CE-SEC3-EXP1985-N3119

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INEXISTENCIA DE

INEPTITUD DE LA DEMANDA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

CELEBRACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INSFOPAL /

CONTRATANTE / CONTRATISTA / CONTRATO DE CESIÓN / EMPRESA DE

OBRAS SANITARIAS / SUBROGACIÓN DE LAS OBLIGACIONES /

SUBROGACIÓN DE LOS DERECHOS / SUBROGACIÓN EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO En cuanto a la ineptitud de la demanda, se observa que el contrato (…) se celebró inicialmente entre el Instituto Nacional de Fomento Municipal INSFOPAL y el demandante (…). Con posterioridad, (…) se suscribió entre los contratantes y la Empresa de Obras Sanitarias del Chocó EMPOCHOCO, un contrato de cesión, en el cual esta última se subrogó en todos los derechos y obligaciones del

INSFOPAL.

SUBROGACIÓN EN EL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE CESIÓN / PARTES DEL CONTRATO / INSFOPAL - Continuó interviniendo en el contrato a pesar de haber cedido sus derechos y obligaciones a

EMPOCHOCO / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE

[A] pesar de la existencia del contrato de cesión, figura en el expediente que las actas de recibo de obra (…) y final se efectuaron con la participación del INSFOPAL, al igual que la solicitud de prórroga y en general, toda la interventoría cumplida durante la ejecución de la obra (…), pruebas documentales de las cuales se desprende que, no obstante la cesión del contrato la intervención de INSFOPAL en el presente proceso si en verdad no es necesaria, tampoco resulta

a la postre inconveniente.

INTEGRACIÓN DEL LITISCONSORCIO NECESARIO / INDEBIDA

INTEGRACIÓN DE LITISCONSORCIO / IRREGULARIDAD PROCESAL /

INDEBIDA NOTIFICACIÓN / DEMANDA / DEMANDADO / INDEBIDA

NOTIFICACIÓN DEL DEMANDADO / TITULAR DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO La indebida integración del litis consorcio necesario sólo constituye irregularidad procesal cuando no se demanda o notifica a un titular de la relación sustancial objeto del proceso, es decir, la irregularidad surge por deficiencia en la integración, mas en ningún caso por exceso en ella.

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL /

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DECLARATORIA

DE CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATISTA / JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / MULTA AL CONTRATISTA - Fue suprimida por encontrar el incumplimiento del contratista justificado / FACULTAD DE IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL La Resolución de caducidad (…) se dictó, según los considerandos debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista y a su manifiesta incapacidad financiera (…). [E]fectivamente, las razones invocadas por EMPOCHOCO no tenían suficiente consistencia y que la misma empresa, dio marcha atrás hasta disminuir y luego suprimir la multa impuesta en la citada

Resolución. (…) [L]a propia Junta Directiva de EMPOCHOCO al estudiar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de caducidad, halló que en su propia actuación hubo factores que contribuyeron a producir el incumplimiento y decidió, por unanimidad, rebajar (…) la multa inicial (…). Por otra parte, en la misma sesión el Gerente dijo que se tomó la determinación de caducidad del contrato ya que dentro de la programación que traía el señor Presidente venía la inauguración de esta obra.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN /

ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO TARDÍO DE ANTICIPO DEL

CONTRATO ESTATAL / PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CANCELACIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA - Aumento del precio /

PRECIO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATISTA / JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / EXONERACIÓN DEL PAGO DE LA MULTA A la conclusión de que el incumplimiento de las obligaciones contractuales era atribuible a la entidad contratante, llega también posteriormente el asesor jurídico de EMPOCHOCO quien al emitir concepto sobre la exoneración total de la multa al contratista, dijo: el anticipo que debía suministrar el INSFOPAL no fue suministrado oportunamente, determinando con ello aumento en el precio de los

materiales; el reajuste de los precios de obras, no fueron hechos, y si se hicieron fueron extemporáneamente, haciendo de esta manera precaria la situación económica del contratista; el suministro de materiales por parte del INSFOPAL tampoco se realizó en su oportunidad lo que determinó también el incumplimiento por parte del contratista (…). Estos elementos fueron prácticamente acogidos por la empresa al dictar la Resolución 040 bis de 1979, por medio de la cual exoneró de toda multa al contratista.

