CE-SEC3-EXP1986-N4550

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. - Terminación unilateral. Poder exorbitante de la entidad pública: Caducidad. 1º Corresponde la caducidad a una terminación anormal de la voluntad del ente público, titular de ese poder, quien puede ejercerlo "en orden al exacto cumplimiento del contrato". 2º Fenómeno dentro del cual puede ejercer ese poder exorbitante. 3º ¿Los Poderes Exorbitantes a qué miran? Consecuencias. 4º Causales de caducidad: Aplicación, término. a) Muerte del contratista o incapacidad física permanente, o su declaración en interdicción judicial, o disolución de la persona jurídica del contratista o cuando cae en incapacidad financiera; b) Incumplimiento del contrato. 5º La caducidad en contratos de tracto sucesivo no puede declararse después de su vencimiento. 6º Los poderes Exorbitantes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción. Contrato administrativo de obra pública. Caducidad por incumplimiento. 1º ¿Cuándo debe calificarse? 2º Exigencias de Garantías y de la Cláusula Penal Pecuniaria. 39 Consecuencias de la no declaración de la Caducidad en tiempo. (Deberá someterse el contrato al juez de conocimiento). 4º De terminar el contrato de obra, bien o año normalmente, el único paso que queda es el de su liquidación. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. - Bogotá, D. E., veintiuno (21) de febrero de mil novecientos ochenta y seis (1986).

Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.

Referencia: Expediente N º 4550 (6). Actor: Sociedad de Ingeniería,

Exportaciones y Pavimentos Ltda. Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 25 de febrero de 1984, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: "Primero: Es nula la Resolución número 00103 de agosto 27 de 1981, expedida por el señor Gobernador del Departamento de Cundinamarca, por la cual se declara un incumplimiento parcial y se ordena la liquidación del contrato número 84 de 4 de mayo de 1979, celebrado entre el Departamento de Cundinamarca y la y la firma Ingeniería, 'Explanaciones, Inexpa Ltda., cuyo objeto es la pavimentación de la carretera "El Triunfo - Viotá". "Segundo: Inhíbese para pronunciarse sobre la petición segunda de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. "Tercero: Deniéganse las demás súplicas".

Síntesis de los hechos:

1. Que entre la firma Inexpa Ltda. y el Departamento de Cundinamarca se celebró el contrato número 84 de 4 de mayo de 1979 con s a la pavimentación de la carretera El Triunfo - Viotá, por un valor $ 59.761.231.20 y con un plazo de ocho meses contados a partir de iniciación.

2. Que mediante resolución 000103 de 27 de agosto de 1981 dictada el señor

Gobernador de Cundinamarca se declaró el incumplimiento parcial de dicho contrato, se dispuso hacer efectiva la garantía de cumplimiento y se ordenó la liquidación del mismo.

3. Que la sociedad Ingeniería, Explanaciones y Pavimentos Ltda. Inexpa Ltda. en escrito de 3 de febrero de 1982 solicita la nulidad de la Resolución número 00103 y la nulidad del acta de liquidación y la indemnización de perjuicios.

4. Que para respaldar sus pretensiones, alega la parte actora: a) Falta de notificación personal de la Resolución número 00103 de 1979. b) Incompetencia de la administración para declarar la caducidad, después del vencimiento del término contractual. c) La fuerza mayor exonerativa de responsabilidad, ya que el deterioro de la vía objeto del contrato tuvo su causa en falla de orden Teológico.

El Tribunal para tomar la decisión que se deja transcrita atrás, expreso, en síntesis: a) Que si bien la administración no notificó personalmente la Resolución 00103, surge de los hechos que la contratista la conoció inequívocamente el 5 de octubre de 1981, fecha del acta de liquidación del contrato respectivo; lo que indica además que la demanda se presentó oportunamente, contado el término de caducidad de los cuatro meses desde la misma. b) Que por prórrogas sucesivas se convino la duración del contrato a el 18 de abril de 1981. c) Que pasada esa fecha no se podía con base en el convenio indicado ni aplicar sanción por multa por "incumplimientos parciales", o tampoco imponer "pena pecuniaria" por incumplimiento total, pues ni éste se dio, ni fue alegado

