CE-SEC3-EXP1987-N3627-

ACCIONES DE NULIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA DE LOS CONTRATOS - No pueden confundirse con las propias de los actos unilaterales / ACTAS El acta de un organismo estatal o corporación pública no es un acto que pueda demandarse, sino la historia documentada de lo que sucedió durante una reunión determinada. CONTRATO DE EDICION / PRESTACION DE SERVICIOS / MONOPOLIO - Artículo 31 de la Constitución Nacional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D. E., treinta de enero de mil novecientos ochenta y siete. Radicación número 3627

Actor: EDITORIAL MERCURIO S. A.

Referencia: CONTRATOS En escrito de 14 de mayo de 1982 la sociedad Editorial Mercurio S. A. "en ejercicio de la acción de plena jurisdicción consagrada en el artículo 67 del Código Contencioso Administrativo" (Ley 167 de 1941) solicita la nulidad absoluta del contrato celebrado entre Telecartagena y Publicar S. A. el 15 de enero de 1982, para "la obra total de preparación, actualización, elaboración, impresión, publicación y distribución a domicilio de los directorios telefónicos de la ciudad de Cartagena" y del Acta número 38 de la Junta Directiva de la mencionada empresa el 10 de diciembre de 1981; y como consecuencia, que se abra la licitación pública o privada para los indicados fines y se condene a la entidad pública al pago de los perjuicios causados a la demandante "desde el

día en que debió adjudicarse la licitación pública hasta la fecha en que ésta se haga". Como pretensión subsidiaria pide la demandante que se obligue al pago de los perjuicios en razón del contrato acusado,. estimados en $ 50.000.000.oo. Como hechos narra la demanda, en síntesis:

1. Que la empresa de Telecomunicaciones de Cartagena, Telecartagena, es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Comunicaciones.

2. Que entre Telecartagena y Publicar S. A. se celebró un contrato de Obra el 15 de enero de 1982, cuyo objeto lo constituye "la obra total de preparación, actualización, elaboración, impresión, publicación y distribución a domicilio de los directorios telefónicos de la ciudad de Cartagena para los años correspondientes a las ediciones de 1982 que se denominará 1983; 1983 que se denominará 1984; 1984 que se denominará 1985; 1985 que se denominará 1986; 1986 que se denominará 1987 y 1987 que se denominará 1988" el día 15 de enero de 1982.

3. Que tal contrato es de obra y por lo tanto está sujeto al estatuto de la contratación administrativa.

4. Que para su adjudicación debió apelarse a la licitación pública o privada.

5. Que Editorial Mercurio S. A. está en capacidad de ejecutar obras como la contratada, ya que cuenta con los mejores equipos de fotocomposición e impresión en Latinoamérica.

6. Que esta casa editorial está inscrita como proveedora de Telecom, empresa socia de Telecartagena en un 60%.

7. Que Telecartagena conocía, a través de los miembros de su Junta Directiva, que Editorial Mercurio estaba en capacidad de contratar.

8. Que la demandante sufrió serios perjuicios por no haber podido participar en la licitación del directorio telefónico de Cartagena; perjuicios que también sufrió la entidad pública por no haber tenido un marco de referencia sobre las bases económicas del contrato.

En el capítulo "disposiciones violadas y concepto de violación" la actora analiza la fundamentación jurídica de su demanda en torno a las siguientes normas jurídicas: Artículos 31 de la Constitución Nacional; 1, 19, 20, 21, 23, 31, incisos 1 y 2, y 162 del Decreto 150 de 1976, en concordancia con el artículo 1º del Decreto reglamentario 106 de 1977. Con base en la violación de tales normas alega la demandante la nulidad absoluta del contrato de obra, con apoyo en el litoral e) del articulo 189 del citado Decreto 150. Afirma igualmente que esa nulidad surge del hecho de no existir norma legal que autorice su celebración; y por no haberse obtenido la revisión de esta Corporación. Cumplido el trámite de rigor, es oportuno entrar a decidir. Para ello, se considera: Para la señora Fiscal la demanda no está llamada a prosperar. De esa vista fiscal que obra a folios 114 y 115 del cuaderno principal, fechada el 30 de octubre de 1986, se destacan los siguientes puntos: "Demandó el actor en acción de plena jurisdicción consagrada en el

