CE-SEC3-EXP1987-N3711

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

INEXISTENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / INTERESES

MORATORIOS POR NO PAGO OPORTUNO / INTERÉS MORATORIO COMERCIAL En estas condiciones y hecho el análisis de todo el acervo probatorio en su conjunto, resulta que quedaron bien probados dentro del proceso los supuestos para la determinación de la suma total que adeuda el Fondo por concepto del no pago oportuno de las actas. […] De acuerdo con lo expuesto y con la pretensión principal esta cantidad deberá pagarse con intereses comerciales moratorios a partir de la fecha en que debía liquidarse el contrato (art. 884 del C. de Co.). […] Como es obvio y por llevar estos intereses en su seno la corrección monetaria, deberá accederse a la petición principal que no la implica. La pretensión subsidiaria (devaluación más intereses comerciales compensatorios) no ha sido aceptada por la jurisprudencia, la que permite que se efectúe corrección monetaria con base en los índices de precios más un interés técnico o efectivo del 6% anual.

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

/ PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO Según las voces del libelo, la acción instaurada es de carácter contractual. En ella concretamente se solicita que se declare el incumplimiento del Fondo Vial, no sólo porque se ha negado a pagar los ajustes por mora en el pago de las distintas

actas, sino porque no ha pagado el valor del acta final (de obra y de ajuste) número 17A. La demanda fue presentada en tiempo. Además del Decreto 01 de 1984 este tipo de controversia no estaba sometido al término de caducidad, sino al de prescripción extintiva de la acción, contemplado en el artículo 2536 del Código Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2536

EXCEPCIÓN DE PETICIÓN ANTES DE TIEMPO / INEXISTENCIA DE LA

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA

EXCEPCIÓN / TÉRMINO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Petición antes de tiempo. Arguye en apoyo de la primera que el demandante no podía accionar sin que la liquidación del contrato se hubiera efectuado. […] La excepción propuesta carece de seriedad. Desde el día 9 de mayo de 1980 (fecha del acta de recibo de las obras) se puso de presente el incumplimiento del Fondo, ya que en esa fecha aún no había pagado el acta de obra […] y su acta de ajuste. Tampoco había pagado en su oportunidad suma alguna por concepto de la mora en el pago de las distintas actas, pese a los términos claros de la cláusula décima primera (párrafo ajustes). No tiene seriedad alegar que una acción por incumplimiento contractual esté supeditada a la liquidación del contrato, porque de ser así quedaría el derecho a accionar a la sola voluntad o capricho de la administración, la que para evitar su ejercicio jurisdiccional le bastaría no liquidar

el contrato. Además, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de éste (no pago de actas mensuales o demora en su solución) no depende de su liquidación, la que en definitiva no es más que un corte final de cuentas que sólo define quién debe a quién y cuánto. La tesis del Fondo equivale a afirmar que sólo se patentiza ese incumplimiento con el acto de liquidación; afirmación que no tiene soporte alguno legal, jurisprudencial o doctrinario. […] Ha dicho la jurisprudencia de esta Sala que la administración en tales casos (liquidación del contrato) tiene para efectuar ese trabajo el término de dos meses contados a partir de los dos que tiene para recibir la documentación correspondiente; término que se considera plausible o prudencial. Lo precedente muestra que vencido este lapso sin que se hubiera efectuado la liquidación, se puso de presente un nuevo incumplimiento contractual, por violación de la cláusula vigésima segunda (liquidación del contrato). EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN / IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN / INTERESES MORATORIOS POR NO PAGO OPORTUNO La inexistencia de la obligación. Estima el Fondo que la pretensión por […], no tiene apoyo en la ley, porque las Resoluciones que se alegan como soporte […] fueron derogadas con anterioridad a la celebración del contrato […] por el artículo 204 del Decreto 1670 de 1975. Para la Sala no asiste la razón a la parte demandada. La pretensión de la demandante encuentra su apoyo no sólo en las condiciones generales de contratación, las que inequívocamente forman parte del

