CE-SEC3-EXP1985-N3066

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / OMISIÓN ADMINISTRATIVA /

CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / HONORARIOS DEL

CONTRATISTA / DESIGNACIÓN DE APODERADO JUDICIAL / REPRESENTACIÓN JUDICIAL LA NACIÓN La acción estuvo bien formulada como de reparación directa o extracontractual, ya que el perjuicio cuya indemnización se pretende se hace derivar no de un incumplimiento contractual sino de la omisión en que incurrió la Nación al no querer celebrar el contrato ordenado en el artículo 4 del Decreto ejecutivo 552 de 1969.

FUENTE FORMAL: DECRETO EJECUTIVO 552 DE 1969 - ARTÍCULO 4

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / CONTROVERSIA

CONTRACTUAL / DERECHO PÚBLICO / DECRETO PRESIDENCIAL /

CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / OMISIÓN

ADMINISTRATIVA / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA

NACIÓN / CONTRATO DE HONORARIOS / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR OMISIÓN Los Decretos 456 y 931 de 1956 se refieren a reclamaciones que tengan origen en relaciones de carácter privado y la controversia aquí planteada es de derecho público; (…) Entendida la controversia como contractual la competencia es indiscutiblemente de esta Corporación, máxime cuando hay que aceptar que los contratos que ordenó celebrar el artículo 4 del Decreto 552 de 1969 son administrativos; (…) Tomada la litis como de responsabilidad por omisión, también sería del conocimiento de esta jurisdicción por mandato del artículo 30 del Decreto

528 de 1964; y (…) Tampoco se observa contradicción alguna en los términos del libelo; muestran los hechos que se dio una representación judicial, pero que la Administración no quiso celebrar el contrato de honorarios correspondiente, configurándose así la omisión administrativa. La formulación es válida y la responsabilidad por omisión desde hace varios lustros tiene su acogida en la jurisprudencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 456 DE 1956 / DECRETO 931 D 1956 / DECRETO 552 DE 1969 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 528 DE 1964 - ARTÍCULO

30

ESTADO / ENTIDAD TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / MUNICIPIO /

REPRESENTACIÓN JUDICIAL / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL

DEPARTAMENTO / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL ESTADO /

REPRESENTACIÓN JUDICIAL LA NACIÓN / REPRESENTACIÓN JUDICIAL

POR UN ABOGADO / MINISTERIO PÚBLICO / FACULTADES DEL

MINISTERIO PÚBLICO / FALTA DE AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Disponía el artículo 252 de la Ley 105 de 1931 que "el Estado, los departamentos y los municipios no pueden ser representados por apoderados sino en la forma y condiciones establecidas en el artículo 173". Y éste rezaba: "El Estado, los departamentos y los municipios no pueden ser representados por apoderados en los litigios en que sean parte, sino en los casos en que por razón de distancia o incompatibilidad de funciones, importancia excepcional del negocio, u otro análogo, no puedan representar a dichas entidades los agentes del Ministerio

Público".

FUENTE FORMAL: LEY 105 DE 1931 - ARTÍCULO 252 / LEY 105 DE 1931ARTÍCULO 173

DECRETO PRESIDENCIAL / DESIGNACIÓN DE APODERADO JUDICIAL /

PODER JUDICIAL / PRESENTACIÓN DE PODER JUDICIAL / ACEPTACIÓN DE

PODER JUDICIAL / JUEZ PENAL / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL ESTADO / REPRESENTACIÓN JUDICIAL LA NACIÓN / REPRESENTACIÓN JUDICIAL POR UN ABOGADO / PROCESO PENAL / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INTERPOSICIÓN DE LA DEMANDA / GESTIÓN DEL ABOGADO / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO PENAL Dados los supuestos justificativos del nombramiento, el Gobierno mediante el Decreto 552 de 1969 hizo la designación de los doctores (…) y a continuación presentó el memorial - poder ante el señor Juez (…). El doctor (…) aceptó esa poderdancia y empezó a actuar dentro del proceso penal mediante la presentación de la demanda de parte civil. La representación así conferida es inobjetable jurídicamente. Así lo aceptó el Juez Penal y en virtud de ella actuó el señor apoderado hasta la culminación del proceso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 552 DE 1969

