CE-SEC3-EXP1987-N4145-38

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. INCUMPLIMIENTO. SANCIONES.

1. Diferencia con la declaratoria de CADUCIDAD.

2. Sanciones: Imposición. MULTAS. ¿Cuándo pueden imponerse?

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. - Bogotá, D. E., trece de agosto de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Antonio J. de Irisarri Restrepo.

Proyectó: Magistrado auxiliar doctor Ramiro Borja Avila.

Referencia: Expediente número 4145 (38). Actor: Monsalve Vélez Ltda.

Demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia.

La sociedad Monsalve Vélez Ltda., por conducto de apoderado judicial durante la vigencia de la Ley 167 de 1941 demandó por los trámites de un proceso ordinario al establecimiento público denominado Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, para que, previa anulación del contenido decisorio de las Resoluciones números 312 y 759 del 7 de febrero y 17 de marzo de 1983, respectivamente, emanadas del ente demandado, se condenara a este organismo a pagar a favor de la sociedad actora los daños y perjuicios que se le causaron, debidamente actualizados en su valor. Oficiosamente se hizo comparecer al proceso a Seguros del Estado S. A. El proceso se ha tramitado hasta ponerlo en estado de dictar sentencia, a lo cual se procede, porque no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado.

I. De la causa petendi: La sociedad demandante afirmó que ella celebró con el establecimiento

público demandado, el contrato número 16 del 21 de junio de 1982, previa licitación pública para el efecto, mediante el cual ella se obligó a venderle a este 1.350 máquinas de escribir manuales, marca ADDO, modelo 731 - 3511, a razón de $ 36.000.00 cada una, para un total de $ 48.600.000.00; que se obligó a entregarlas dentro de los 180 días siguientes a la suscripción del contrato, conviniéndose entregas parciales a partir de los primeros 60 días. Se convino que el pago sería así: La mitad en forma anticipada, que el Fondo canceló en su oportunidad o sea que entregó $ 24.300.000.00; y el resto a la entrega de la mercancía a entera satisfacción, "pasando cuentas parciales por las entregas completas efectuadas por cada Departamento, Intendencia y Comisaría" (fls. 25 y 26, cuaderno l). Agregó la sociedad actora que ella le entregó al FONDO, entre el 26 de julio y el 21 de septiembre de 1982 la cantidad de 90 máquinas, cuya cuenta formuló en esta última fecha (deduciendo el 50% de su valor), por la suma neta de $ 1.620.000.00 la que no pagó el FONDO, a pesar del requerimiento que le hizo la vendedora el 8 de noviembre de 1982. Por esta circunstancia, la sociedad demandante no siguió cumpliendo el contrato de compraventa. El 21 de diciembre de 1982 venció el plazo para el resto de las entregas en esas condiciones. El 18 de enero de

1983, la vendedora hizo un nuevo requerimiento de pago al FONDO y le comunicó que "no le es posible a la sociedad seguir efectuando las entregas" (fl. 26, cuaderno l). El 7 de febrero de 1983 el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia profirió la Resolución número 312 mediante la cual declaró la caducidad administrativa del contrato de compraventa mencionado, por incumplimiento de la sociedad vendedora, ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento del contrato y de manejo del anticipo, en cuantía de $31.590.000.00, según la póliza expedida por Seguros del Estado; impuso a la sociedad vendedora la obligación de pagar $ 7.290.000.000 equivalente al 15%, de la totalidad del contrato incumplido, y el valor pactado como cláusula penal pecuniaria; impuso también una multa de $ 1.000.00 "por cada día calendario de mora en el incumplimiento del contrato" y requirió a la sociedad vendedora y a la Compañía de Seguros del Estado para que efectúen el pago de las anteriores cantidades dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de esa providencia. Además, ordenó notificarla a los interesados e hizo las advertencias de ley sobre los recursos procedentes contra ella. Finalmente dijo la parte actora que impugnó la Resolución 326 y el Fondo la confirmó íntegramente mediante la Resolución número 1 759 del 17 de marzo siguiente. Esta última decisión se notificó el 29 de marzo de 1983 (fl. 9 vto., cuaderno l).

