CE-SEC3-EXP1986-N3678

CONTRACTUAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN MUNICIPIO / FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DE LA JUNTA - Decreto de obras, la distribución, administración e inversión de las contribuciones / CADUCIDAD

ADMINISTRATIVA / CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ALCALDE / FACULTADES DEL ALCALDE / FUNCIONES DEL ALCALDE /

MUNICIPIO DE CALI / CAUSALES DE CADUCIDAD / INCAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA Aparece del acta número 780 de 20 de mayo de 1980, de, la Junta del Departamento Administrativo de Valorización Municipal que, luego de un análisis prolongado del contrato controvertido "La Junta luego del análisis detenido de la situación, determina autorizar al Director para que estudie la posibilidad de que el mencionado contrato sea cedido por el contratista actual o en caso contrario se rescinda por la oficina ya que existen bases jurídicas contempladas en el artículo 170 (sic) del Código Fiscal que así lo estipulan". De lo anterior surge la autorización para la Dirección Administrativa, previo estudio de la situación contractual, de obtener la cesión del contrato por parte del contratista o de "rescindir" el contrato. (…) No es necesario análisis esencial para entender que cuando la Junta habla de "rescindir" ha de tomarse por "caducar" que es terminar unilateralmente el contrato conforme a la ley contractual administrativa.

FUENTE FORMAL: ACUERDO 33 DE 1979 – ARTÍCULO 137 / DECRETO EXTRAORDINARIO 1091 DE 1979 – ARTÍCULO 295 / DECRETO EXTRAORDINARIO 1091 DE 1979 – ARTÍCULO 297

CONTRACTUAL / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE VALORIZACIÓN MUNICIPIO / FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DE LA JUNTA / CAUSALES DE CADUCIDAD / INCAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA / PRESUNCIÓN DE LA INCAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA - Cuando se le declare en quiebra o se le abre concurso de acreedores / ACTO ADMINISTRATIVO / DEBER DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Invocación de la causal / PRINCIOIO DE LA BUENA FE / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRATISTA – La administración puede reafirmar la legalidad de su decisión con todo hecho configurativo sin importar si los conocía con antelación o con posterioridad a la caducidad Conforme al artículo 295 del Código Fiscal de Cali , se presume la incapacidad financiera del contratista, cuando se le declare en quiebra o se le abre concurso de acreedores; "igualmente la entidad contratante puede considerar que hay incapacidad financiera cuando el contratista... es embargado judicialmente". Es cierto que la administración no puede obrar arbitrariamente, en forma imprudente, maliciosa o irracional, pero aquí obró, indudablemente ' conforme a derecho. Alegó causal de derecho "la incapacidad financiera" y es que si no alega causal legítima y concreta, el acto de caducidad deviene ilegal por falta de motivación y alegada una causal no puede luego invocarse una distinta pues ello riñe con la buena fe que debe prescindir el cumplimiento y ejecución de los contratos administrativos y viola el derecho de defensa del administrado. Otra cosa es que

alegada una causal legal, la administración no quede atada al caso o hecho alegado en la resolución de caducidad. Por el contrario, puede reafirmar la legalidad de su decisión con todo hecho configurativo de la causal alegada, sin importar si los conocía con antelación o con posterioridad a la caducidad. CAUSALES DE CADUCIDAD / INCAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA / PRESUNCIÓN DE LA INCAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA - Cuando se le declare en quiebra o se le abre concurso de acreedores / ACTO ADMINISTRATIVO / DEBER DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Invocación de la causal / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRATISTA / EMBARGO DE BIENES INCAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA / INSPECCIÓN JUDICIALSi el embargo era ilegal, excesivo o abusivo, es algo que sólo puede discutirse entre el ejecutante y el ejecutado / ESTADO DE QUIEBRA DEL COMERCIANTE En el asunto sub júdice se le comunica embargo de bienes del contratante por más de $ 50.000.000, lo que de por sí era suficiente para deducir la incapacidad del contratista. Si el embargo era ilegal, excesivo o abusivo, es algo que sólo puede discutirse entre el ejecutante y el ejecutado y ciertamente el derecho permite que entre ellos se controvierta la ilicitud o el abuso del derecho y la consecuencias indemnización de perjuicios. Pero además, en la inspección judicial practicada por el a que, aparecen comprobados otros varios y valiosos embargos

a los cuales se refiere el apoderado del demandado, en términos que comparte la Sala:"Como se ha demostrado a todo lo largo del proceso y pasaré a analizar a continuación, el señor (…)debido a su situación económica ya había sido embargado por orden de otros juzgados en virtud a otros procesos ejecutivos que contra él estaban cursando. Es pertinente, pues, recordar lo establecido por el artículo 1937 del Código de Comercio: 'Se considerará en estado de quiebra el comerciante que sobresea (sic) en el pago corriente de dos o más obligaciones comerciales"'."La incapacidad financiera del contratista, hoy actor en este proceso, era al momento de declararse la caducidad del contrato VM - DT - 05 - 79 de una claridad meridiana, y por lo tanto la actuación del Municipio de Cali Departamento Administrativo de Valorización Municipal no fue en ningún momento precipitada, y mucho menos se puede alegar que fue mal intencionada, como se ha llegado a insinuar".

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1937

CAUSALES DE CADUCIDAD / INCAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA / PRESUNCIÓN DE LA INCAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA - Cuando se le declare en quiebra o se le abre concurso de acreedores / ACTO ADMINISTRATIVO / DEBER DE MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Invocación de la causal / PRINCIPIO DE LA BUENA FE / DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRATISTA / EMBARGO DE BIENES INCAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA / PRUEBA DOCUMENTAL – Del incumplimiento del contratista frente a sus trabajadores / CADUCIDAD

DEL CONTRATO – Ajustada a la legalidad [L]os embargos y procesos ejecutivos de que hemos venido hablando no son la única prueba de la incapacidad financiera del contratista. Existen otros antecedentes (…) "Es indudable que para una obra que se contrató por un costo superior a los treinta y cuatro millones de pesos, dos trabajadores no significan actividad e indudablemente si el contratista no tenía más trabajadores era porque no tenía facilidad económica para contratarlos, lo cual tampoco debía ser probable ya que el Municipio le había dado un apreciable anticipo para el desarrollo de la obra. (…) El acto demandado resulta ajustado a derecho después de analizar los reparos que le hace el demandante. CONTRATO ESTATAL / PRÓRROGA DEL CONTRATO – No podía darse frente a un contrato con plazo cumplido / AMPLIACIÓN DEL PLAZO / PRÓRROGA EXTEMPORANEA DEL CONTRATO - Deviene en la nulidad absoluta del convenio adicional, declarable de oficio, como excepción perentoria o de fondo / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO No puede prorrogarse un plazo de un contrato escrito, en forma verbal, ni prorrogarse un plazo que ya está vencido, so pena de nulidad absoluta por violación de formalidades exigidas por la ley en atención a la calidad de uno de los contratantes y como medida de seguridad y seriedad en el ejercicio de la Administración Pública, en lo que se compromete el orden público jurídico y se deviene en la nulidad absoluta del convenio adicional, declarable de oficio, como excepción perentoria o de fondo.

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA

NULIDAD / CADUCIDAD DEL CONTRATO – Es ilegal cuando el contrato está vencido / TERMINACIÓN DEL CONTRATO – Es nula la declaratoria de caducidad cuando ha fenecido el contrato / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Es nula por ausencia de causa / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATOSe ordenará la liquidación del contrato por vencimiento del plazo / SENTENCIA QUE ACCEDE / CONTRATO DE OBRA - Pavimentación, alcantarillado, acueducto, infraestructura de energía y teléfono Y como corolario de lo anterior, como la caducidad no es otra cosa que la terminación unilateral y anticipada del contrato, decretada por la administración, resulta nula la declaratoria que se haga, como en el caso de autos, cuando ya el plazo del contrato se encuentre vencido. En el asunto sub júdice, el contrato terminó el 30 de abril de 1980 y la caducidad se decretó el 22 de mayo de 1980 por la Resolución número 147 - A, que es objeto de impugnación en este proceso. La liquidación del contrato que se hizo por la administración, en cumplimiento de la resolución de caducidad, resulta, igualmente, nula por carecer de causa. Se ordenará la liquidación del contrato por vencimiento del plazo pactado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JORGE VALENCIA ARANGO

Bogotá, D.C, cuatro (4) de diciembre de mil novecientos ochenta y seis (1986)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1986-N3678

Actor: RICARDO GARCÍA LÓPEZ

Demandado: MUNICIPIO DE CALI

Referencia: CONTRACTUAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de abril 29 de 1982, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y por la cual denegó todas las súplicas de la demanda formulada por el recurrente contra el Municipio de Cali.

Este proceso se destruyó en el incendio del Palacio de Justicia de los días 6 y 7 de noviembre de 1985 y se declaró reconstruido por auto de octubre 29 de 1986. Entró al despacho para fallo el 10 de noviembre pasado.

I. La sentencia apelada Son fundamentos de la sentencia: "I. Propuesta por la parte impugnadora 'la excepción del pleito pendiente', habrá de despacharse desfavorablemente, en razón de que en la sentencia de mayo 12 de 1981 proferida por este Tribunal y en la cual se declaró nula la Resolución número 59 de marzo 30 de 1979 de la Junta de Valorización Municipal de Cali 'Por la cual se adjudicó la Licitación Pública DT 01 - 79 AVENIDA PASO ANCHO', no se hizo referencia alguna al contrato, que con fundamento en la adjudicación, se suscribió entre el Municipio de Cali y Ricardo García López, ya que, no fue materia de demanda, y tampoco se hizo ninguna declaración oficiosa o solicitada, al respecto". “II. El acto administrativo acusado, es del siguiente tenor: "MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI RESOLUCION Nº 147 - A DE 1980

(MARZO 22) "POR MEDIO DE LA CUAL SE DECLARA LA CADUCIDAD DEL CONTRATO VM - DT - 05 - 79".

"El ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CALI, en uso de sus atribuciones legales y en especial de la conferida por el artículo 297 del Código Fiscal del Municipio de Cali , y "Considerando: “1º Que el Municipio de Cali , a través del Departamento Administrativo de Valorización Municipal (antes Oficina de Valorización Municipal) suscribió el contrato VM - DT - 05 - 79, con el ingeniero Ricardo García López, para la ejecución y terminación de la obra denominada Pavimentación, alcantarillado, acueducto, infraestructura de energía y teléfono, y obras complementarias de la Avenida Paso Ancho (Sector I)y construcción de los dos puentes sobre el Río Meléndez, teniendo un valor de $ 34.047.422 ". "2º Que el anterior contrato fue adjudicado por la honorable Junta de Valorización Municipal, previa Licitación Pública DT 101 - 79, en su sesión de 30 de marzo de 1979, según consta en el acta número 751". "3º Que el 12 de mayo de 1980 al Departamento Administrativo de Valorización Municipal, se le comunicó a través de oficio número 174 de fecha abril 25 de 1980, emanado del Juzgado 12 Civil del Circuito de Cali , el embargo de los dineros a pagar al contratista Ricardo García López, en razón del contrato número VM - DT - 05 - 79". "4º Que el Código Fiscal del Municipio de Cali , prevé en su artículo 295 numeral 3º, como causal para declarar la caducidad de la incapacidad financiera del contratista que se presume cuando es embargado judicialmente". "5º Que en el contrato VM - DT - 05 - 79, está pactada la caducidad en la cláusula 23ª,, y además se entienden incorporadas todas las normas

pertinentes del Código Fiscal de Cali, al tenor de la cláusula 3ª del mismo contrato". “Por lo anterior, "Resuelve: "Artículo Primero: Declárase la caducidad del contrato VM - DT - 0579 con el ingeniero Ricardo García López, por encontrarse en estado de incapacidad financiera, de acuerdo al artículo 295 numeral 3º Código Fiscal Municipal". "Artículo Segundo: Hágase efectiva la cláusula penal pactada en el contrato que se le declara la caducidad, en su cláusula 20ª, cobro que se podrá adelantar por medio de jurisdicción coactiva a través del Departamento Administrativo de Valorización Municipal Sección de Ejecuciones Fiscales. También se hará efectiva apenas se ejecutoríe la presente resolución, la póliza de cumplimiento número 11.403.147 otorgada por la Compañía de Seguros 'La Nacional"'. "Artículo Tercero: Contra la presente resolución únicamente procede el recurso de reposición 9 del cual deberá hacerse uso, por escrito, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación personal o de la desviación del Edicto". “Parágrafo: El Departamento Administrativo de Valorización Municipal a través de su Departamento Jurídico, tramitará la notificación de la presente resolución". "Comuníquese, notifíquese y cúmplase". "Dada en Cali , a los 22 días del mes de mayo de 198011. "(Firmados) RODRIGO ESCOBAR NAVIA, Alcalde de Cali ". "ALFREDO DOMINGUEZ BORRERO, Director Departamento Administrativo de Valorización".

"Dispone el articulo 295, del Decreto 1091 de junio 30 de 1979 digo Fiscal) ". "Como causases de caducidad, además de las que se tenga como conveniente establecer en orden al exacto cumplimiento del contrato, deben figurar las siguientes: “1º ...... ...... ...... ..... ..... ...... ...... ...... ...... "2º............................................................ "3º La incapacidad financiera del contratista, que se presume cuando se le declara en quiebra o se le abre concurso de acreedores; igualmente la entidad contratante puede considerar que hay incapacidad financiera cuando el contratista ofrece concordato preventivo, se retrasa en el pago de salarios o prestaciones sociales embargado judicialmente". "4º............................................................ "5º ...... ...... ...... ..... ..... ...... ...... ...... ....... "El contrato suscrito entre la Administración Municipal y el ingeniero Ricardo García López (contrato VM - DT - 05 de 1979) correspondiente a la Licitación Pública DT - 0179 de la Junta de Valorización Municipal de Cali , dispone en su cláusula trigésima: " Trigésima: Legislación. Se entienden incorporadas a este contrato las normas pertinentes del Código Fiscal del Municipio de Cali y demás disposiciones de orden nacional, a las cuales se somete íntegramente el contratista. Los gastos que demande la legislación de este contrato y las correspondientes cuentas de pago serán de cargo del contratista' ". "Practicada diligencia de inspección judicial al Juzgado 12 Civil de Cali se encontraban radicados bajo el número 4524 el proceso ejecutivo seguido por 'DISTRACSU LIMITADA contra Policarpo Julio Porras y Ricardo García López en el cual le decretaron medidas previas (abril 24 / 80), se libró mandamiento

ejecutivo (junio 2 / 80) por $ 2.221.380 (previa aprobación de la Póliza Judicial por $ 250.000), medidas previas que versaron sobre los bienes ,a relacionados. Obra, además (cuaderno 3º) la solicitud de que se declare probada la excepción previa de beneficio de excusión propuesta por intermedio de apoderado, por Ricardo García López 'para que e persiga el bulldózer objeto del contrato de compraventa y de propiedad del deudor principal como tenedor y de dominio de la firma demandante DISTRACSU LIMITADA y en consecuencia decrete el desembargo de los bienes de propiedad de mi mandante Ricardo García López’”. "En auto de 26 de septiembre de 1980 fue aceptado por el Juzgado desistimiento de la demanda - se libraron los oficios de desembargo - por lo cual no se resolvió sobre la excepción de beneficio de excusión". "El numeral 3º del Decreto 1091 de junio 30 de 1979 (Código Fiscal), consagra, como causal para declarar 'la incapacidad financiera del contratista' dos modalidades: "Por presunción. Poder reglado 'se presume': Cuando se le declara quiebra; cuando se le abre concurso de acreedores". "Por evaluación. Por discrecional 'puede': Cuando ofrece concordato preventivo; se retrasa en el pago de salarios o prestaciones sociales; o, es embargado judicialmente". "Se tiene: "En la primera modalidad, la norma describe los elementos básicos para la declaratoria de la caducidad". "En la segunda modalidad, dado su carácter de discrecional, es más complejo,

ya que comporta 'evaluar lo evaluado', es decir, que el juzgador sustituya al administrador en la evaluación de si se da o no incapacidad financiera por parte del contratista' Esta es labor en la cual se actúa en un campo restringido". "Ha expuesto el Consejo de Estado: “ 'La administración puede obrar en uso de su potestad de mando de dos maneras: reglada o discrecionalmente. Obrar regladamente significa tener que ajustar su actuación al contenido, requisito o límite, dictado por una norma o precepto anterior. Obrar discrecionalmente equivale a hacerlo libremente, si bien acomodando la conducta a un fin público específico: fiscal, social, de policía u orden público, etc. En el ejercicio de la actividad reglada, la administración actúa conforme a las normas jurídicas. En ejercicio de la actividad discrecional lo hace según criterios no jurídicos, es decir, no legislativos; y que representan el mérito, o la oportunidad y conveniencia del acto. Al emitirlo, la, administración debe acomodar su conducta conforme a su criterio, valorando el acto. De ahí lo jurisdiccional, cuando marcos(Sentencia de septiembre 16 de 1977. Consejero ponente: Doctor Alvaro Pérez Vives. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Expediente Nº 2588. Actor Global Films de Colombia Limitada)... (De ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO. Año LII. Tomo XCIII. Números 455 y 456. Segundo semestre, 1977. pág. 886)". "Bien oportuno resulta hacer algunas consideraciones al respecto La norma

(numeral 39, Decreto 1091 de 1979), no contiene regula( alguna de carácter objetivo que le ponga límite al ejercicio de este dicho por parte de la entidad contratante. Es así como, por ejemplo, se determina la cuantía del embargo judicial con relación al valor contrato, porque puede darse el caso que aquel sea ínfimo con relación a éste, y una apreciación subjetiva de la entidad, en la cual influyan factores extraños, al hecho mismo, llevarla a aceptar la 'incapacidad financiera' y a declarar la caducidad. Sería el caso, también aberrante, en que el embargo judicial lo fuera sobre bienes ajenos a la ejecución del contrato, siéndolo, exceda en mucho el monto de la obligación. 0 el caso en que 'el retraso en el pago de salarios o prestaciones sociales' se operara por causas ajenas a la voluntad misma del empleador, y éstas podrían darse, por ejemplo, por desacuerdo en su forma de liquidación o pago, monto o derecho a ellos. En cualquiera de estas circunstancias una apreciación subjetiva precipitada, parcializada, afectada de falta de ponderación, podría causar un daño superior al que se trata de conjurar". “En el caso en estudio, se observa: el embargo fue decretado sobre bienes de quien ostentaba la condición de fiador del deudor principal, por lo mismo favorecido con el beneficio de excusión, que invocó en su momento; la obligación a cobrar era por $ 2.221.380 y la póliza judicial de garantía lo fue por la suma de $ 240.000, para un embargo que alcanzó la suma de $ 50.627.681, representados

en cuentas y bienes no comprometidos directamente con la ejecución del contrato". "De otra parte, como lo expone la parte actora el tractor, tiene reserva de dominio, y su valor respaldaba suficientemente la deuda', además de que sobre el mismo tractor el deudor principal 'había cancelado una suma superior a $ 80.000". "Se tendría, que conforme a la causal invocada en el punto 39 de la Resolución número 147 - A de 1980 - mayo 22 - proferida por el Alcalde Municipal de Cali , mediante la cual se declara la caducidad, ésta causal no constituiría fundamento válido, a la luz de las consideraciones que anteceden, para declarar la citada caducidad". "Mas la parte impugnadora, en sus alegatos de impugnación y de conclusión, expone que 'el estado de incapacidad financiera' se acredita, entre otras, con las siguientes pruebas, a más de las del Juzgado 12 Civil del Circuito: "Juicio Ejecutivo con Título Hipotecario (diciembre 15 / 79) propuesto por Ahorra más - Corporación de Ahorro y Vivienda - contra Ricardo García López, según certificación expedida por el Juzgado Once Civil del Circuito de Cali , el 9 de octubre de 1980 (1º Pruebas Parte Impugnadora. Municipio de Cali)". "Juicio Ejecutivo con acciones real y personal de mayor ,que adelanta el Banco Santander contra la sociedad García Julio Ltda. los señores Ricardo García López y María Luisa M. de García, demás garantizados con hipoteca, por da presentada con base en dos pagare la suma de $ 3.000.000 y 1.185.079.35, demanda admitida por auto de 8 de mayo de 1980, según certificación expedida

por el Juzgado 1º Civil del Circuito de Cali, en octubre de 1980 (9. Pruebas. Parte Impugnadora. Municipio de Cali) ". "Invoca la parte impugnadora, en los mismos escritos, otros antecedentes para demostrar la incapacidad financiera del contratista Ricardo García López, como son el oficio número 1403 que le dirigiera el entonces Director de la División Técnica de Valorización Municipal en el sentido de que: 'Manifestarle nuestra preocupación por la forma lenta e ineficiente como se desarrollan las obras contempladas en el contrato de la referencia', como lo es el hecho de que 'el jueves pasado la Interventoría encontró la obra prácticamente paralizada por problemas laborales, especialmente debidos a la falta de cancelación oportuna de salarios a los trabajadores, a pesar de que a esta oficina le han entregado como anticipo la suma de $ 6.663.591'. (6. Pruebas. Parte Impugnadora. Municipio de Cali ). Además, el hecho a que se refiere el oficio 488 de marzo 10 de 1980, suscrito por el interventor de la obra, referente a que 'en visita realizada en el día de hoy a la obra que usted ejecuta para esta entidad, pude apreciar la parálisis total que se presenta en la construcción del colector; digo total porque considero que dos jóvenes haciendo rellenos a este colector no se puede tomar como actividad en una obra de tal magnitud' (43. Pruebas, Parte Impugnadora. Municipio de Cali)". "Al respecto comenta la parte impugnadora: 'Es indudable que para una obra que se contrató por un costo superior a los treinta y cuatro millones de pesos, dos

trabajadores no significan actividad e indudablemente si el contratista no tenía más trabajadores era porque no tenía facilidad económica para contratarlos, lo cual tampoco debía ser probable ya que el Municipio le había dado un apreciable anticipo para el desarrollo de la obra"'. "Los hechos relacionados y demostrados por la parte actora, no llevados a la resolución de caducidad, sí constituyen elementos de juicio satisfactorios para considerar que la entidad contratante pudiera concluir que había incapacidad financiera de parte del contratista". "Ha expuesto el señor Fiscal 2º, en concepto que comparte este Tribunal, que 'lo procedente era si el Doctor García López estaba en condiciones de desvirtuar dicha presunción, que en la vía gubernativa demostrara suficientemente que a pesar del embargo, esa aparente o presunta incapacidad financiera no existía realmente, y que, por consiguiente, el desarrollo normal de las obras contratadas, no tendrían ningún tropiezo, oportunidad que tenía interponiendo el recurso de reposición que en el artículo 39 de la correspondiente resolución se consignó que era derecho suyo, que podía a bien ejercer. No lo hizo así, y entonces esta Fiscalía, ante esa conducta y esa manifestación del Doctor Ricardo García López, hecha a través de su apoderado y que tiene carácter de confesión por lo demás comprobados los hechos en el presente proceso habrá de pronunciarse en forma adversa en sus pretensiones' ". "IV. La notificación a la Compañía de Seguros que, según la parte actora, la sustraía de la alternativa de asumir la terminación de las obras, no la afecta en razón de que el Municipio de Cali dio aviso a la Nacional de Seguros de que se

había declarado la caducidad del contrato, a la vez que solicitaba a la compañía 'el pago de $ 4.479.145.09 que adeuda el contratista', ante lo cual la compañía manifestó que no se subrogaba en el contrato, y en otra comunicación, 'precisa los requisitos que se deben cumplir para que la Nacional de Seguros pueda proceder al pago de la indemnización' (28, 29, 30, 31, 32, 33. Prueba. Parte Impugnadora. Municipio de Cali ). (fols. 7 y 8 cuaderno principal)". “Respecto a la notificación a la firma 'Estructuras Pretensadas Ltda.', no estaba ella vinculada contractualmente con el Municipio de Cali y como lo manifiesta la parte impugnadora siendo el subcontrato parte del contrato principal la notificación se entiende surtida para todo el contratista al efectuarla con el señor García"'. "Con fundamento en las consideraciones que anteceden, se concluye que la Resolución número 147 - A de 1980, proferida por el Alcalde del Municipio de Cali 'por medio de la cual se declara la caducidad del contrato VM - DT - 05 - 79 no está afectada la nulidad, es decir, no se declara su nulidad' " (fols. 7 a 13 C. 1).

II. Sustentación del recurso Dice así: “El tratadista del Derecho Administrativo José Roberto Dromi su importante obra intitulada 'Derecho Subjetivo y Responsabilidad Pública' - EditorialTemis, edición 1980, sostiene que pueden considerarse como principios generales del Derecho, es decir, como aquellos principios fundamentales que no se encuentran escritos en ninguna ley, pero que son los presupuestos lógicos

necesarios de las distintas normas que profiere el Estado tanto en su función legislativa como Gubernativa o Administrativa, se pueden señalar los siguientes: a) Racionalidad". "Uno de los límites del ejercicio de la libertad de apreciación que implica el poder discrecional, es que se ejerza racionalmente. Es una consecuencia del principio que impone a la administración una actuación lógica congruente. La irracionalidad y la logicidad aparecen entonces como una falta de consecuencia y de nexo lógico entre las distintas partes que forman el acto administrativo. En este sentido habría logicidad por contradicción en la motivación o en el dispositivo del acto o por falta de correspondencia entre la motivación y el dispositivo". "El Alcalde y el Director del Departamento de Valorización Municipal de Cali , al proferir el acto que se enjuicia, no obraron racional y lógicamente, en consecuencia con la recomendación que hiciera la Junta Directiva del mencionado organismo, cual fue la de autorizar al Director de Valorización Municipal, cediera el contrato o lo terminara : “b) Justicia”, “El acto administrativo discrecional, además de racional, debe ser justo. El poder discrecional está dado a la autoridad administrativa para que este obre según su prudencia arbitrio, consultado lo más equitativo o racional, en vista de la justicia del imparcialidad. Discrecionalidad no implica arbitrariedad ni injusticia. La potestad discrecional del funcionario administrativo, ‘no puede traspasar los linderos de la verdad y de la equidad’”. "El acto administrativo aprobado por el Alcalde y el Director del Departamento de Valorización Municipal de Cali, como antes se expresó contrarió en forma

palmaria la autorización aprobada por la Junta Directiva, no realizó ninguna averiguación previa relacionada con la real o presunta insolvencia de mi mandante, ésta se vino a hacer después de instaurado éste proceso con el fin de explicar tardíamente la decisión. Prueba que sin ningún rubor aceptó el Tribunal, en su sentencia de abril de 1982 al aceptar unas constancias de procesos adelantados posteriormente contra mi mandante, precisamente con ocasión de la caducidad que se le decretó, cuando expresa : “Los hechos relacionados y demostrados por la parte actora, no llevados a la resolución de caducidad sí constituyen elementos de juicio satisfactorios para considerar que la entidad contratante pudiera concluir que había incapacidad financiera de parte del contratista’ . Sin tener en cuenta la prueba controvertida en el proceso, como fue la Diligencia de Inspección Judicial al lugar de la obra, ubicada en la Avenida Paso Ancho, Sector Primero, al suroriente de la ciudad, con asesoría de los peritos ingenieros, doctores Jorge de la Torre N. y Edgar Guerrero Quijano, en la cual se constató que m mandante ejecutó obra por valor de $21.956.158.02 lo que equivale a un 64.49% del valor contratado , restante solamente de obra para ejecutar la cantidad de emergente y lucro cesante, a la fecha del 30 de julio de 1980 ascendían a un valor de $20.987.521.01. Este dictamen pericial, debidamente motivado y explicado realizado sobre los documentos oficiales que obran en el Departamento Administrativo de Valorización Municipal de Cali, no fue objetado y constituye prueba fundamental de este proceso, pero el Tribunal repito, no se ocupó para nada de esta prueba, no

obstante que como es obvio la practicó el Magistrado Ponente de la sentencia”. “c) Igualdad”. “Otro de los límites impuestos al ejercicio del poder discrecional se deriva del principio de la igualdad que impide los tratamientos de favor por parte de la autoridad administrativa en relación con los administradores . Hay igualdad, cuando se toman las mismas medidas en condiciones parecidas o análogas ; por el contrario, hay de