NULIDAD DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / PAGO TARDÍO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL /

JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN / REAJUSTE DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FALTA DE PAGO DEL

REAJUSTE DEL CONTRATO / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA /

DECLARATORIA DE ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL Establecido ese incumplimiento consistente en el retardo en el pago del anticipo, en el pago de los reajustes y en el suministro de los materiales, tal como aparece en el concepto del asesor jurídico y tal como se desprende del contexto del proceso de preexamen que la propia empresa hizo de la resolución de caducidad, dicha resolución debe ser anulada, por ilegal, en cuanto invocó un motivo previsto

sí en la ley pero que no tuvo ocurrencia en este caso. INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA - Improcedente / NEGACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIOS MORALES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL - No acreditados / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL En cuanto al reconocimiento del pago de los perjuicios materiales causados con la declaratoria de caducidad, no podrá accederse a efectuar reconocimiento alguno en tal sentido por cuanto el actor no aportó prueba alguna para demostrar la existencia de los daños o-perjuicios causados directamente con la Resolución que se anula, ni determinó en la demanda en qué consistían dichos perjuicios de manera que pueda ordenarse su reparación. Igualmente, se negarán los perjuicios morales dado que tampoco se evidenció su causación dentro del proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: EDUARDO SUESCÚN MONROY Bogotá, D.E., primero (01) de agosto de mil novecientos ochenta y cinco (1985)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1985-N3119

Actor: AUGUSTO MURILLO PALACIOS

Demandado: EMPRESA DE OBRAS SANITARIAS DEL CHOCO LTDA.

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES I La demanda En ejercicio de la acción indemnizatoria del artículo 68 el doctor Augusto Murillo

Palacios demandó ante esta Corporación la nulidad de la Resolución Nº 060 del 31 de julio de 1978 emanada de la Empresa de Obras Sanitarias del Chocó Ltda., mediante la cual se declaró la caducidad administrativa del contrato Nº 37/77, Anexo C. 87/77 celebrado con el Instituto Nacional de Fomento Municipal y cedió a la Empresa de Obras Sanitarias del Chocó Ltda., así como la consiguiente indemnización de los perjuicios materiales y morales, ocasionados con tal decisión, de acuerdo a los valores que se establecieron en el proceso o mediante el procedimiento del artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. El actor fundamentó sus pretensiones indemnizatorias, en resumen, en lo siguiente: Para la construcción dela terminación de la primera etapa de la planta de tratamiento, línea de impulsión y nueva captación para el acueducto de Quibdó, Departamento del Chocó, se suscribió el contrato administrativo Nº 87/77 entre el actor y el Instituto Nacional de Fomento Municipal, INSFOPAL que luego fue cedido por éste a la Empresa de Obras Sanitarias del Chocó Ltda.,

EMPOCHOCO.

El valor total del contrato, que debía ejecutarse en diez meses, se estimó en la suma de $ 4.517.598.49, pero con los reajustes mensuales de obra ascendió a la suma de $ 9.130.665.00. Se convino un anticipo del 20 % que debía ser entregado a la legalización del contrato, más la entrega de materiales. El retardo de cinco meses de INSFOPAL en la cancelación del anticipo aumentó

los costos de los materiales, lo cual justificó un reajuste de los precios unitarios acordados en el contrato, pero en lugar de este reajuste se decidió prorrogar el contrato sin que EMPOCHOCO aceptara sufragar los gastos de prórroga de las garantías. Luego, con fundamento en la cláusula décima tercera ordinales c), e), g) y j), esto es, la no conclusión de la obra en el plazo convenido, la mala organización del trabajo y el incumplimiento por parte del contratista en la elaboración y ejecución de los planes mensuales de trabajo, la administración ordenó la caducidad del contrato. El incumplimiento del contrato por parte de la entidad contratante se reconoció en la reunión de la Junta Directiva de 11 de septiembre, según lo consignado en el Acta Nº 005 en la cual se anotó que se hizo creer al Presidente de la República que la obra se encontraba terminada al punto que se le invitó a inaugurarla. Al no ser cierto este hecho, se culpó de ello al contratista y se le impuso una multa de $451.759.85, la cual fue rebajada primero a $ 300.000.00 y finalmente suprimida mediante la Resolución 040 bis del 18 de junio de 1979. Contra la decisión de caducidad, en agosto de 1978 se solicitó la revocatoria sin que efectuara pronunciamiento la entidad demandada. II Concepto de violación El actor en torno a los artículos 16, 17, 20 y 30 de la Constitución Nacional; los artículos 1603, 1609, 1613, 1615 y 1616 del Código Civil y el artículo 64 del