contrato por disponerlo así su cláusula segunda, sino en la cláusula décima primera del mismo, cuyo tenor no deja lugar a dudas […]. De allí que aunque en gracia de discusión pudiera pensarse en su derogatoria por el Decreto 1670 de 1975 (art. 204) por regular íntegramente la materia, lo pactado en la cláusula que se deja transcrita es apoyo por sí solo más que suficiente para respaldar el reconocimiento de la mora por el no pago oportuno de las actas parciales de obra. Lo así convenido no contraría norma legal alguna y no es más que la consagración del derecho que tiene el contratista a que se le paguen oportunamente sus créditos. La administración no tiene frente al cumplimiento de sus obligaciones contractuales privilegios exorbitantes; y sí ella misma coloca en sus pliegos de condiciones los efectos que la mora en ciertos pagos puede producir y también los incluye como cláusula en el contrato que redacta, nada se opone a ello y tendrá que acatarla so pena de incumplir el contrato. REAJUSTE DEL PRECIO DEL CONTRATO / REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL Antes del vencimiento del contrato y cuando la administración paga las actas después de los 30 días. El contratista puede o reclamar esos ajustes tan pronto reciba el pago del acta correspondiente o hacer ese reclamo dentro de la liquidación final del contrato. Si deja pasar esta última oportunidad sin reclamo alguno, se entiende que renuncia a su derecho. El acta de liquidación, sin objeciones por parte del contratista y refrendada con su firma, implica confesión en

lo que puede perjudicarlo. Antes del vencimiento del contrato y cuando aún no se han pagado las actas de obra ya ejecutada. En este evento se puede reclamar el reajuste por no pago oportuno tan pronto se paguen o dentro del acto de liquidación. Si ya el contrato terminó y no se han pagado las actas, pero el contrato está en vía de liquidación. Podrá solicitarse su pago con el reajuste correspondiente por mora dentro del acto liquidatorio. Si ya terminó pero la administración no ha cumplido con el pago y se niega a liquidar el contrato, se podrá reclamar su reajuste por mora y los demás derechos dentro de los 2 años siguientes a la fecha de su terminación. Esto, dentro del régimen de caducidad establecido en el nuevo código y siguiendo la orientación jurisprudencial elaborada en torno al tránsito de legislación. REAJUSTE DE PRECIOS EN EL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DEL AJUSTE Tal como ha tenido oportunidad de decir la jurisprudencia, el ajuste por mora en el pago de las actas parciales de obra, exige: Que el pago de cada acta se haya producido después del vencimiento del plazo de 30 días, contados a partir de la presentación correcta y oportuna de la cuenta. Como se observa, aquí más que un requisito se exigen dos: El vencimiento del plazo y que la cuenta se haya formulado en forma correcta y oportuna. Que se acrediten los índices correspondientes al mes en que se haga el pago; entendiendo por éste cuando el cheque esté a disponibilidad del contratista. Que las actas de obra ejecutada se encuentren ajustadas al programa de trabajo original de la propuesta o al

aprobado por la administración.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, diez (10) de septiembre de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1987-N3711

Actor: SOCIEDAD AGUIRRE MONROY Y ASOCIADOS LIMITADA

Demandado: FONDO VIAL NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (SENTENCIA) En escrito presentado el 6 de agosto de 1982 la sociedad Aguirre Monroy y Asociados Ltda., demanda al Fondo Vial Nacional para que se le obligue a pagar la suma $ 5.155.092.16, valor de actas de ajuste por mora en el contrato celebrado entre las mismas partes (números 22678 y adicionales) y los intereses moratorios comerciales desde la fecha de las actas de reajuste hasta la realización del pago.

En subsidio de esta última pretensión que se condene al pago de los intereses corrientes compensatorios y la devaluación monetaria. Igualmente se solicita que se obligue al mismo Fondo a pagar el valor del acta final de obra por $ 527.795.78, en la misma forma indicada para las actas de ajuste. Como hechos se narran en síntesis, los siguientes:

1. Que el 4 de julio de 1978 se celebró entre el Fondo Vial y la sociedad Aguirre Monroy y Asociados Ltda., el contrato de obra número 22678 para la ejecución de las obras necesarias para la construcción de la segunda calzada en

la carretera Cali Palmira (abscisas K.l + 750K21 + 480).