CONTRATO DE HONORARIOS / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / FALTA DE

PAGO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / DECRETOS DEL

PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / REPRESENTACIÓN JUDICIAL /

HONORARIOS PROFESIONALES / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL

ESTADO / REPRESENTACIÓN JUDICIAL LA NACIÓN / REPRESENTACIÓN

JUDICIAL POR UN ABOGADO / FACULTADES DEL ABOGADO /

DESIGNACIÓN DE APODERADO JUDICIAL / AGENTE DEL MINISTERIO

PÚBLICO / INTERVENCIÓN DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO /

FACULTADES DEL MINISTERIO PÚBLICO / PODER JUDICIAL

[L]a Administración se negó a celebrar el contrato ordenado en el artículo 4 del Decreto 552, pese a la insistencia del doctor (…); contrato sin el cual no era posible obtener el pago por la labor cumplida. (…) [E]l decreto en cuestión contempla por un lado, una representación judicial y por otro, un pacto de honorarios. El decreto fue el acto condición que invistió al doctor (…) de la facultad representativa de la Nación; decreto que tenía que expedirse para permitir la intervención de un apoderado distinto al agente del Ministerio Público quien, por regla general, ejercía esa representación según las normas atrás transcritas. Dictado el decreto el doctor (…) aceptó esa designación; de lo contrario, la Administración no le hubiera otorgado el poder.

FUENTE FORMAL: DECRETO 552 DE 1969 - ARTÍCULO 4

DESIGNACIÓN DE APODERADO JUDICIAL / PODER JUDICIAL /

OTORGAMIENTO DE PODER JUDICIAL / CONTRATO DE HONORARIOS /

PAGO DE HONORARIOS PROFESIONALES / RECONOCIMIENTO DE

HONORARIOS / RECONOCIMIENTO DE LOS HONORARIOS DE LOS

PROFESIONALES / RECONOCIMIENTO DE LOS HONORARIOS DEL

ABOGADO / REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE REGULACIÓN DE

HONORARIOS / CELEBRACIÓN DE CONTRATO / REMUNERACIÓN DEL

CONTRATO / INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

DESACATO / DECRETO PRESIDENCIAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN

DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA /

OMISIÓN ADMINISTRATIVA / INCUMPLIMIENTO DE DEBER LEGAL / FALLA DEL SERVICIO No exigía la Ley 105 de 1931 para el otorgamiento del poder la previa celebración del convenio de honorarios; pero para su reconocimiento y pago sí se exigía la celebración de éste. Las normas presupuestales así lo imponían y lo ordenan hoy. Cualquier reconocimiento que se hubiera hecho al doctor (…) por fuera de la forma contractual, no habría tenido posibilidad de pago. De allí que como tenía que celebrarse el contrato que contemplara la contraprestación remuneratoria y la Administración se negó a hacerlo, esa conducta no puede calificarse como incumplimiento del convenio representativo sino como desacato a la orden dada en el artículo 4 del Decreto 552, cuyo alcance de acto condición unilateral tampoco se ha cuestionado. (…) Por lo demás, el incumplimiento de un deber legal por parte de la Administración justifica, por regla general, una acción de reparación directa cuando esa omisión sea perjudicial para la persona acreedora a una determinada contraprestación.

FUENTE FORMAL: LEY 105 DE 1931 / DECRETO 552 DE 1969 - ARTÍCULO 4

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE / OMISIÓN ADMINISTRATIVA / AUSENCIA DE CONTRATO DE HONORARIOS PROFESIONALES / LUCRO CESANTE / GESTIÓN DE ABOGADO / FALTA DE

PAGO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO / INDEMNIZACIÓN POR LO DEJADO DE PERCIBIR / ORDEN DE PAGO DEL SALARIO DEJADO DE

PERCIBIR / RECONOCIMIENTO DEL PAGO DEL SALARIO DEJADO DE PERCIBIR / SALARIO DEJADO DE PERCIBIR El perjuicio material sufrido por el profesional demandante aparece en forma clara: por la omisión administrativa él no pudo obtener el lucro que normalmente hubiera obtenido con la gestión encomendada y que cumplió efectivamente. Aunque aquí no puede condenarse al pago de los honorarios profesionales, ya que ni ese fue el enfoque ni habría competencia para la decisión respectiva, el estimativa de dichos emolumentos servirá de base para la determinación de la condena, porque los perjuicios se consideran equivalentes a lo que dejó de percibir por la no celebración del contrato ordenado en el ordinal 4 del Decreto 552; en otras palabras, lo que la Administración con su conducta no le permitió percibir al actor. No existe duda, entonces, de la existencia del perjuicio.