por el Departamento. d) Que la liquidación del contrato no se ordena con base en el artículo 62 del Código Fiscal de Cundinamarca por no encajar en ninguna de sus hipótesis, sino con fundamento en la cláusula décima octava del contrato, que a la letra dice: "Liquidación del contrato. La liquidación del presente contrato, se aumentará por la Secretaría de Obras Públicas del Departamento, previa presentación por parte del contratista de los, documentos que ara tal fin exige el Código fiscal del Departamento de Cundinamarca, para lo cual dispone de un plazo de cuarenta y circo (45) días a partir de la fecha del acta de recibo definitivo de las obras. Pasado dicho término la Secretaría de Obras Públicas procederá a practicar la liquidación de oficio y los gastos que en ello realice serán imputables al contratista y se descontarán del saldo pendiente de pago". e) Que cuando la administración expidió el acto impugnado, ya había perdido la competencia; y por ende, dicho acto estaba afectado de nulidad. f) Que no es posible entrar a considerar la nulidad del acto de liquidación del contrato, puesto que la que se trajo a los autos no es más que un simple proyecto, carente del ajuste de las voluntades. g) Que tampoco es posible la condena en perjuicios porque "no obra en autos ni está determinado en forma concreta dicho daño, ni base probatoria para establecer Ja responsabilidad contractual del Departamento para determinar la liquidación de perjuicios". De la decisión del Tribunal apeló sólo la entidad demandada. Durante el trámite de la segunda instancia alegó la recurrente y el señor apoderado de la parte actora.

La señora fiscal, en su vista de octubre 29 de 1985, estima que se debe modificar la sentencia en el sentido de revocar el punto primero, negar la nulidad de la Resolución número 00103 y confirmarla en los restantes puntos.

De esa vista fiscal se destaca: "Resumiendo el problema tenemos: La administración no exigió oportunamente el otorgamiento de la garantía de estabilidad de la obra; por su parte el contratista no cumplió con esa obligación. "El esfuerzo que hizo la administración para hacer valer la garantía de cumplimiento ante la ausencia de la garantía de estabilidad resulta fallido, pues el término de vigencia de la garantía de cumplimiento ya se había extinguido. "Volviendo ahora a los cargos que se hacen en la demanda, se observa lo siguiente: "En relación con el vicio de nulidad por la falta de la debida notificación, a que alude el actor, este despacho encuentra que la anomalía anotada no alcanza a constituir una causal de nulidad del acto. Lo importante en este caso es establecer si la Sociedad actora tuvo conocimiento del acto acusado y cuándo.

De las pruebas allegadas surge la duda al respecto, pues realmente la notificación personal no se cumplió en debida forma. En todo caso es claro que el derecho de defensa de la Sociedad actora no se afecta, si se toma como fecha de conocimiento del acto administrativo la que se afirma en la demanda. "Por otra parte, en materia contractual la jurisprudencia de la Sala admite un término mucho mayor (20 años) para formular esta clase de demandas. Ese cargo pues, no puede prosperar. "En relación con el segundo de los cargos que se fundamenta en considerar

que la Resolución acusada fue realmente una declaratoria fe caducidad, este declaratorio no comparte esa interpretación. Según las aplicaciones preliminares antes anotadas y teniendo en cuenta todos ; considerandos de la misma Resolución, no queda la menor duda ,e en el presente caso no se trata de una declaratoria de caducidad temporánea, sino de una declaración de inestabilidad de la obra realizada, tendiente a obligar a la Sociedad contratista a cumplir con su obligación de reparar las fallas y problemas surgidos inmediatamente después de realizada la obra. "Teniendo en cuenta esta distorsión de la manifestación de la administración anotada en el acto acusado, se ha podido anular dicho, no obstante no fueron estos los razonamientos expuestos en la demanda. "En este aspecto, esta Fiscalía comparte los argumentos del salvamento de voto del Magistrado doctor Mauricio Torres visible al folio 497 del C. 1. 1 "En relación con la exoneración de responsabilidad a que alude parte actora, este despacho considera que no obstante presentarse la zona las mencionadas fallas geológicas y aceptas que ellas incidieron algunos tramos de la carretera, la Sociedad actora incurrió otros muchos hechos que sin lugar a dudas constituyeron la causa la mala calidad de la obra realizada. "De las muchas razones que contiene el acto acusado y que demuestran la causa del deterioro prematuro de la carretera, el actor no desvirtuar gran parte de ellas. A la misma conclusión llega el dictamen pericial visible a folio 370 y ss. del C. 1. "Debe pues concluirse que en el presente caso, las pruebas conducta afirmar que el contratista, la sociedad Inexpa Ltda. no cumplió n la obligación sobre