2. Que en el mismo contrato se estipuló que determinan, regulan, complementan y adicionan las condiciones...: 3. Los pliegos de condiciones para la licitación y las condiciones generales de la contratación.

3. Que en la Resolución 1094 de 1972, expedida por el señor Ministro de Obras y reiterada en la 10148 de 1973, se dispone en la parte final del tema 7.4 la forma cómo debe hacerse el reajuste en caso de mora en el pago de actas.

4. Que en la cláusula décima primera se concretó lo relativo a lo previsto en las resoluciones ante citadas.

5. Que el contrato 22678 fue adicionado por los distinguidos con los números 05079, 30579 y 52779; los cuales fueron cumplidos a satisfacción, como consta en el acta definitiva de recibo de mayo 9 de 1980, suscrita por las partes y otros funcionarios.

6. Que para efectos de la liquidación del contrato, la demandante con escrito de 13 de mayo de 1980 envió la documentación de rigor y le pidió al Jefe de la División de Programas y Contratación del MOPT que en dicha liquidación debían incluirse tanto los valores correspondientes a las actas de ajuste por mora como el del acta final (a fl. 124, cuaderno número 1).

7. Que el día 5 de agosto de ese mismo año le fueron enviadas por la contratista al Jefe de la Sección de Avances e Inversiones del Ministerio, para revisión y aprobación, las actas de ajuste por mora números 5 a 17 (de diciembre

de 1978 a diciembre de 1979) por un valor de $ 5.155.092.16, para su inclusión en la liquidación (al fl. 126, cuaderno número 1).

8. Que con esa misma comunicación se remitieron los originales de los certificados expedidos por la División Financiera el 9 de mayo de 1980, en donde constan las fechas y los valores de las actas 1 a 15, y el 20 de junio las relacionadas con las actas 15 a 17.

9. Que en comunicación de agosto 5 se da cuenta por parte de la contratista del envío de la documentación, con la petición de su pago previo a la liquidación (a fl. 129 del cuaderno número 1).

10. Que el MOPT ha guardado silencio a ese respecto, por cuanto se afirma que tiene dudas sobre la viabilidad de tales pagos; no ha tramitado administrativamente las peticiones formuladas ni ha liquidado en forma unilateral el contrato.

11. Que tal conducta omisiva hizo necesaria la presentación de la demanda, ya que la situación no podía prolongarse indefinidamente en el tiempo.

De folios 135 a 137 se hace el análisis de la causa petendi, en torno a la violación de los artículos 1602, 1603 y 1627 del Código Civil; 871 y 883 del Código de Comercio, para concluir que se pretende el cumplimiento de los contratos celebrados, en lo que toca con el pago de la obra final y de las actas de reajuste por mora. Cumplido el trámite legal, es oportuno entrar a decidir. Para ello, se considera: Para el Ministerio Público, la demanda no está llamada a prosperar. De esa vista

que fue emitida en junio 26 de 1984 (a fls. 166 y ss. del cuaderno principal) se destaca: "En el presente caso, es un hecho que en el contrato, las partes convinieron el llamado ajuste por mora, pero, para que fuera posible ese ajuste se requería: "a) La presentación oportuna del acta de pago. "b) Que el acta de pago estuviera elaborada correctamente. "c) Que el acta de pago se ajustara al programa de trabajo. "No era pues, incondicional el pago por mora. Si los trabajos no se ajustaban al programa de trabajo, es decir si el avance de la obra no era acorde con lo establecido, el contratista no tenía derecho al ajuste por mora. Lo que indica que ese derecho surgía siempre y cuando el contratista hubiera cumplido oportunamente con sus obligaciones. "Por otra parte, las actas de pago debían ser presentadas oportunamente y debían ser elaboradas correctamente; un acta mal elaborada no puede ser tramitada, de suerte que el tiempo empleado en su corrección, no puede imputarse a la administración y menos aún obligarla a reconocer ajustes por mora. "En el presente caso, para poder decidir, era indispensable disponer de todos los elementos necesarios a fin de determinar si se dieron en cada caso las circunstancias que exige la cláusula antes transcrita, de modo que se pudiera aplicar el reajuste por mora. "No existen en el expediente los índices aplicables por ajuste de mora. Tampoco aparece en el expediente el programa de trabajo, a fin de poder determinar si la obra realizada y por la cual se pasó la correspondiente acta de pago, estaba de acuerdo con el mencionado programa de trabajo.