FUENTE FORMAL: DECRETO 552 DE 1969 - ARTÍCULO 4

TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / AUSENCIA DE PRUEBA / INSUFICIENCIA DE LA

PRUEBA / DICTAMEN PERICIAL / CARENCIA DE REQUISITOS DEL

DICTAMEN PERICIAL / FALTA DE REQUISITOS DEL DICTAMEN PERICIAL /

FUNDAMENTACIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL - Omisión

[N]o puede afirmarse igual cosa de su monto o estimativo porque las pruebas

practicadas para acreditar dicho extremo no son suficientes. El dictamen rendido por los doctores (…) no merece acogida, pero no porque esté afectado de error grave (el actor lo objetó por este motivo) sino por deficiente fundamentación. En esto se equivocó el demandante, ya que en lugar de objetarle debió pedir que se aclarara o fundamentara mejor o se completara y aun pudo pedir las dos cosas, como lo permite el numeral 3 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 238

NUMERAL 3

TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / TRÁMITE DE

INCIDENTE DE OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE

LA OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA

OBJECIÓN POR ERROR GRAVE EN EL DICTAMEN PERICIAL / INCIDENTE DE OBJECIÓN AL DICTAMEN PERICIAL / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA

PARTE DEMANDANTE

[L]as pruebas dentro del incidente se pidieron con el fin de mejorar las existentes en el proceso y no propiamente para demostrar el alegado error. Y fue por eso, precisamente, por lo que el señor consejero (…), con toda la razón denegó la práctica del nuevo dictamen solicitado con el memorial de objeción (…). Lo precedente deja ver que la objeción al dictamen quedó huérfana de pruebas y tendrá, en consecuencia, que declararse no probada con sujeción al principio de la

carga de la prueba.

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE /

TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CONDENA EN ABSTRACTO / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / INCIDENTE DE REGULACIÓN DE PERJUICIOS / IPC / ACCIÓN CIVIL EN EL PROCESO

PENAL / CONSTITUCIÓN DE PARTE CIVIL

[L]a condena no podrá hacerse sino en abstracto para su liquidación en incidente posterior, con fundamento en lo previsto en los artículos 172 y 178 del Código Contencioso Administrativo y 308 del Código de Procedimiento Civil. Para este efecto se tendrán en cuenta, fuera de las observaciones precedentes, que la cifra determinada deberá revalorizarse con sujeción a los índices de precios al consumidor que certifique el Dane desde la fecha en que debió pagarse la obligación total y la de este fallo. Igualmente deberá tenerse en cuenta la demanda de constitución de parte civil, con exclusión de lo allí estimado como perjuicios morales, pedidos más para la Nación como ente socio - político que como persona jurídica de derecho público.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 172 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178 / CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 308

PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL /

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL POR LUCRO CESANTE /

TASACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CÁLCULO DE LA TASACIÓN DEL

LUCRO CESANTE / LIQUIDACIÓN DEL LUCRO CESANTE / CONDENA EN

ABSTRACTO / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / INCIDENTE

DE REGULACIÓN DE PERJUICIOS / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / FUNCIÓN DE INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN / GESTIÓN DEL ABOGADO - Inconclusa / OMISIÓN

ADMINISTRATIVA / AUSENCIA DE CONTRATO DE HONORARIOS

PROFESIONALES

[D]eberá tenerse en cuenta para la fijación de esos perjuicios que el doctor (…) trabajó con la colaboración permanente y decidida de la Procuraduría General de la Nación, y que no terminó el cumplimiento de su gestión, ya que la condena que favoreció a la Nación fue hecha en abstracto y no existe constancia alguna que el indicado profesional hubiera presentado el libelo incidental de liquidación. Esta circunstancia por sí sola habría dejado sin efecto cualquier posible convenio sobre cuota litis. Como es obvio esta pauta puede sentarse porque no se trata aquí de un reconocimiento de honorarios, sino de los perjuicios real y efectivamente sufridos por el actor.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con salvamento de voto del honorable

consejero Jorge Valencia Arango.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D.E., cuatro (4) de junio de mil novecientos ochenta y cinco (1985)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1985-N3066