buena calidad de la obra que se obligó a ejecución así como tampoco con la obligación de garantizar y mantener la estabilidad de la misma. "En relación con la solicitud que hace la Sociedad actora, sobre nulidad del acta de liquidación, como bien lo anota la sentencia objeto presente recurso, el documento que aparece anexado al folio 34 C.1. no se puede considerar como un acto definitivo de liquidación del contrato". Para resolver, se considera: Tal como se ha venido desarrollando la controversia según los cargos formulados en la demanda y estudiados por el Tribunal, la presente motivación deberá estudiar, en primer, término, los aspectos relacionada con la caducidad de la acción propuesta y con la competencia de entidad contratista para dictar el acto impugnado. La caducidad Para la Sala la demanda fue presentada en oportunidad. Y lo fue un aceptando que el término de caducidad fuera de sólo cuatro meses, al como lo disponía el artículo, 83 de la Ley 167 de 1941, puesto que forma inequívoca la contratista tuvo conocimiento de la existencia de la Resolución 00103 el 5 de octubre de 1981, fecha del proyecto de liquidación del contrato número 84. De esto a la presentación de la demanda. acaecida el 3 de Febrero de 1982, corrieron menos de meses, con mayor razón si se tiene en cuenta que el término sólo empezaba a correr luego de vencidos los diez días que tenían las partes para recurrir en reposición a partir de la notificación del acto. Pero si a lo anterior se le agrega que en ese entonces las controversias de tipo contractual no estaba sometidas al fenómeno de caducidad sino a la

prescripción extintiva de los veinte años regula en el Código Civil (Art. 2536), se ve todavía más clara la razón que tuvo el Tribunal para aceptar la oportunidad de la acción. La competencia Afirma la demanda que la administración no podía dictar el acto de caducidad después del vencimiento del término contractual, como tampoco expedir una resolución de incumplimiento. El planteamiento hecho por la parte actora ciertamente corresponde al pensamiento reiterado de la Sala. La terminación unilateral del contrato corresponde al poder exorbitante de la entidad pública contratante; poder que no puede ejercer sino durante la vigencia del convenio, porque por ese medio se le pone fin anticipadamente, con sujeción a unas causales predeterminadas. Corresponde la caducidad a una terminación anormal por voluntad del ente público, titular de ese pode quien puede ejercerlo "en orden al exacto cumplimiento del contrato”. Normalmente los poderes exorbitantes de la entidad miran a la correcta ejecución del contrato. Por eso puede imponer multas o sanciones para presionar o impulsar esa ejecución. Puede así mismo por razones de conveniencia pública y buena administración modificar contrato en ciertos aspectos; o interpretarlo. En este orden de ideas se observa que si las medidas coercitivas provisionales no dan el resulta apetecido y no logran el fin buscado, podrá terminarlo unilateralmente en especial cuando el incumplimiento de las obligaciones del contratista sea de tal magnitud que haga imposible la ejecución del contrato cause perjuicios a la entidad pública. Si se observan las causases de caducidad que contempla el estatuto contractual (Art. 62 del Decreto 222 de 1983), similares a las contenidas en el

Decreto 150 de 1976 (Art. 49), se infiere que todas ellas de producirse durante la ejecución del contrato y precisamente para darlo por finalizado en forma anticipada. Así, si muere el contratista (en principio se celebre intuitu personae) y no se ha previsto que de continuarlo sus sucesores, o sufre durante su ejecución incapacidad física permanente, o es declarado en interdicción judicial, o se disuelve la persona jurídica, contratista o cae en incapacidad financiera. Como se observa, la justificación de las causales es obvia, bien porque la contratista no puede continuar la ejecución (muerte, incapacidad física o. interdicción judicial) o no ofrece seguridades a la administración para su ejecución, como seria la quiebra del contratista, su incapacidad financiera o la disolución misma de la sociedad contratista. Frente a la causal de incumplimiento, por ejemplo, es aún más clara la operancia anticipada en el antecitado Decreto 150, porque allí ese incumplimiento, a juicio de la entidad, deba hacer, inconvenientes la continuación del contrato". Lo anterior pone de relieve que la caducidad, en los contratos de tracto sucesivo no puede declararse después de su vencimiento. Vale que con dicho vencimiento cesa el poder exorbitante de terminación unilateral. Los planteamientos generales son aplicables al contrato de obra pública. En éstos el incumplimiento que haga imposible su ejecución, deberá calificarse tan pronto se patentice, no sólo para facilitar a la administración la toma de medidas de urgencia tendientes a evitar los juicios que pueda sufrir la colectividad con esa no ejecución, como oía la ejecución directa o por un

tercero, sino para concretar la responsabilidad que en ese incumplimiento le toque al contratista. Así, podrá hacer exigibles las garantías y la cláusula penal pecuniaria, una esté ejecutoriada la medida de terminación. Pero si la administración por x o y razones, deja vencer el contrato, perderá el poder exorbitante de tiene de definir o concretar ese incumplimiento del contrata y deberá someterse, si quiere sacar ventajas del mismo, al juez del contrato. Los poderes exorbitantes fueron dados por la ley para lograr el incumplimiento del contrato o para facilitar su ejecución por la administración o un tercero y no para convertirla en juez del contratista las allá de sus límites temporales de competencia. Esos poderes exorbitantes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción. Al terminar el contrato de obra, bien normal o anormalmente, el único paso que queda es el de su liquidación, etapa en la que se observa en la que se observa cierta exorbitancia, ya que la administración podrá liquidar unilateral ente si no existiera acuerdo entre las partes para el efecto. Si la administración deja vencer el contrato sin hacer uso de su exorbitante, ya no podrá hacerlo hacia el futuro y si quiere sacar e pretensiones indemnizatorias derivadas del incumplimiento del contratista tendrá que acudir al juez del contrato. Este, al constatar incumplimiento, le dará exigibilidad a las garantías y a la cláusula al pecuniaria. Surge aquí un interrogante ¿Cuándo se entiende vencido el contrato de obra? Normalmente cuando se ejecuta la obra a satisfacción dentro del plazo

pactado. Y anormalmente fijando dentro de ese mismo plazo no alcanza a ejecutarse en su integridad o se ejecuta por fuera de las especificaciones convenidas. Si se vence el plazo sin que haya podido ejecutarse la obra, puede afirmarse que esto se debió o a incumplimiento de una de las partes, o de ambas, o a caso fortuito o fuerza mayor. Y es aquí donde debe intervenir forzosamente el juez del contrato para establecer la responsabilidad que pueda caberle a las partes y exigir las prestaciones correlativas. Lo precedente muestra cómo el Departamento no podía expedir el acto impugnado, el que para la Sala no constituye propiamente y acto de terminación unilateral o de caducidad sino que conforma un acto de incumplimiento parcial para justificar la exigencia de la garantía de cumplimiento. Pero sea de ello que fuere, el acto fue expedido por quien, por razón del tiempo, ya no podía hacerlo, lo que lo afecta de nulidad. En este sentido deberá confirmarse el ordinal 1º de la sentencia, aunque por razones un tanto diferentes. En cuanto al pronunciamiento inhibitorio hecho por el Tribunal sobre la petición segunda (la nulidad del acto de liquidación del contrato número 84) igual pronunciamiento tendrá que hacerse no sólo porque el acto que se dice efectuó esa liquidación no es más que un proyecto, sino porque al anularse el acto que ordenó esa liquidación, ésta, por fuerza, pierde toda su vigencia. Las peticiones tercera y cuarta, que fueron expresamente denegadas merecen igualmente confirmación, pero fundamentalmente porque, la parte actora se

conformó con la decisión denegatoria de primera, instancia, al no apelar. Finalmente, cabe observar: Aunque la motivación que se deja expuesta hace referencia expresa a los estatutos contractuales del orden nacional (Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983), todo ello obedece a la similitud que sobre los distintos extremos presenta el Código Fiscal Departamental de Cundinamarca u Ordenanza número 24 de diciembre 20 de 1977, régimen aplicable al caso controvertido. Esta similitud permitió ese manejo, por estar gobernado éste por idénticos principios. Baste observar los artículos 36 y siguientes de la mencionada Ordenanza para corroborar este aserto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. Confírmase, aunque por razones un tanto diferentes, la sentencia de febrero 25 de 1984 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

2. Procédase a la liquidación del contrato con sujeción a la cláusula décima octava del mismo.

Cópiese y notifíquese. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 20 de febrero de 1986. Carlos Betancur Jaramillo, Presidente Sala ; Antonio J. de Irisarri Restrepo, Julio César Uribe Acosta, Jorge Valencia Arango. Félix Arturo Mora Villate, Secretario.