"Como ya se dijo antes, el avance de la obra debía ser acorde con el programa de trabajo, es decir el contratista debía cumplir con su trabajo dentro del plazo señalado en el programa de trabajo para poder alegar mora en el pago. "En el expediente no existe prueba de todo lo anterior, de suerte que se hace imposible constatar si en la práctica, el actor tiene o no derecho a que se le pague el ajuste solicitado. "Era obligación del actor probar todos los elementos y aportar la prueba necesaria para que sus pretensiones le fueran resueltas favorablemente. En el presente caso, el actor no presentó las pruebas indispensables, de suerte que deberá tener un pronunciamiento adverso a sus pretensiones". Con posterioridad a ese concepto, la Sala estimó que se debía decretar prueba de oficio para clarificar ciertos puntos de la contienda. Y fue así como el día septiembre 16 de 1985 se decretó un dictamen pericial y se pidieron unas certificaciones al Fondo Vial. Las nuevas pruebas de seguro habrían variado el enfoque de la fiscalía. No se le dio nueva oportunidad a ésta, porque el código no la contempla. Durante la instancia también presentaron sendos alegatos el señor apoderado de la parte actora y el representante del Fondo. Aquél, en su escrito que obra a folios 148 y siguientes, hace una seria exposición sobre los aspectos jurídicos del tema frente a la legislación actual y a la vigente cuando se celebró el contrato; insiste en ésta, ya que a la sazón regían las condiciones generales de contratación, que hicieron parte del contrato por declaración expresa de éste. Sobre el cumplimiento de la parte actora y el incumplimiento del Fondo, anota:

"El contrato se ejecutó cumplidamente por Aguirre y Monroy conforme a las previsiones del mismo, dentro de ellas las relativas a las condiciones generales de contratación. Las vacilaciones ocurridas después en el Ministerio de Obras Públicas en cuanto a la política general sobre las actas de reajuste por mora no pueden afectar obligaciones contractuales libre y claramente estipuladas. "Resulta irregular que habiéndose recibido a satisfacción la obra contratada se haya dejado transcurrir mucho tiempo sin el pago de obligaciones contractuales, y no se haya liquidado el contrato para evitar tomar una posición al respecto. Debe recordarse que la liquidación del contrato que vengo analizando no se hizo sino ya iniciada la controversia judicial, quizás para ver si el contratista renunciaba a sus pretensiones. Hasta ahora no se ha atacado el fondo del asunto: La posibilidad de liquidar un acta mensual de obra realizada con base en los índices del mes en que se paga, que es en lo que consiste precisamente el acta de ajuste por mora; es obvio que este reajuste por mora solamente puede liquidarse y cobrarse mediante un acta separada que se elabora después de efectuado el pago de la obra ejecutada. Allí intervienen los propios funcionarios del Ministerio para certificar cuánto y cuándo se pagó. Con base en esta certificación, que fue acompañada a los autos, se procede a elaborar el acta de ajuste por mora, que lleva también la firma del interventor. La inexistencia de la obligación a cargo del Fondo Vial o los errores en que hubiere incurrido al confeccionar el acta de ajuste por mora debería dar lugar a que el Fondo rechazara las órdenes, lo que no ha ocurrido en este

caso". Por su lado el Fondo Vial propone las excepciones de petición antes de tiempo, inexistencia de la obligación e ilegalidad. Basa la primera en el hecho de que la demanda se presentó antes de la liquidación del contrato; ya que ésta sólo se efectuó mediante el acta número 99 de 1983. Fundamenta la segunda, no sólo en la falta de pruebas de los supuestos que permitirían la aplicación de los reajustes por mora, de ser viables, sino porque las Resoluciones 1094, 182 y 10146 de 1973 sólo pudieron tener vida jurídica a partir de la vigencia del Decreto 1670 de 1985, "pero nunca más allá" y porque en los contratos administrativos celebrados no se mencionan esas resoluciones. Hace consistir la ilegalidad en la circunstancia de que cuando se celebró el contrato 226 de 1978 no estaban vigentes las Resoluciones 1094 y 10148, por mandato del Decreto 1670 anteciado (art. 204). Para la Sala, la motivación deberá seguir el siguiente orden: a) La acción intentada y su oportunidad; b) Las excepciones propuestas por el Fondo; c) El incumplimiento en el pago de la última acta. d) La viabilidad de los ajustes por mora en el pago de las actas; y e) Las pruebas y los valores insolutos. a) La acción intentada y su oportunidad. Según las voces del libelo, la acción instaurada es de carácter contractual. En ella concretamente se solicita que se declare el incumplimiento del Fondo Vial, no sólo porque se ha negado a pagar los ajustes por mora en el pago de las distintas actas, sino porque no ha pagado el valor del acta final (de obra y de ajuste)

número 17A. La demanda fue presentada en tiempo. Además del Decreto 01 de 1984 este tipo de controversia no estaba sometido al término de caducidad, sino al de prescripción extintiva de la acción, contemplado en el artículo 2536 del Código Civil. Esta afirmación tiene apoyo en reiterada jurisprudencia de esta Sala. Si el contrato se terminó satisfactoriamente, tal como consta en el acta de recibo definitivo de las obras de 9 de mayo de 1980 (a fls. 46 y 47 del cuaderno número 1), la presentación de la demanda el 6 de agosto de 1982 muestra claramente su oportunidad. b) Las excepciones propuestas por el Fondo. Esta entidad, en su alegato de conclusión (a fls. 160 y ss. del cuaderno número 1), formula tres excepciones, así: Petición antes de tiempo, inexistencia de la obligación e ilegalidad. Petición antes de tiempo. Arguye en apoyo de la primera que el demandante no podía accionar sin que la liquidación del contrato se hubiera efectuado. Y que esa liquidación sólo se produjo el 30 de agosto de 1983; es decir, varios meses después de la presentación del libelo. La excepción propuesta carece de seriedad. Desde el día 9 de mayo de 1980 (fecha del acta de recibo de las obras) se puso de presente el incumplimiento del Fondo, ya que en esa fecha aún no había pagado el acta de obra 17A y su acta de ajuste. Tampoco había pagado en su oportunidad suma alguna por concepto de la mora en el pago de las distintas actas, pese a los términos claros de la cláusula décima primera (párrafo ajustes).

No tiene seriedad alegar que una acción por incumplimiento contractual esté supeditada a la liquidación del contrato, porque de ser así quedaría el derecho a accionar a la sola voluntad o capricho de la administración, la que para evitar su ejercicio jurisdiccional le bastaría no liquidar el contrato. Además, el incumplimiento de las obligaciones derivadas de éste (no pago de actas mensuales o demora en su solución) no depende de su liquidación, la que en definitiva no es más que un corte final de cuentas que sólo define quién debe a quién y cuánto. La tesis del Fondo equivale a afirmar que sólo se patentiza ese incumplimiento con el acto de liquidación; afirmación que no tiene soporte alguno legal, jurisprudencial o doctrinario. Además, la conducta de la contratista fue bastante clara cuando desde el 5 de mayo de 1980 (a fls. 125 y 126) envió la documentación correspondiente para efectos de la liquidación final del contrato, en cumplimiento de la cláusula vigésima segunda del mismo. Ha dicho la jurisprudencia de esta Sala que la administración en tales casos (liquidación del contrato) tiene para efectuar ese trabajo el término de dos meses contados a partir de los dos que tiene para recibir la documentación correspondiente; término que se considera plausible o prudencial. Lo precedente muestra que vencido este lapso sin que se hubiera efectuado la liquidación, se puso de presente un nuevo incumplimiento contractual, por violación de la cláusula vigésima segunda (liquidación del contrato). La inexistencia de la obligación. Estima el Fondo que la pretensión por $ 5.155.092.16 no tiene apoyo en la ley,

porque las Resoluciones que se alegan como soporte (las números 1094 de 1972 y 10148 de 1973) fueron derogadas con anterioridad a la celebración del contrato 226 de 1978 por el artículo 204 del Decreto 1670 de 1975. Para la Sala no asiste la razón a la parte demandada. La pretensión de la demandante encuentra su apoyo no sólo en las condiciones generales de contratación, las que inequívocamente forman parte del contrato por disponerlo así su cláusula segunda, sino en la cláusula décima primera del mismo, cuyo tenor no deja lugar a dudas, al disponer: "El Fondo Vial pagará el valor de cada acta dentro de los treinta días (30) siguientes a la presentación correcta de la cuenta. Si el pago se demora más de treinta (30) días contados a partir de la presentación correcta y oportuna de la cuenta, el acta se ajustará con los índices correspondientes al mes en que se haga el pago (se entiende por pago, la disponibilidad del cheque a favor del contratista). Este reajuste puede hacerse en el acta de ajuste correspondiente al mes en que se cobra, con la certificación de la fecha de pago y sólo se aplicará para las actas de obra ejecutada, de acuerdo con el programa de trabajo original de la propuesta o el aprobado por el Fondo Vial. "Las sumas provenientes de estos reajustes, se harán constar en actas por separado que no afectarán el valor del contrato, y el Fondo Vial se compromete a solicitar para tal fin las reservas que sean del caso". De allí que aunque en gracia de discusión pudiera pensarse en su derogatoria por el Decreto 1670 de 1975 (art. 204) por regular íntegramente la materia, lo pactado

en la cláusula que se deja transcrita es apoyo por sí solo más que suficiente para respaldar el reconocimiento de la mora por el no pago oportuno de las actas parciales de obra. Lo así convenido no contraría norma legal alguna y no es más que la consagración del derecho que tiene el contratista a que se le paguen oportunamente sus créditos. La administración no tiene frente al cumplimiento de sus obligaciones contractuales privilegios exorbitantes; y sí ella misma coloca en sus pliegos de condiciones los efectos que la mora en ciertos pagos puede producir y también los incluye como cláusula en el contrato que redacta, nada se opone a ello y tendrá que acatarla so pena de incumplir el contrato. La ilegalidad. Para el Fondo las Resoluciones 1094 de 1972 y 10148 de 1973 que contemplan el reajuste por el no pago oportuno de las actas, de aceptarse su vigencia, serían inconstitucionales porque el poder reglamentario de las leyes lo tiene sólo el gobierno y no un ministro aisladamente. Estima la Sala, vista la argumentación que se deja expuesta en relación con la excepción de inexistencia de la obligación, que sobra estudiar la inconstitucionalidad de las Resoluciones 1094 de 1972 y 10148 de 1973 expedidas por el Ministerio de Obras, por cuanto el fundamento del derecho alegado por la parte actora radica en el pacto expreso contenido en la cláusula décima primera y no propiamente en ellas. Pacto que no contraría ninguna norma superior, como se dijo atrás, ya que nada, le impedía aceptar al Fondo, dentro de las condiciones del convenio, un reajuste por mora en los pagos de las distintas

actas, máxime cuando normalmente el contratista es un comerciante y tiene derecho a la aplicación de las normas pertinentes del derecho privado. Así mismo puede afirmarse que la previsión contemplada en la citada cláusula décima primera, mantiene, así sea en mínima parte, el equilibrio entre los contratantes, ya que los poderes sancionatorios exorbitantes que posee la administración en los contratos administrativos rompen dicho equilibrio cuando el incumplimiento sea del particular. Muestra de esos poderes se observa en algunos puntos del pliego de condiciones, en especial en los números 111.14 y 111.15. Lo escrito hasta aquí evidencia que las excepciones deberán denegarse. c) El incumplimiento en el pago de la última acta. El demandante en su libelo reclama por este concepto la suma de $ 527.795.78, correspondiente al valor del acta de obra y ajuste número 17A final. En el anexo número 2, a folio 118, figura la copia del acta correspondiente con su valor original de $ 334.694.00 y su valor de ajuste por $ 193.101.78; sumas que coinciden con la reclamada. Sobre el punto no existe discrepancia alguna. El mismo Fondo al liquidar el contrato (ver acta número 99 de 1983) reconoce esa deuda a favor de la contratista, con la deducción de $ 97.619.10 por concepto de amortización del anticipo (a fls. 14 del cuaderno número 3). Y este extremo del acta no fue cuestionado por la misma, quien lo suscribió dejando sólo salvedades en torno a los ajustes por mora en el pago de las actas parciales de obra.