II. Fundamentos de derecho: El libelo inicial invocó como soporte jurídico de sus peticiones lo

preceptuado en los artículos 2º, 10, 16, 20, 26, 30, 55, 57, 163 y concordantes de la Constitución Nacional, los artículos 49, 50, 51, 55 y concordantes del Decreto - ley 150 de 1976, los artículos 10 y siguientes del Decreto 2733 de 1959, los artículos 62, 66 74 a 81, 254, 255, 256 y concordantes de la Ley 167 de 1941, los artículos 1592, 1594, 1595, 1596, 1603, 1609 y concordantes del Código Civil, los artículos 303 y concordantes del Código de Procedimiento Civil, además del contrato celebrado con el FONDO.

III. La intervención de Seguros del Estado S. A.: Esta Corporación ordenó, de oficio, la citación de Seguros del Estado S.A., porque en la Resolución 312 y su confirmatoria ordenó hacer efectivas las garantías otorgadas por esta Compañía en respaldo de la sociedad actora.

La aseguradora compareció al proceso y coadyuvó la demanda. Alegó que la caducidad administrativa del contrato no era procedente cuando se declaró, porque ya había terminado el contrato, por vencimiento del plazo pactado. Agregó que la causal invocada para declarar tal caducidad, la consagrada en el literal f) del artículo 62 del Decreto 222 de 1983, no se le puede aplicar al contrato número 016 de 1982, porque aquella disposición se dictó con posterioridad a la celebración de éste.

IV. La oposición: El Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, se opuso a las pretensiones

de la demanda porque consideró que la entidad oficial no incumplió el contrato y, por el contrario, ella sí lo respetó, al paso que la sociedad vendedora lo incumplió; y que la parte perjudicada es la compradora que pagó $24.300.000.00 como anticipo para la adquisición de 1.350 máquinas de escribir, de las cuales sólo ha recibido 90. Propuso la excepción de prescripción fundada en el hecho de que la acción ejercitada prescribe en cuatro meses contados desde la notificación del acto impugnado que se interrumpen con la presentación de la demanda, cuando la parte actora satisface oportunamente otras cargas procesales señaladas por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al caso por analogía, pero que como tales requisitos no los satisfizo en oportunidad la sociedad actora, la prescripción sólo se considera interrumpida con la notificación del auto admisorio dé la demanda, que en el asunto sub júdice ocurrió mucho tiempo después de haber transcurrido los 4 meses, contados desde la notificación de la resolución que resolvió la impugnación propuesta por la sociedad vendedora. Agregó que la parte actora no puede alegar en favor de su incumplimiento el supuesto incumplimiento de la administración, porque tal figura de la "exceptio non adimpleti contractus" no es aplicable en contra de la administración.

V. El Ministerio Público: La Fiscalía Segunda de esta Corporación conceptuó que se debe acceder parcialmente a las súplicas de la demanda, anulando las decisiones relativas a la declaratoria de caducidad administrativa del contrato y a la

imposición de la multa por mora en el cumplimiento del contrato; y se deben denegar las restantes. La caducidad y la multa las consideró extemporáneas por haberse proferido las dos después de vencido el contrato. Estimó que se debe ordenar la liquidación del contrato.

VI. Consideraciones de la Sala: A) La parte demandante es una sociedad de responsabilidad limitada, con capital social de $ 200.000.00, aportados el noventa por ciento (90%) por quien ejerce la representación de ella sin limitación ninguna y el diez por ciento (10%) por su suplente. El objeto social lo constituye todo tipo de inversiones en comercio, industria, agricultura y ganadería, y la celebración del contrato de agencia comercial en todas sus formas (fls. 10 y 11, cuaderno 1). Es decir, la descripción de su objeto peca contra la Prohibición legal de que éste se extienda a actividades que se enuncien en forma indeterminada (art. 110, ordinal 4º, Código de Comercio). A pesar de estas circunstancias y de su precario patrimonio del Estado colombiano, a través del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, celebró con esta sociedad un contrato de compraventa de 1.350 máquinas de escribir (fls. 12 y 13, cuaderno l), que tal sociedad no tenía, por un valor de $ 48.600.000.00 (243 veces más que su capital) y le anticipó $ 24.300.000.00 para la ejecución del contrato que la vendedora resolvió invertir en otros fines haciendo caso omiso de uso obligaciones de correcto manejo del anticipo. Cuando el Estado procuró verificar en qué

invirtió la sociedad la totalidad del anticipo, su representante legal afirmó que ella perdió todos los libros y comprobantes de contabilidad, nueve (9) meses antes y no los ha reconstruido (fls. 65 y 66, cuaderno 1), lo que hizo imposible tal comprobación. Se observa, además, que la sociedad demandante, Monsalve Vélez Limitada, formuló su propuesta para venderle al Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia las 1.350 máquinas de escribir, invocando su calidad de "Distribuidores" (fl. 6, cuaderno 1) que realmente no tenía (fl. 2, cuaderno 1), y lo engañó haciéndole creer que tenía esa mercancía y sobre ella podía realizar una inspección ocular "dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la fecha de cierre de la Licitación" es decir, que podía inspeccionar las 1.350 máquinas, entre el 19 de mayo de 1982 y el 29 del mismo mes. Lo anteriormente expresado es suficiente para afirmar que el contratista, desde un comienzo, obró deslealmente con el ente oficial, a pesar de que es un principio universal, acogido positivamente en nuestro derecho (art. 1603, C.C.), de que los contratos deben ejecutarse de buena fe. Resulta inadmisible pretender que el FONDO incumplir el contrato de compraventa porque no canceló una cuenta de cobro de $ 1.620.000.00, cuando el contratista tenía en su poder, como anticipo $ 24.300.000.00; B) No sobra señalar el hecho de que para que la cuenta de cobro se

ajustara a lo pactado tenía que corresponder a "las entregas completas" por cada departamento, intendencia y comisaría y tal extremo de la litis no quedó debidamente acreditado, circunstancia que impide afirmar que en efecto el FONDO debía satisfacer el pago del $1.620.000.00 como lo reclamó el vendedor; C) Probado está, con la confesión de la parte actora aportada al proceso (fls. 19 a 63, cuaderno 1) que la sociedad Monsalve Vélez Limitada no entregó la totalidad de las 1.350 máquinas de escribir dentro de los 180 días siguientes a la suscripción del contrato, conforme se convino en su cláusula tercera (fl. 12, cuaderno l), incumplimiento que no tiene causa justificada. Luego, procedió bien el FONDO, como era su deber legal, cuando con base en tal hecho el del incumplimiento, impuso las sanciones pecuniarias respectivas a que hacen referencia los artículos segundo y tercero de la Resolución número 312 del 7 de febrero de 1983. Tales penas patrimoniales era imposible aplicarlas antes del vencimiento del plazo pactado para la entrega de las 1.350 máquinas, luego no se puede predicar, extemporaneidad por el hecho de que la administración haya esperado hasta el vencimiento de los 180 días para verificar el incumplimiento y para proceder a imponer las sanciones respectivas; D) Es obvio que si la administración ha de esperar a que se cumpla el plazo de entrega de los bienes que adquiere, no se le puede exigir que imponga las sanciones consecuenciales anticipadamente a tal acaecimiento.

Esto significa que la imposición de las sanciones por el incumplimiento no tienen que ir necesariamente unidas a la declaratoria de caducidad administrativa del contrato, porque este fenómeno consiste en la terminación anticipada del contrato y el incumplimiento a veces, se verifica - como en el caso sub júdice - justamente cuando vence el plazo de entrega de la mercancía. Por esto se concluye que si ya no era viable declarar la caducidad administrativa, las sancionas por el incumplimiento sí eran oportunas; E) Teniendo en cuenta cauce la multa es una sanción de apremio para que el contratista satisfaga sin más dilación 'la obligación respectiva, ella resulta improcedente al terminar el contrato cuando, por el mimo hecho, la prestación contractual se le ha convertido en la obligación de pagar el valor de la cláusula penal pecuniaria; F) Se invalidarán, entonces, la declaración de caducidad y la multa a que hacen referencia los artículos primero y cuarto de la Resolución 312 de 1983 y los artículos primero y segundo de la Resolución número 759 de 1983 en cuanto son confirmatorios de las decisiones que se anulan, pero estos últimos artículos conservan su validez en cuanto confirman el resto del contenido de la Resolución 312 citada; G) Como quiera que quedó demostrado que la sociedad actora incumplió el contrato, la anulación de la declaratoria de caducidad administrativa y la de la multa impuesta, de cuyo pago no existe prueba alguna, no implica condena para el Fondo al pago de perjuicios que, por otra parte, no aparecen demostrados Y en cuanto al "retardo" del ente oficial en pagar la cuenta de

$1.620.000.00 no se puede ordenar reconocimiento alguno ni por el principal, ni por los intereses, ni por corrección monetaria porque - se repite - no queda establecido que ello corresponda a las "entregas completas" por departamento, intendencia o comisaría, formalidad pactada que el interesado debía acreditar y no lo hizo. Sólo una vez liquidado el contrato, esto es, cuando se sepa quién debe a quién y cuánto, será posible la definición de tales extremos; H) La parte demandada propuso la excepción de caducidad de la acción, la cual llamó "prescripción", fundada. en el hecho de que la parte actora, a pesar de haber formulado en tiempo su demanda, no satisfizo - Las cargas procesales que señala el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil para interrumpir la "prescripción". La Sala no acoge tal medio exceptivo porque ¡a caducidad (que no admite interrupción, ni suspensión) se concreta, o no, por el solo hecho de instaurar la demanda con los requisitos legales. Luego no es aplicable, por analogía, el artículo 93 del Código de Procedimiento Civil porque entre estos fenómenos hay diferencias de contenido que impiden asimilar un fenómeno al otro; I) En la liquidación del contrato que deberá hacerse de conformidad con lo previsto por el artículo 287 del Decreto - ley 222 de 1983 se tendrán en cuenta, entre otros, los siguientes rubros: a) Las noventa (90) máquina de escribir recibidas por el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia y su precio ($ 1.620.000.00);

b) El valor del anticipo recibido por la sociedad demandante ($24.300.000.0o); J) Se condenará al pago del ochenta por ciento (80%) de las costas a la sociedad demandante y a la coadyuvante, por haber salido parcialmente vencidas en el litigio; K) Cree la Sala conveniente ordenar el envío de copia de la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación para que, si lo considera del caso, se abra investigación respecto de los posibles delitos en que se haya podido incurrir con motivo de la celebración y ejecución del contrato número 16 del 21 de junio de 1982 entre el Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia y la firma "Monsalve Vélez Ltda.". En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Anúlase el contenido de los artículos primero y cuarto de la Resolución número 312 de 1983; y primero y segundo de la Resolución número 759 de 1983, en cuanto estos implican confirmación de aquellas decisiones emanadas del Director del Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia. No los anula en lo demás.

Segundo: Deniéganse las restantes súplicas de la demanda.

Tercero: Declárase no probada la excepción de caducidad pro. puesta por la parte demandada.

Cuarto: Condénase en costas a las sociedades Monsalve Vélez Limitada y Seguros del Estado S. A. en el ochenta por ciento (80%) de las causadas.

Quinto: Por la Secretaría envíese a la Procuraduría General de la Nación copia del presente fallo, una vez quede en firme, para que si lo estima conveniente abra investigación respecto de los posibles delitos en que se haya podido incurrir, según lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Julio César Uribe Acosta, Presidente; Antonio J. de Irisarri Restrepo, Carlos Betancur Jaramillo, Jorge Valencia Arango. Félix Arturo Mora Villate, Secretario.