artículo 67 del antiguo Código Contencioso Administrativo la nulidad del contrato celebrado entre la empresa de Telecomunicaciones de Cartagena y la sociedad Publicar S. A. y el Acta de la Junta Directiva de Telecartagena de fecha 10 de diciembre de 1981. "El demandante basó sus pretensiones en el hecho de no haberse realizado la licitación que la ley ordena para la adjudicación del contrato, por lo cual considera que se le causaron perjuicios que deben ser resarcidos. "Teniendo en cuenta los hechos narrados en la demanda y las pruebas allegadas al expediente, fácilmente se deduce, que en el presente caso la parte actora no tiene interés en el juicio. El demandante no participó en el proceso de adjudicación precisamente porque no existió licitación ni pública ni privada. "Así pues que mal se puede hablar de expectativas o de derechos afectados, cuando estos no existían la favor del actor. "Por otra parte se observa, que en la demanda se incurre en el error de calificar y tratar como contrato de obra pública al Contrato de impresión de los directorios telefónicos de Cartagena. Basándose en la equivocación anterior, los cargos que se hacen en la demanda se fundamentan todos en la violación de las normas que la ley exige para la adjudicación de los contratos de obras públicas, construcción o edificación. "De existir en el presente caso la omisión a la obligación de realizar licitación pública, lo que podría acarrear una causal de nulidad absoluta del contrato, la acción viable hubiera sido la de nulidad y solamente con el propósito de mantener o restablecer el orden jurídico supuestamente alterado. "Así pues que ya sea que se considere que el actor carecía de interés

para demandar, o sea que se estudien los cargos formulados en la demanda, habrán de negarse las súplicas de la misma". Por su lado Telecartagena se opone a las pretensiones demandadas. Para el efecto sostiene, en síntesis: a) Que Telecartagena, a pesar de ser una empresa industrial o comercial del Estado no le es aplicable el Decreto 150 de 1976 por no tener más del 90% del capital social de origen nacional b) Que según el Decreto 541 de 1977, la entidad está sometida a las reglas propias de las empresas industriales y por tanto sus contratos no están sujetos a las normas que gobiernan los contratos que celebre el gobierno; c) Que el contrato celebrado con Publicar S. A. fue de edición y no de obra pública; y que su celebración obedeció a lo previsto en el Decreto 2427 de 1956 (reglamentario del 3418 de 1954) que le impone a las empresas de teléfonos la obligación de editar un directorio telefónico; d) Que Editorial Mercurio carece de interés que legitime su demanda de anulación del contrato; y e) Que aún anulándose ese contrato no podrá hacerse una condena a perjuicios porque no se sabría a ciencia cierta en qué consistirían estos. Hecho el resumen que precede, se observa: La demanda presenta serios defectos técnicos; hasta el punto que lo más lógico sería declarar en esta oportunidad su ineptitud sustantiva. Con todo, la Sala estima que puede entrar a su estudio de fondo, porque la controversia deja ver irregularidades serias en el manejo del contrato que no deben quedarse en igual estado.