Lo así evidenciado permite concluir que por este concepto el Fondo adeuda a la sociedad contratista la suma de $ 430.176.68, luego de la aludida deducción por concepto de amortización de anticipo. d) Los ajustes por mora en los pagos. La justificación de este extremo, como se expresa atrás, está no sólo en las "condiciones generales de contrato del MOPT" que forman parte de los contratos celebrados por la parte actora (cláusula 2º del número 22678) y en el pliego de : condiciones de la licitación número 395 (anexo número 1), sino también en la cláusula décima primera (parágrafo ajustes) del indicado convenio. Lo expuesto en los literales b) ye) de esta motivación no permite poner en duda la existencia lícita del pacto de ajuste por mora en el pago de las actas. Este aserto encuentra así mismo apoyo en la jurisprudencia de esta misma Sala (Sentencia de agosto 23 de 1984, Constructora Pervel Ltda.). No asiste razón alguna para variar el enfoque. Pero esa jurisprudencia merece una precisión, ya que la Sala encuentra que lo allí sostenido en torno a la oportunidad para reclamar esos ajustes (no en cualquier tiempo sino tan pronto se produzca el pago del acta correspondiente) no puede ser tan rotundo, como pasa a explicarse, frente a las distintas hipótesis: a) Antes del vencimiento del contrato y cuando la administración paga las actas después de los 30 días. El contratista puede o reclamar esos ajustes tan pronto reciba el pago del acta correspondiente o hacer ese reclamo dentro de la liquidación final del contrato. Si

deja pasar esta última oportunidad sin reclamo alguno, se entiende que renuncia a su derecho. El acta de liquidación, sin objeciones por parte del contratista y refrendada con su firma, implica confesión en lo que puede perjudicarlo. b) Antes del vencimiento del contrato y cuando aún no se han pagado las actas de obra ya ejecutada. En este evento se puede reclamar el reajuste por no pago oportuno tan pronto se paguen o dentro del acto de liquidación. c) Si ya el contrato terminó y no se han pagado las actas, pero el contrato está en vía de liquidación. Podrá solicitarse su pago con el reajuste correspondiente por mora dentro del acto liquidatorio. d) Si ya terminó pero la administración no ha cumplido con el pago y se niega a liquidar el contrato, se podrá reclamar su reajuste por mora y los demás derechos dentro de los 2 años siguientes a la fecha de su terminación. Esto, dentro del régimen de caducidad establecido en el nuevo código y siguiendo la orientación jurisprudencial elaborada en torno al tránsito de legislación. La justificación de la indicada mora, atrás expuesta, permite a la Sala adentrarse en el estudio de los supuestos exigidos en la mencionada cláusula, para constatar su procedencia en el caso concreto. Tal como ha tenido oportunidad de decir la jurisprudencia, el ajuste por mora en el pago de las actas parciales de obra, exige: a) Que el pago de cada acta se haya producido después del vencimiento del plazo de 30 días, contados a partir de la presentación correcta y oportuna de la cuenta. Como se observa, aquí más que un requisito se exigen dos: El

vencimiento del plazo y que la cuenta se haya formulado en forma correcta y oportuna. b) Que se acrediten los índices correspondientes al mes en que se haga el pago; entendiendo por éste cuando el cheque esté a disponibilidad del contratista. c) Que las actas de obra ejecutada se encuentren ajustadas al programa de trabajo original de la propuesta o al aprobado por la administración.

Aquí se pregunta la Sala: Resultaron probadas tales supuestos dentro del proceso.

Aunque inicialmente surgieron algunas dudas a ese respecto, hasta el punto que