Actor: PEDRO ARTURO SANABRIA NIÑO

Demandado: NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA En escrito presentado el 15 de octubre de 1980 el doctor Pedro Arturo Sanabria Niño, mediante apoderado idóneo demanda a la Nación para que se declare su responsabilidad por omisión en la celebración del contrato ordenado en el Decreto 552 de 1969 y se le condene al pago de perjuicios estimados en $21'407.107.26 o la cifra que fuere apreciada pericialmente.

Como hechos narró, en síntesis:

1. Que el señor Presidente de la República expidió el Decreto Nº. 552 de abril 17 de 1969, en el cual dispuso en su artículo segundo designar como apoderado de la Nación al doctor Sanabria Niño para que se constituyera como parte civil en los procesos adelantados en los Juzgados Segundo Superior y 40 Penal Municipal de

Bogotá.

2. Que en el mismo decreto (art. 4º.) se ordenó que el Gobierno celebraría los correspondientes contratos con los apoderados designados, con imputación en el artículo 1305 del presupuesto del Ministerio de Justicia.

3. Que en escrito separado dirigido al señor Juez Segundo Superior y con las firmas del señor Presidente Carlos Lleras R. y de su ministro Hinestrosa Forero, se le dio poder al doctor Sanabria. Dicho poder, recibido en el Juzgado el día 13 de febrero de 1970, fue reconocido y aceptada la constitución de la parte civil en la misma fecha.

4. Que desde esa fecha, el doctor Sanabria actuó con seriedad y dedicación.

5. Que el Decreto 552 en sus artículos 2º. y 4º. fue declarado legal mediante sentencia de 1º. de febrero de 1971 dictada por la Sección 1ª. del Consejo de

Estado.

6. Que insistió el doctor Sanabria Niño ante el señor presidente y su ministro de Justicia para que se celebrara el contrato sobre honorarios, pero con resultados negativos.

7. Que la insistencia para dicha celebración se repitió ante los ministros Santofimio Botero y Escobar Méndez, con resultados igualmente negativos. A éste se le dirigió la comunicación de 29 de febrero de 1971.

8. Que la omisión del gobierno le produjo serios perjuicios, equivalentes a lo que hubiera percibido de haberse celebrado el contrato de honorarios ordenado en el decreto en cuestión.

9. Que los procesos penales terminaron el 27 de octubre de 1977, fecha en la cual la Corte Suprema desató los recursos de casación interpuestos.

10. Que la demanda de constitución de parte civil señala como perjuicio sufrido por el Estado la suma de US $17'400.893.00, o sea $305'815.818, sumados los daños morales.

11. Que de esta cifra, el 7% equivale a los honorarios profesionales, o sea

$21'407.107.26. De folios 156 a 159 se expone la fundamentación jurídica de la demanda de responsabilidad extracontractual, presentada con apoyo en jurisprudencia de la Corporación y en textos legales tanto de derecho privado como de derecho público.

Cumplido el trámite de rigor es oportuno entrar a decidir. Para ello se considera: Redacta la ponencia el suscrito, por cuanto el proyecto elaborado por el señor Consejero Valencia Arango y que terminaba con decisión inhibitoria por ineptitud sustantiva de la demanda, no obtuvo la mayoría requerida por la ley. Para la señora Fiscal la sentencia no está llamada a prosperar, ya que debe hacerse un pronunciamiento inhibitorio. Para arribar a esa conclusión en su vista de 24 de mayo de 1983 que obra a folios 202 y siguientes del cuaderno principal, anota: "En la primera de las peticiones solicita el actor que se declare la responsabilidad de la Nación colombiana por los perjuicios que le fueron ocasionados en su calidad de mandatario judicial del Gobierno Nacional, por el no pago de sus servicios profesionales, lo que fue originado en la omisión del Gobierno de celebrar los contratos ordenados por el artículo 4º. del Decreto 552 de 1969. "Analizada esta petición se encuentra que es contradictoria pues se solicita que se declare la responsabilidad por perjuicios extraordinarios precisamente por la omisión de la celebración del contrato y al mismo tiempo la solicitud se formula en 'calidad de mandatario judicial del Gobierno Nacional'. Basa pues su petición en su calidad de contratista alegando responsabilidad extracontractual. "Si se afirma y se reconoce que se era mandatario es porque se le da crédito a la existencia del contrato de mandato perfeccionado con el otorgamiento del poder y la aceptación que del mismo hizo el mandatario. "De modo que esta petición es en sí misma contradictoria y en consecuencia la demanda no está en forma, mayormente si se considera que esta petición

es la que sirve de fundamento a todas las demás. "Pero en el supuesto de que se interpretaran las peticiones de la demanda, a fin de que no sean contradictorias en sí mismas se deduce claramente que el actor, mediante la acción, lo que pretende es el pago de los honorarios por los servicios prestados a la Nación 'en su calidad de mandatario judicial'. "En este supuesto tenemos que concluir que esta Corporación no es la competente para conocer de la acción, porque según el artículo 1º. del Decreto 456 de 1956 'de los juicios sobre reconocimiento de honorarios y remuneraciones por servicios personales de carácter privado, cualquiera que sea la relación jurídica o motivos que le hayan dado origen', conoce el órgano competente de la jurisdicción laboral. "Los motivos expuestos permiten concluir que la Sala en el presente caso debe inhibirse de proferir un pronunciamiento de fondo". Por su lado, el señor apoderado del actor durante la audiencia pública celebrada el 29 de septiembre de 1981, hizo un serio análisis de la situación y cuestionó cada uno de los argumentos expuestos tanto por el apoderado de la Nación como por el Ministerio Público (Ver resumen a fls. 211 y ss.). Alegó durante la instancia, e insistió en los términos de la demanda, el apoderado inicial (Ver escrito a fls. 169 y SS.). Para la Sala las súplicas de la demanda se deben despachar favorablemente. La acción estuvo bien formulada como de reparación directa o extracontractual, ya que el perjuicio cuya indemnización se pretende se hace derivar no de un incumplimiento contractual sino de la omisión en que incurrió la Nación al no

querer celebrar el contrato ordenado en el artículo 4º. del Decreto ejecutivo 552 de 1969. No comparte así la Sala la posición de la Fiscalía para quien el fallo debe ser inhibitorio por existir contradicción en el libelo ya que la actora "basa su petición en su calidad de contratista alegando responsabilidad extracontractual y porque la competencia para conocer de los perjuicios sobre reconocimiento de honorarios y remuneración es de la justicia ordinaria, según el artículo 1º. del Decreto 456 de 1956". Se separa de este criterio la Corporación, por cuanto: a) Los Decretos 456 y 931 de 1956 se refieren a reclamaciones que tengan origen en relaciones de carácter privado y la controversia aquí planteada es de derecho público; b) Entendida la controversia como contractual la competencia es indiscutiblemente de esta Corporación, máxime cuando hay que aceptar que los contratos que ordenó celebrar el artículo 4º. del Decreto 552 de 1969 son administrativos; c) Tomada la litis como de responsabilidad por omisión, también sería del conocimiento de esta jurisdicción por mandato del artículo 30 del Decreto 528 de 1964; y d) Tampoco se observa contradicción alguna en los términos del libelo; muestran los hechos que se dio una representación judicial, pero que la Administración no quiso celebrar el contrato de honorarios correspondiente, configurándose así la omisión administrativa. La formulación es válida y la responsabilidad por omisión desde hace varios lustros tiene su acogida en la jurisprudencia.

Muestra el expediente:

1. Que mediante el citado decreto el Gobierno Nacional otorgó poder al doctor Sanabria Niño para actuar a nombre de la Nación como parte civil en dos

procesos penales, y al doctor Hernando Morales para intervenir en un proceso civil orientado a la invalidación de un tallo arbitral.

2. Que el artículo 4º. del decreto mencionado dispuso la celebración de los contratos correspondientes con los aludidos profesionales e indicó la imputación presupuestal.

3. Que no obstante la orden dada y pese a las reiteradas solicitudes escritas y verbales del doctor Sanabria, el Gobierno no le dio cumplimiento.

4. Que en cambio el doctor Sanabria actuó durante más de 7 años como representante en juicio de los intereses nacionales.

La situación fáctica que se deja sintetizada permite hacer las siguientes reflexiones jurídicas, obviamente con referencia a la normatividad vigente a la sazón, y que es la que debe tenerse en cuenta. Disponía el artículo 252 de la Ley 105 de 1931 que "el Estado, los departamentos y los municipios no pueden ser representados por apoderados sino en la forma y condiciones establecidas en el artículo 173". Y éste rezaba: "El Estado, los departamentos y los municipios no pueden ser representados por apoderados en los litigios en que sean parte, sino en los casos en que por razón de distancia o incompatibilidad de funciones, importancia excepcional del negocio, u otro análogo, no puedan representar a dichas entidades los agentes del Ministerio Público". "En casos tales, puede el Gobierno, el gobernador, o el alcalde respectivo, celebrar contratos con abogados para que representen a la respectiva entidad". Dados los supuestos justificativos del nombramiento, el Gobierno mediante el Decreto 552 de 1969 hizo la designación de los doctores Hernando Morales y

Arturo Sanabria N. y a continuación presentó el memorial - poder ante el señor Juez Segundo Superior de esta ciudad. El doctor Sanabria aceptó esa poderdancia y empezó a actuar dentro del proceso penal mediante la presentación de la demanda de parte civil (Ver documentos a fls. 2 y ss. del cuaderno Nº. 1). La representación así conferida es inobjetable jurídicamente. Así lo aceptó el Juez Penal y en virtud de ella actuó el señor apoderado hasta la culminación del proceso en 1977, según sentencia de casación de 27 de octubre. La prueba del ejercicio de dicha representación es plena. Existen constancias en el expediente que no admiten duda alguna. Pero tampoco existe duda que la Administración se negó a celebrar el contrato ordenado en el artículo 4º. del Decreto 552, pese a la insistencia del doctor Sanabria; contrato sin el cual no era posible obtener el pago por la labor cumplida. Se separa aquí la Sala de lo afirmado por el señor Consejero Valencia Arango, para quien el contrato sí se celebró, tal como se desprende del siguiente aparte: “a) Que el contrato al que alude el artículo 4º. del decreto mencionado, respecto del demandante, sí se celebró, como se encuentra demostrado con la existencia del decreto que hizo la designación de apoderado (fls. 2 y 3 C. 1), la representación del respectivo poder ante el Juez Segundo Superior (fl. 4 C. 1) y la aceptación y ejercicio de esa representación por parte del doctor Pedro Arturo Sanabria Niño (fls. 7 a 30 C. 1), que comprueban ostensiblemente un acuerdo de voluntades".

Lo transcrito muestra una inadecuada interpretación de las relaciones creadas por el Decreto 552 y como si éste se refiriera a un solo convenio. No, la situación es otra, ya que el decreto en cuestión contempla por un lado, una representación judicial y por otro, un pacto de honorarios. El decreto fue el acto condición que invistió al doctor Sanabria de la facultad representativa de la Nación; decreto que tenía que expedirse para permitir la intervención de un apoderado distinto al agente del Ministerio Público quien, por regla general, ejercía esa representación según las normas atrás transcritas. Dictado el decreto el doctor Sanabria aceptó esa designación; de lo contrario, la Administración no le hubiera otorgado el poder. No exigía la Ley 105 de 1931 para el otorgamiento del poder la previa celebración del convenio de honorarios; pero para su reconocimiento y pago sí se exigía la celebración de éste. Las normas presupuestales así lo imponían y lo ordenan hoy. Cualquier reconocimiento que se hubiera hecho al doctor Sanabria por fuera de la forma contractual, no habría tenido posibilidad de pago. De allí que como tenía que celebrarse el contrato que contemplara la contraprestación remuneratoria y la Administración se negó a hacerlo, esa conducta no puede calificarse como incumplimiento del convenio representativo sino como desacato a la orden dada en el artículo 4º. del Decreto 552, cuyo alcance de acto condición unilateral tampoco se ha cuestionado. Por lo demás, el incumplimiento de un deber legal por parte de la Administración justifica, por regla general, una acción de reparación directa cuando esa omisión