Código Sustantivo del Trabajo, plantea el concepto de la violación. III El concepto del Ministerio Público La señora Fiscal Segunda del Consejo de Estado estima que, cuan do la demanda fue presentada, ya estaba caducada la acción. Dice: En el presente caso es claro, que solamente anulando el acto administrativo acusado, es posible resolver sobre la indemnización del daño que el actor solicita. Pues bien, la Resolución Nº 060 por la cual se declaró la caducidad del contrato Nº 37/77 fue dictada el 31 de julio de 1979. En el artículo 4º se estipuló: Notifíquese personalmente al ingeniero Augusto Murillo Palacios, el contenido de la presente Resolución, haciéndole saber que contra dicha providencia procede el recurso de reposición ante el Gerente de la Empresa, el cual debe interponerse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes de la notificación personal, o de la desfijación del edicto, si a ello hubiere lugar. En la copia auténtica de la mencionada Resolución que aparece anexada a los folios 19 y 20 del cuaderno Nº 1 hay constancia de que fue notificada al interesado señor Augusto Murillo Palacios el día 1º de agosto de 1978. El interesado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la Resolución 060/78. En la copia que el mismo actor presentó con la demanda, aparecen en todos los folios de ese memorial unos sellos de recibo con firma y fecha de recibo; en ellos se lee claramente que el memorial del recurso fue presentado ante la administración el día 16 de agosto de 1978. Al hacer las

cuentas de rigor en un calendario del año de 1978, este Despacho encuentra que los 10 días hábiles que le fueron concedidos al actor para interponer su recurso, vencieron el día 14 de agosto. Así pues como el recurso fue interpuesto el 16 de agosto, forzoso es concluir que para ese día la Resolución 060 de julio 31 de 1979 ya estaba ejecutoriada. IV Consideraciones de la Sala Previo al análisis de fondo corresponde a la Sala efectuar el pronunciamiento sobre las dos excepciones propuestas en el proceso: la de ineptitud de la demanda, consistente en incluir en calidad de demandado al INSFOPAL, entidad distinta de aquélla que tomó la decisión de declarar la caducidad del contrato y la de caducidad por haberse presentado la demanda el 25 de noviembre de 1980 cuando ya había caducado la acción, dado que el acto demandado se expidió el 31 de julio de 1978 y que el recurso de reposición se ejerció fuera del término legal. En cuanto a la ineptitud de la demanda, se observa que el contrato Nº 87/77 se celebró inicialmente entre el Instituto Nacional de Fomento Municipal INSFOPAL y el demandante Augusto Murillo Palacios, el 26 de julio de 1977. Con posterioridad, el 9 de agosto se suscribió entre los contratantes y la Empresa de Obras Sanitarias del Chocó EMPOCHOCO, un contrato de cesión, en el cual esta última se subrogó en todos los derechos y obligaciones del INSFOPAL (fl. 88). Sin embargo, a pesar de la existencia del contrato de cesión, figura en el expediente que las actas de recibo de obra números 1, 2, 4, 5 y final se efectuaron

con la participación del INSFOPAL, al igual que la solicitud de prórroga y en general, toda la interventoría cumplida durante la ejecución de la obra (fls. 59, 60, 73 y 137 al 140 Fólder Nº 1), pruebas documentales de las cuales se desprende que, no obstante la cesión del contrato la intervención de INSFOPAL en el presente proceso si en verdad no es necesaria, tampoco resulta a la postre inconveniente. La indebida integración del litis consorcio necesario sólo constituye irregularidad procesal cuando no se demanda o notifica a un titular de la relación sustancial objeto del proceso, es decir, la irregularidad surge por deficiencia en la integración, mas en ningún caso por exceso en ella. En relación con la caducidad de la acción propuesta por la señora Fiscal Segunda, no podrá ser acogida en el presente caso porque en forma reiterada ha sostenido esta Sección que, tratándose de acciones originadas en controversias de carácter contractual surgidas con anterioridad al nuevo Código Contencioso Administrativo, se aplican las reglas de prescripción del Código Civil a falta de término legal de caducidad para esta clase de controversias. Desestimadas las excepciones propuestas se hace procedente el estudio de los cargos de ilegalidad contra la Resolución 060 de 1978 que plantea el actor. La Resolución de caducidad del 31 de julio de 1978 se dictó, según los considerándoos debido al incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte del contratista y a su manifiesta incapacidad financiera (fl. 19). El actor sostiene que, quien incumplió con las obligaciones del contrato fue,