El actor escogió una acción indebida. Dice en su libelo actuar "en ejercicio de la acción de plena jurisdicción consagrada en el articulo 67 del Código Contencioso Administrativo" para que se declare la nulidad absoluta del contrato que Telecartagena celebró con Publicar S. A. para la edición del directorio telefónico de Cartagena y se anule el Acta número 38 de la Junta Directiva de aquella. Aunque la norma citada corresponde al anterior Código Administrativo o Ley 167 de 1941, es evidente que ella y el artículo 66 se referían exclusivamente a la impugnación de actos administrativos unilaterales. Esta idea, que fue reiterada en muchísimas oportunidades, fue acogida igualmente por el nuevo Código Contencioso Administrativo o Decreto 01 de 1984, en sus artículos 84 y 85. Desde aquél entonces se afirmó que las acciones de nulidad absoluta y relativa de los contratos no podían confundirse con las propias de los actos unilaterales. Tan cierto es esto que en el Decreto 01 se les dio a las contractuales trato aparte, en su artículo 87. Acciones estas que no tienen semejanza con las de nulidad y restablecimiento. Baste pensar que la nulidad absoluta del contrato no es una acción pública, como sí lo es la del articulo 84. Mientras aquella no puede incoarse sino por los contratantes, el Ministerio Público o por los terceros que demuestren interés directo en el contrato, esta puede intentarse por cualquier persona en el solo interés del mantenimiento de la legalidad. Tampoco se confunden con las de restablecimiento, antes plena jurisdicción, porque estas exigen la petición previa de anulación del acto y un

resarcimiento consecuencias; en cambio, las de nulidad absoluta del contrato son de reclamación directa porque en ningún caso debe mediar un pronunciamiento previo de la administración sobre la pretensión anulatoria que va a discutirse a nivel jurisdiccional. Existe otro grave defecto en la demanda y es el que toca con la nulidad del Acta número 38 de la Junta Directiva de Telecartagena. Ha dicho la jurisprudencia, también en múltiples oportunidades, que el acta de un organismo estatal o corporación pública no es un acto que puede demandarse, sino la historia documentada de lo que sucedió durante una reunión determinada. El acta, en principio, es sólo la prueba de que en tal fecha y a tal hora se efectuó, de que en ella se tomaron las decisiones allí detalladas. Por esa razón, al ser el acta un documento de alcance probatorio, no podrá confundirse con el acto o actos que se expidieron durante la sesión que narra y será siempre inadecuado pedir su anulación, ya que el que así proceda correrá el riesgo de la inadmisión de la demanda por falta de la debida identificación del acto administrativo objeto de la impugnación. Baste observar que esa acta comprende varias decisiones sobre materias diferentes. Se equivoca igualmente la demanda de medio a medio al calificar como contrato de obra pública el celebrado entre Telecartagena y Publicar S. A. para la edición del directorio telefónico de Cartagena, por cuanto este contrato encaja en los de prestación de servicios. Si bien en el Decreto 150 de 1976 (ley vigente a la sazón) no se le

calificaba expresamente como tal, de la definición que al respecto trae en su artículo 138 se infiere dicho carácter. Tan consciente de esto fue el legislador que en el estatuto contractual que hoy rige (Decreto 222 de 1983) al indicar las distintas clases de contratos de prestación de servicios en su artículo 164, dispone: "Son contratos de prestación de servicios, entre otros, los de asesoría de cualquier clase, representación judicial, rendición de conceptos, servicios de salud distintos de los que celebren las entidades de previsión social; edición, publicidad, sistemas de información y servicios de procesamiento de datos.,." (subrayas fuera de texto). El notorio error en que incurrió la parte actora al confundir la edición de un directorio telefónico con un contrato de obra pública, hizo que la demanda incurriera en otra seria informalidad, puesto que su causa petendi se orientó a demostrar que el contrato estaba viciado de nulidad por haberse omitido en su celebración las formalidades propias de este último contrato. Para corroborar este aserto es suficiente leer el texto del articulo 162 del Decreto 150, citado como infringido, el que se refiere exclusivamente a los contratos de obras públicas celebrados por las empresas industriales o comerciales del Estado. Y tal vez por esta calificación errónea pudo alegar la violación de las demás normas citadas en el libelo, en especial la referida al artículo 1º del antecitado decreto que hace aplicables las normas del mismo a los contratos de empréstito y obras públicas que celebren dichas entidades. Esta desorientación en lo que toca con aspecto tan trascendental, impide

el análisis de la causa petendi aludida. Alega la parte demandada que Editorial Mercurio no tenía interés para demandar la nulidad absoluta del contrato en cuestión. El interés de los terceros para pedir esa nulidad surgió en el derecho colombiano con la Ley 50 de 1936 (art. 2º). Aunque el artículo 78 del Decreto 222 de 1983 guardó silencio a ese respecto, el Decreto 01 de 1984 lo reafirmó. Y la jurisprudencia también ha definido ese alcance. El interés no debe ser el simple de legalidad, propio de la acción pública de anulación de un acto administrativo unilateral, sino un interés concreto, personal y directo, como el que tiene un licitante vencido frente al acto de adjudicación del contrato que considera ilegalmente expedido. En tal sentido, si ese interés puede predicarse de dichos licitantes, en idéntica forma puede alegarse por aquellas personas que sin haber podido participar en la licitación (porque la administración no la abrió, por ejemplo, porque acudió a la contratación directa) sí tenían la capacidad, la intención y la experiencia necesaria para ofertar idénticos servicios. Se comprobó que la demandante tenía experiencia en ese tipo de ediciones y que habría estado en condiciones de licitar para Cartagena; en donde, no se sabe porqué, la publicación de su directorio telefónico se volvió un monopolio de hecho que ya lleva en operación desde 1969 hasta la fecha. Prueban la experiencia de la citada editorial las constancias expedidas por el Gerente de las Empresas Públicas de Medellín (al fl. 126, C. N° 2) y del

asesor jurídico de las Empresas Públicas de Pereira (al fl. 127 del mismo), en las que se afirma que prepara el directorio de aquella ciudad desde 1980, lo actualiza, imprime y distribuye desde 1981; y que imprime, edita, prepara, elabora, publica y distribuye el de Pereira durante los años 1984, 1985, 1986 y 1987. Muestran los autos, para confirmar lo dicho atrás, que entre Publicar S. A. y Telecartagena, se creó efectivamente un monopolio de hecho para la edición del directorio telefónico, que atenta contra el artículo 31 de la Constitución Nacional; norma ésta que dispone que “ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico y en virtud de ley". No está establecido que los supuestos de la norma se dieron en la realidad. La misma Junta de Telecartagena en la reunión del 10 de diciembre de 1981 (Acta número 38 a fls. 65 y siguientes del cuaderno principal) aduce para el mantenimiento de esa situación sólo razones de comodidad y conveniencia, como las que el proceso licitatorio es dispendioso y de mucho costo. Además, no existe ley que permita tal monopolio. En la historia del contrato aquí demandado y que aparece en la parte introductoria de su texto, se da cuenta que esa relación se inició desde el 23 de mayo de 1969, cuando Telecartagena aún no existía y sus servicios los prestaba la Compañía Telefónica de Cartagena y Publicar S. A. y ha venido cumpliéndose con prórrogas sucesivas, las que se prolongarán en sus efectos hasta 1988 (a fl. 44 del cuaderno principal).

Para la Sala lo expuesto configura un motivo de nulidad absoluta del contrato y así habrá de declararlo. Esta causal fue expresamente alegada por la demandante. Con todo, aunque habrá de decretarse su nulidad no podrá hacerse ningún reconocimiento de perjuicios en favor del tercero demandante. En primer término, porque no se comprobaron en forma alguna; ni ningún esfuerzo se hizo al respecto; y en segundo, porque lo único que tenía Editorial Mercurio S. A. era la mera expectativa de poder licitar y esto por sí solo no es avaluable pecuniariamente. Por lo expuesto y de acuerdo con la fiscalía de la Sección, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

Falla:

1. Declárase la nulidad absoluta del contrato celebrado entre la Empresa de Telecomunicaciones de Cartagena "Telecartagena" y la sociedad Publicar

S. A. el día 15 de enero de 1982 para "la obra total de preparación, actualización, elaboración, impresión, publicación y distribución a domicilio de los directorios telefónicos de la ciudad de Cartagena".

2. Deniéganse las demás súplicas de la demanda.

Cópiese y notifíquese. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 29 de enero de 1987. Carlos Betancur Jaramillo, Presidente Sala; Antonio J. de Irisarri Restrepo, Julio César Uribe Acosta, Jorge Valencia Arango. Félix Arturo Mora Villate, Secretario.