sea perjudicial para la persona acreedora a una determinada contraprestación. Para terminar se transcribe aparte de lo que sostiene el doctor Hernando Morales y que clarifica el aspecto aquí tratado. La cita conserva su vigencia, aunque con referencia al Código de Procedimiento Civil vigente. Así dice el profesor en su obra "Curso de Derecho Procedimiento Civil": "La Nación, los departamentos, intendencias, comisarías y municipios pueden constituir apoderados judiciales siempre que sus representantes administrativos, es decir el ministro, gobernador, intendente, comisario y alcalde lo consideren conveniente, mas no por cualquier motivo, sino: "a) Por razón de la distancia, es decir la que media entre la sede del funcionario y el lugar del proceso; "b) Por la importancia del negocio, y “c) Por otras circunstancias análogas que, dentro de estos puntos de referencia, queda a juicio de dichos representantes calificar . "En estos casos puede el representante administrativo celebrar contratos con abogados para que lleven la representación de la entidad de derecho público correspondiente, sin que sea necesario que se confiera poder por el Procurador o el Fiscal. Inclusive basta el acto administrativo en que se designe el apoderado para que su personaría sea suficiente ante los jueces, ya que el contrato es cuestión interna entre la entidad representada y el apoderado (subrayas fuera de texto). Establecida la omisión perjudicial de la Administración por inejecución de un deber legal, constitutiva de la falta del servicio, pasa la Sala a estudiar el aspecto del perjuicio que tal hecho produjo en el patrimonio del actor. El perjuicio material sufrido por el profesional demandante aparece en forma clara:

por la omisión administrativa él no pudo obtener el lucio que normalmente hubiera obtenido con la gestión encomendada y que cumplió efectivamente. Aunque aquí no puede condenarse al pago de los honorarios profesionales, ya que ni ese fue el enfoque ni habría competencia para la decisión respectiva, el estimativa de dichos emolumentos servirá de base para la determinación de la condena, porque los perjuicios se consideran equivalentes a lo que dejó de percibir por la no celebración del contrato ordenado en el ordinal 4º. del Decreto 552; en otras palabras, lo que la Administración con su conducta no le permitió percibir al actor. No existe duda, entonces, de la existencia del perjuicio. Pero no puede afirmarse igual cosa de su monto o estimativo porque las pruebas practicadas para acreditar dicho extremo no son suficientes. El dictamen rendido por los doctores Edgar Sepúlveda G. y Hugo Jaramillo E. (a fls. 158 y ss. C. 2) no merece acogida, pero no porque esté afectado de error grave (el actor lo objetó por este motivo) sino por deficiente fundamentación. En esto se equivocó el demandante, ya que en lugar de objetarle debió pedir que se aclarara o fundamentara mejor o se completara y aun pudo pedir las dos cosas, como lo permite el numeral 3 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil. Para confirmar el aserto precedente basta leer lo que el objetante afirma, al final de su memorial y que muestra cómo sus observaciones estuvieron orientadas a demostrar, más que era deficiente, incompleto y falto de fundamentación, que

erróneo en materia grave. Así a folios 20 del cuaderno Nº. 4 se lee: "Como el dictamen comentado no se ajusta a los requisitos mínimos, ni a las reglas lógicas de exposición, por no ser detallado, ni. preciso, y por no haberse realizado los exámenes de los hechos, ni las investigaciones y cuidadoso estudio de las pruebas documentales a que atrás se ha hecho amplia referencia, ni se han puesto de presente los fundamentos técnicos y científicos de todas y cada una de sus conclusiones, la parte demandante hace expreso que no utiliza la alternativa procesal de pedir complementación o aclaración, pues con ellas ninguna duda se despeja ni son susceptibles de aclarar los desaciertos o inexactitudes que contiene el memorial de los auxiliares de la justicia, que se dejan indicados, como demostración de protuberantes y obvias irregularidades de fondo". Por dicha desorientación, las pruebas dentro del incidente se pidieron con el fin de mejorar las existentes en el proceso y no propiamente para demostrar el alegado error. Y fue por eso, precisamente, por lo que el señor consejero Valencia Arango, con toda la razón denegó la práctica del nuevo dictamen solicitado con el m