precisamente la entidad demandada. Al examinar los documentos que el actor adjuntó a su demanda se encuentra que, efectivamente, las razones invocadas por EMPOCHOCO no tenían suficiente consistencia y que la misma empresa, dio marcha atrás hasta disminuir y luego suprimir la multa impuesta en la citada Resolución. En efecto, del Acta número 5 cuya copia aparece sin firmas (fls. 21-23) pero de cuya autenticidad da fe el Gerente de EMPOCHOCO en oficio separado (fl. 25), se establece que la propia Junta Directiva de EMPOCHOCO al estudiar el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de caducidad, halló que en su propia actuación hubo factores que contribuyeron a producir el incumplimiento y decidió, por unanimidad, rebajar en $ 300.000.00 la multa inicial de $ 451.759.85. No sólo es responsable el contratista sino también quienes le adjudicaron el contrato con tan bajos precios, se dijo la Junta (fl. 22). Por otra parte, en la misma sesión el Gerente dijo que se tomó la determinación de caducidad del contrato ya que dentro de la programación que traía el señor Presidente venía la inauguración de esta obra (fl. 22). A la conclusión de que el incumplimiento de las obligaciones contractuales era atribuible a la entidad contratante, llega también posteriormente el asesor jurídico de EMPOCHOCO quien al emitir concepto sobre la exoneración total de la multa al contratista, dijo: el anticipo que debía suministrar el INSFOPAL no fue suministrado oportunamente, determinando con ello aumento en el precio de los

materiales; el reajuste de los precios de obras, no fueron hechos, y si se hicieron fueron extemporáneamente, haciendo de esta manera precaria la situación económica del contratista; el suministro de materiales por parte del INSFOPAL tampoco se realizó en su oportunidad lo que determinó también el incumplimiento por parte del contratista (fl. 68). Estos elementos fueron prácticamente acogidos por la empresa al dictar la Resolución 040 bis de 1979, por medio de la cual exoneró de toda multa al contratista (fl. 69). De todo lo anterior surge la evidencia de que hubo una verdadera y grave conducta de incumplimiento por parte de la entidad contratante al punto que ella misma tuvo que disminuir primero y dejar sin efecto después la multa impuesta con el decreto de caducidad. Establecido ese incumplimiento consistente en el retardo en el pago del anticipo, en el pago de los reajustes y en el suministro de los materiales, tal como aparece en el concepto del asesor jurídico y tal como se desprende del contexto del proceso de preexamen que la propia empresa hizo de la resolución de caducidad, dicha resolución debe ser anulada, por ilegal, en cuanto invocó un motivo previsto sí en la ley pero que no tuvo ocurrencia en este caso. En cuanto al reconocimiento del pago de los perjuicios materiales causados con la declaratoria de caducidad, no podrá accederse a efectuar reconocimiento alguno en tal sentido por cuanto el actor no aportó prueba alguna para demostrar la existencia de los daños o-perjuicios causados directamente con la Resolución que se anula, ni determinó en la demanda en qué consistían dichos perjuicios de

manera que pueda ordenarse su reparación. Igualmente, se negarán los perjuicios morales dado que tampoco se evidenció su causación dentro del proceso. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1º Declárase la nulidad de la Resolución 060 de 31 de julio de 1978 emanada de la Gerencia de las Empresas de Obras Sanitarias del Chocó, EMPOCHOCO LTDA., por medio de la cual se declaró la caducidad administrativa del contrato Nº 37/77 celebrado el 26 de julio de 1977 con el ingeniero Augusto Murillo Palacios. 2º Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y comuníquese.

JORGE VALENCIA ARANGO, PRESIDENTE; CARLOS BETANCUR

JARAMILLO, EDUARDO SUESCUN MONROY, JULIO CESAR URIBE

ACOSTA. FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO