CE-SEC3-EXP1987-N3113

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN

DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / DEMANDANTE / DEBERES DEL DEMANDANTE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / OMISIÓN DE APORTAR LA

PRUEBA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE /

INCUMPLIMIENTO DE CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN No demostró la parte actora los supuestos fácticos necesarios para la prosperidad de la acción indemnizatoria por incumplimiento contractual. Y no sólo no acreditó tales extremos, sino que el acervo probatorio puso en evidencia, además de su propio incumplimiento, que el cumplimiento de su obligación no estaba condicionado, en forma coetánea, al de las obligaciones contraídas por el Instituto.

CONTRATO BILATERAL / OBLIGACIONES RECÍPROCAS / INCUMPLIMIENTO

DE CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA

ADMINISTRACIÓN / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / NORMATIVIDAD DE

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / PRINCIPIOS DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL / PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO En principio, cuando en un contrato bilateral se presenta un recíproco incumplimiento opera el artículo 1609 del Código Civil; esta norma, aunque forma

parte de un código de derecho privado, tiene también su aplicación en el campo de la contratación administrativa, atemperada con los principios de derecho público de continuidad del servicio y de la primacía del interés general de la colectividad sobre el privado o personal del contratista. Además, porque donde existe la misma razón debe existir idéntica disposición.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / PRESUPUESTOS DE LA

EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO / MORA DEL CONTRATANTE /

MORA DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATISTA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN /

CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA La operancia del citado artículo 1609, (…) hace que no pueda predicarse la mora de uno de los contratantes mientras el otro no cumpla la obligación de su parte, o no se allane a cumplirla en la forma y tiempo debidos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609

SUJETOS DE LAS OBLIGACIONES / OBLIGACIONES RECÍPROCAS /

CLASES DE OBLIGACIONES / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / OBLIGACIÓN

DETERMINADA / OBLIGACIÓN A PLAZO / OBLIGACIÓN CONJUNTA /

OBLIGACIÓN SUCESIVA / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE /

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA

EN EL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATO /

OBLIGACIONES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - Obligaciones del

contratista pueden estar supeditadas al cumplimiento de las obligaciones del contratante [H]abrá que tener en cuenta la simultaneidad de las obligaciones o su sucesión o precedencia en el tiempo. (…) [C]uando las obligaciones recíprocas tienen una precedencia temporal, el cumplimiento deberá respetar tal precedencia; de allí que si uno de los contratistas tiene una obligación que debe cumplir en primer término, su cumplimiento no estará supeditado al del otro contratante ni podrá justificar su conducta con la mora de éste. En tales condiciones, no se podrá alegar la aplicación del citado artículo 1609 del Código Civil. En este mismo evento, el contratista que debe cumplir en segundo término, no estará en mora mientras el otro no cumpla lo de su cargo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE /

PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PAGO DE

ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA /

RESPONSABILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN

DE OBRA PÚBLICA / TANQUE DE AGUA / OBLIGACIONES DEL

CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL

CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA / ELEMENTOS DEL SERVICIO

PÚBLICO DOMICILIARIO DE ACUEDUCTO / INSTALACIÓN DE REDES DE ACUEDUCTO En el contrato de obras celebrado entre las partes (…) se observan, entre otras,

las siguientes obligaciones con su encadenamiento lógico: a) La entidad debía pagar el anticipo (…); b) El contratista, al recibir su pago, debía iniciar la construcción de la obra con sujeción a los planos, cálculos y diseños elaborados por el Instituto (cláusulas sexta y primera); c) El Instituto debía suministrar tubería y accesorios para el acueducto y las redes domiciliarias; y d) el contratista debía excavar las zanjas e instalar la red del acueducto, suministrar e instalar las conexiones domiciliarias. OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / OBLIGACIÓN DETERMINADA / OBLIGACIÓN SUCESIVA - El contratante cumplió con el pago del anticipo / PAGO DE

ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PAGO DE ANTICIPO DEL

CONTRATO ESTATAL / PRUEBA DEL PAGO / OBLIGACIONES DEL

CONTRATANTE - Cumplimiento / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA /

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL /

RESPONSABILIDAD DE LA EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / OBLIGACIONES DEL CONTRATO / INSTALACIÓN DE REDES DE ACUEDUCTO - Fue posterior en el tiempo al deber del contratante de pagar el anticipo / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA La secuencia de las obligaciones fundamentales muestra claramente su orden de prioridad. Por lo tanto, pagado el anticipo y entregados los planos por el Instituto, extremos no discutidos y probados, (…) no le quedaba otro camino al contratista que iniciar la construcción del tanque de almacenamiento. Es de simple sentido

común que la instalación de las redes del acueducto fuera posterior en el tiempo, luego de la apertura de las zanjas. No puede aceptarse que para empezar a construir el tanque de almacenamiento tenía el contratista que tener en su poder las tuberías y accesorios que debía suministrar el Instituto y que suponían la construcción previa del tanque. No se ve razón alguna para que el contratista no lo hubiera hecho así. Quizás todo se debió a su deseo de no cumplir lo convenido en ninguno de sus extremos. Parece que ni siquiera cumplió lo relacionado con el manejo del anticipo.

CONDUCTA DE LA PARTE DEMANDANTE / DEMANDANTE / DEBERES DEL

DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATISTA / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / OBLIGACIÓN SUCESIVA - El contratista incumplió con obligaciones que eran prioridad en el tiempo / TANQUE DE AGUA - No fue construido por el contratista / MORA DEL CONTRATISTA / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA - No fueron entregados por la entidad pública debido al incumplimiento del contratista / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE EN LA RELACIÓN CONTRACTUAL / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA BUENA FE La conducta del contratista aparece como poco seria. No sólo se escuda en un supuesto incumplimiento de la administración, sino que formula una cuenta de gastos (…) que sumada al anticipo casi rebasa el valor total del contrato (…). Gastos que según muestra el expediente no correspondieron al movimiento de una sola palada de tierra. (…) Atrás se dijo que en apariencia la administración

también incumplió el contrato, al no entregar oportunamente la tubería y los accesorios necesarios para la red del acueducto. Se dice que en apariencia porque ante el incumplimiento de la obligación del contratista de construir el tanque, que era primera en el tiempo, la administración no podía caer en mora. Para ésta el mandato contenido en el artículo 1609 opera en toda su extensión. La conducta de la parte actora, carente de seriedad y desconocedora de la buena fe contractual, impondrá la condena en costas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1609

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá D. E., ocho (8) de septiembre de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1987-N3113

Actor: JORGE ZERRATE MORENO

Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) En escrito de 12 de diciembre de 1980, el doctor Jorge Zerrate Moreno, mediante apoderado idóneo, demanda al Instituto Nacional de Salud para que se declare que es responsable de los perjuicios que le causó con la inejecución del contrato 049 de 1978 y por no haber ordenado su liquidación; y se le condene al pago de estos (materiales y morales), a las costas del proceso y a los intereses moratorios.

Como hechos narra en la demanda, en síntesis:

a) Que el 17 de julio de 1978 el Instituto Nacional de Salud celebró contrato con el Ingeniero Zerrate para la construcción de un tanque de almacenamiento de agua en concreto, semienterrado, la excavación de zanjas e instalación de las conexiones domiciliarias en Tarapacá (Amazonas). b) Que el valor del contrato fue la suma de $ 1.670.321.42, más el valor de los materiales que el mismo Instituto se comprometió a entregar al contratista. c) Que se señaló como plazo para la ejecución el de 5 meses, contados a partir de la entrega del anticipo; anticipo que fue entregado el 30 de agosto de 1978, por valor de $501.096.43. d) Que de acuerdo con la cláusula 2º el Instituto se obligó a entregar al contratista en el sitio de localización de los trabajos, las tuberías y accesorios para la construcción de la red del acueducto, por un valor de $ 247.049.20. e) Que lo anterior significaba que el cumplimiento del plazo previsto en el contrato se encontraba subordinado al cumplimiento de la obligación por parte del Instituto. a) Que el Instituto sólo despachó la tubería y los accesorios el 13 de enero de 1979, los que fueron recibidos el 25 y entregados en Tarapacá sólo el 14 de abril de ese año. b) Que en vista de eso, el contratista solicitó ampliación del plazo en comunicación de 26 de enero del mismo año. h) Que la mora del Instituto impidió el cumplimiento del contratista. i) Que el Instituto desoyó la solicitud de ampliación y en comunicación de 13 de marzo de 1979 (Oficio 1325) le hizo saber la intención de caducar el contrato;

decisión que no se conoce aún. j) Que el 28 de mayo, por Oficio número 040 se le invitó a participar en la liquidación del contrato. k) Que atendió la invitación a una liquidación de común acuerdo, ya que no había razón para hacerlo de otra manera, dada la situación narrada. l) Que efectuadas las reuniones el contratista presentó una relación de gastos por $ 1.073.092.00, la que fue rechazada por el Instituto con una propuesta de reconocimiento de $ 212.324.86. m) Que en la reunión de 9 de junio de 1980 se dejó la constancia que se lee en el hecho 16 (a fl. 61 vto. del cuaderno principal): “En el acta de la reunión, que lleva el número 1 y la fecha 9 de junio de 1980, se dejó la siguiente constancia: 'Después de una prolongada discusión de los puntos de vista expuestos por cada una de las partes y ante la imposibilidad de encontrar entendimiento en los montos y criterios de liquidación, el señor Auditor, una vez consultados todos los antecedentes que llevaron a la decisión de liquidar el contrato, conceptuó que, para la determinación definitiva, es necesario obtener el fallo jurídico sobre la responsabilidad de las partes en el no cumplimiento del contrato citado'.., Las partes concluyeron que para agilizar los trámites de esta liquidación se promueva una reunión con el Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto, tendiente a establecer los pasos más procedentes para lograrla'“. n) Que el contratista siguió insistiendo para lograr un arreglo amistoso, pero nada

se pudo lograr. De folios 62 a 64 se lee en el libelo la fundamentación jurídica de las pretensiones, en torno a los artículos: 194, 195 y 197 del Decreto 150 de 1976; 1546, 1613, 1614 y 1615 del Código Civil; 68 y 82 y siguientes y 124 y siguientes del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 528 de 1964 y Ley 22 de 1977. Cumplido el trámite, se entra a decidir. Para ello, se considera: La señora Fiscal, en su vista de julio 22 del presente año (a fls. 86 y ss.), estima que se deben denegar las súplicas de la demanda y condenar en costas a la parte actora. De ese estudio, se destacan los siguientes apartes: “Tenemos pues que el objeto principal del contrato fue la construcción de un tanque de concreto y con los materiales, equipos y herramientas adquiridos totalmente por el contratista. “La Administración únicamente se comprometió a suministrar la tubería y accesorios; tubería esta que supuestamente sería para la conducción del agua una vez estuviera construido el tanque de almacenamiento. “Pues bien, revisado el expediente, este despacho observa que el contratista, una vez recibido el anticipo, no realizó ninguna labor tendiente a cumplir con las obligaciones a su cargo. No existe prueba de que hubiera empezado la construcción del tanque, trabajo este para el cual no necesitaba haber recibido los tubos que debía entregar la Administración. El contratista no hizo tampoco los trabajos de suelo propios para la labor que debía realizar, ni las zanjas a que alude el contrato.

“Así pues que si bien es cierto que el Instituto se retardó en el envío de la tubería, ese retardo no guarda relación directa, o al menos no se probó, con el incumplimiento del contratista. “Es un hecho, respaldado con documento que allegó el mismo interesado, que una vez vencido el plazo del contrato sin que se hubiere dado comienzo a las obras, el contratista se dirigió a la Administración para solicitar la prórroga del término contractual (Ver comunicación a fls. 21 y ss. del cuaderno 1). En esa misma nota, el contratista solicita un reajuste de precio. Lo anterior indica por una parte, que el contratista no utilizó el anticipo para compra de materiales; por otra parte se podría pensar que existía un desinterés de su parte en continuar con el contrato de no ser reajustado el valor del mismo. “Debe destacarse que en el presente caso, el Instituto sí dio cumplimiento a las obligaciones a su cargo, así por ejemplo entregó el anticipo y aunque con retardo entregó también los materiales a que se había obligado. Por el contrario, el contratista no acreditó, como era su deber, que hubiera dado comienzo a sus obligaciones. “De lo anterior se deduce que no es posible declarar la responsabilidad del Instituto Nacional de Salud por incumplimiento del contrato, como lo pretende la actora. En consecuencia tampoco hay lugar a reconocer perjuicios. “En la demanda no se solicita la liquidación del contrato, lo que en la práctica debe realizar la Administración para poner fin a la relación contractual”. También las partes presentaron sendos alegatos, así: La actora a folios 76 y siguientes y la entidad demandada a folios 83 y siguientes.

Aquella insiste en los puntos de vista expuestos en la demanda y concluye de la siguiente manera: “De la comparación de los hechos y argumentos probados por las dos partes, y con fundamento en las normas indicadas en la demanda como violadas por la actuación del Instituto Nacional de Salud, considero que queda claramente establecida la responsabilidad de esta entidad, por lo cual reitero a los honorables Consejeros la solicitud de acceder a las declaraciones impetradas en la demanda”. La entidad pública, por su lado, insiste en el incumplimiento del contratista y concluye que ese incumplimiento no estuvo condicionado por el cumplimiento del Instituto. De ese alegato cabe destacar: “El Instituto Nacional de Salud, por su parte no efectuó la entrega oportuna de algunos materiales, afirma el actor. Pero debo insistir en el hecho de que estos materiales, como aparece en el contrato, se requerían para la instalación de la tubería y red del acueducto, una etapa final de los trabajos, de manera que mal puede afirmarse hoy, con motivo de las pretensiones de la demanda, que esa demora influyó en el incumplimiento total del contrato, pues antes de la construcción de la red del acueducto y de la instalación de tubería, debían haberse cumplido las obras de adecuación, excavación y construcción del tanque, como lo indica no solamente la lógica de la construcción sino el mismo orden en que aparecen relacionadas en el objeto del contrato”. Para la Sala la demanda no podrá prosperar. No demostró la parte actora los supuestos fácticos necesarios para la prosperidad de la acción indemnizatoria por

incumplimiento contractual. Y no sólo no acreditó tales extremos, sino que el acervo probatorio puso en evidencia, además de su propio incumplimiento, que el cumplimiento de su obligación no estaba condicionado, en forma coetánea, al de las obligaciones contraídas por el Instituto. Se hace esta afirmación porque el expediente deja ver, aunque formalmente, que la entidad pública también incumplió. Más adelante se explicará este extremo. En principio, cuando en un contrato bilateral se presenta un recíproco incumplimiento opera el artículo 1609 del Código Civil; esta norma, aunque forma parte de un código de derecho privado, tiene también su aplicación en el campo de la contratación administrativa, atemperada con los principios de derecho público de continuidad del servicio y de la primacía del interés general de la colectividad sobre el privado o personal del contratista. Además, porque donde existe la misma razón debe existir idéntica disposición. La operancia del citado artículo 1609, consagratorio de la “exceptio non adimpleti contractus”, hace que no pueda predicarse la mora de uno de los contratantes mientras el otro no cumpla la obligación de su parte, o no se allane a cumplirla en la forma y tiempo debidos. Este breve enunciado teórico no puede aplicarse a todas las situaciones, ya que habrá que tener en cuenta la simultaneidad de las obligaciones o su sucesión o precedencia en el tiempo. En el primer evento, se da la situación normal conocida en el lenguaje ordinario “dando y dando”. Así, mientras A no cumple, B no estará en mora de hacerlo y viceversa. Pero cuando las obligaciones recíprocas tienen una precedencia temporal, el cumplimiento deberá respetar tal precedencia; de allí

que si uno de los contratistas tiene una obligación que debe cumplir en primer término, su cumplimiento no estará supeditado al del otro contratante ni podrá justificar su conducta con la mora de éste. En tales condiciones, no se podrá alegar la aplicación del citado artículo 1609 del Código Civil. En este mismo evento, el contratista que debe cumplir en segundo término, no estará en mora mientras el otro no cumpla lo de su cargo. En el contrato de obras celebrado entre las partes (el número 049 de 1978) se observan, entre otras, las siguientes obligaciones con su encadenamiento lógico: a) La entidad debía pagar el anticipo de $501.096.43 (cláusula quinta); b) El contratista, al recibir su pago, debía iniciar la construcción de la obra con sujeción a los planos, cálculos y diseños elaborados por el Instituto (cláusulas sexta y primera); c) El Instituto debía suministrar tubería y accesorios para el acueducto y las redes domiciliarias; y d) el contratista debía excavar las zanjas e instalar la red del acueducto, suministrar e instalar las conexiones domiciliarias. La secuencia de las obligaciones fundamentales muestra claramente su orden de prioridad. Por lo tanto, pagado el anticipo y entregados los planos por el Instituto, extremos no discutidos y probados, como que el anticipo por $ 501.096.43 se pagó desde el 30 de agosto de 1978, no le quedaba otro camino al contratista que iniciar la construcción del tanque de almacenamiento. Es de simple sentido común que la instalación de las redes del acueducto fuera posterior en el tiempo, luego de la apertura de las zanjas. No puede aceptarse que

para empezar a construir el tanque de almacenamiento tenía el contratista que tener en su poder las tuberías y accesorios que debía suministrar el Instituto y que suponían la construcción previa del tanque. No se ve razón alguna para que el contratista no lo hubiera hecho así. Quizás todo se debió a su deseo de no cumplir lo convenido en ninguno de sus extremos. Parece que ni siquiera cumplió lo relacionado con el manejo del anticipo. La conducta del contratista aparece como poco seria. No sólo se escuda en un supuesto incumplimiento de la administración, sino que formula una cuenta de gastos ($ 1.073.092.00) que sumada al anticipo casi rebasa el valor total del contrato ($ 1.670.321.42, cláusula quinta). Gastos que según muestra el expediente no correspondieron al movimiento de una sola palada de tierra. Tampoco es serio, vista su excesiva pasividad, que hubiera pedido, cuatro días antes del vencimiento del plazo total, una ampliación del término por más del total del inicialmente convenido. Pretendía así que el vencimiento se prorrogara por otros seis meses. Atrás se dijo que en apariencia la administración también incumplió el contrato, al no entregar oportunamente la tubería y los accesorios necesarios para la red del acueducto. Se dice que en apariencia porque ante el incumplimiento de la obligación del contratista de construir el tanque, que era primera en el tiempo, la administración no podía caer en mora. Para ésta el mandato contenido en el artículo 1609 opera en toda su extensión. La conducta de la parte actora, carente de seriedad y desconocedora de la buena

fe contractual, impondrá la condena en costas. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley. Falla

1. Deniéganse las súplicas de la demanda.

2. Costas a cargo de la parte actora. Cópiese y notifíquese.

Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 3 de septiembre de 1987.

PRESIDENTE SALA; JULIO CESAR URIBE ACOSTA, CARLOS BETANCUR JARAMILLO, ANTONIO J. DE IRISARRI

SECRETARIO

RESTREPO, JORGE VALENCIA ARANGO. FELIX ARTURO MORA VILLATE,