CE-SEC3-EXP1987-N4493-

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / SENTENCIA DE PRIMERA

INSTANCIA / PRINCIPIO DE LA SANA CRÍTICA / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / AFECTACIÓN A BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA / AFECTACIÓN POR OBRA PÚBLICA / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR DAÑOS CAUSADOS POR OBRA PÚBLICA / DAÑO A BIEN INMUEBLE POR OBRA PÚBLICA / DAÑO CAUSADO POR OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA / OBRA PÚBLICA / FALLA DEL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO / INTERÉS GENERAL /

PRINCIPIO DE PRIMACÍA DEL INTERÉS GENERAL / CARGAS PÚBLICAS /

PRINCIPIO DE IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PÚBLICAS /

RUPTURA DEL EQUILIBRIO DE LAS CARGAS PÚBLICAS / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / INSPECCIÓN JUDICIAL / DICTAMEN PERICIAL / PRUEBA / MEDIOS DE PRUEBA / TESTIGO / TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / RECURSO DE APELACIÓN / PAGO SENTENCIA JUDICIAL Para la Sala la sentencia merece ser confirmada. (…) El análisis del acervo probatorio está ajustado a la sana crítica, y muestra que el perjuicio causado no sólo fue cierto sino real. Se puso en evidencia que la obra del puente (…) produjo un daño de carácter excepcional a los dueños del inmueble aledaño a dicha (…) Daño o perjuicio que no surge de una falla del servicio (la actividad

de la entidad demandada fue legítima) sino del hecho de habérsele impuesto a los demandantes una carga especial en beneficio de la comunidad. Carga que rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas (forma del principio general de la igualdad ante la ley). La Sala estima que el apoyo jurisprudencias (sic) citado por el a quo conserva su vigencia, ya que él no hace otra cosa que relievar el postulado de que interés general debe prevalecer sobre el particular. (…) No encuentra tampoco la Sala razones para no acoger las apreciaciones probatorias hechos por el Tribunal. Tanto la inspección judicial como el dictamen pericial constituyen plena prueba no sólo de la existencia del perjuicio sino de su magnitud. Y se refuerzan sus conclusiones con las declaraciones de los testigos que son contestes en las circunstancias de modo, tiempo y lugar. Así mismo nada hay que objetar en torno a la autoría de la obra; a los beneficios generales que ella reporta y a los perjuicios particulares que implicó para los demandantes. Las cuantías señaladas en la parte resolutiva deberán mantenerse, porque no existe razón alguna para su variación en más o en menos. [El pago debe cumplirse en los términos del artículo 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo] En primer lugar, porque la parte actora no apeló; es decir, porque con su conducta dio a entender que quedaba conforme con la condena, así ésta no hubiera sido la pretendida. En segundo, porque no se dio ningún elemento de juicio que permitiera rebajar el monto señalado y justificara la apelación hecha por la demandada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

177

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el asunto, consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de octubre de 1976, C.P. Valencia A

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA.

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D. C., (30) treinta de enero de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1987-N4493

Actor: BERTHA MARÍA MARTÍNEZ ZAMUDIO

Demandado: DISTRITO ESPECIAL DE BOGOTÁ

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 15 de febrero de 1984, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. El recurso fue interpuesto por el Distrito Especial.

Se explica la demora, porque el expediente se quemó en el incendio del Palacio de Justicia y hubo de ser reconstruido. En aquél entonces la ponencia definitorio estaba siendo objeto de análisis por la Sala. Vencido el proceso de reconstrucción (iniciado a instancia de la parte demandada) tal como lo da a entender el auto de noviembre 18 del presente año, es oportuno entrar a decidir ya que no se observa causal alguna de nulidad que invalide lo actuado. En el fallo en cuestión decidió el a quo:

"1. Deniégase la declaración de la excepción formulada por la parte demandada.

2. Declárase al Distrito Especial de Bogotá, responsable por los perjuicios causados a los actores con motivo de la construcción del puente vial

elevado de la intersección de la calle 53 con carrera 30.

3. A título de indemnización de perjuicios, condenase al Distrito Especial de Bogotá a pagar las siguientes sumas de dinero a favor de los actores, así: a) A la señora Bertha María Martínez Zamudio la suma de seis ciento diecinueve mil seiscientos cinco pesos moneda corriente ($ 619.605.oo); b) A la señora Nelly Rivera de Sarmiento la suma de un millón treinta y dos mil setenta y seis pesos moneda corriente ($ 1.032.076.oo); c) A los señores Nadín Ospina Morales y Lucía Valbuena de Ospina la suma de ochocientos sesenta mil ochenta pesos moneda corriente ($ 860.080.oo); d) A los señores Keimpe B. Visser y Nelly Margarita Alvarez de Visser la suma de quinientos dieciséis mil cuarenta y ocho pesos moneda corriente ($ 516.048.oo).

4. Deniéganse las demás peticiones de la demanda.

5. El Distrito Especial deberá dar cumplimiento a lo resuelto en esta sentencia dentro del término señalado en el artículo 121 del Código

Contencioso Administrativo.

6. Remítase para consulta ante el honorable Consejo de Estado”.

En el libelo de demanda, la parte actora narró los siguientes hechos: "1. El Distrito Especial de Bogotá obtuvo del Concejo autorización para

construir, entre otros, el puente de la calle 53 por carrera 30 o intersección de la calle 53 por avenida Ciudad de Quito. “2. El contrato para dicha obra fue adjudicado al Consorcio Pinski-Techint, quien la inició a mediados del año de 1980 y la dio al servicio el día 23 de diciembre del mismo año. "3. La enorme mole de hierro y concreto, que algún alto funcionario del Distrito se atrevió a calificar como 'ornamental' vino a quedar, prácticamente incrustado dentro de nuestros apartamentos, con los gravísimos problemas y molestias que ello implica, que para mencionar algunos, están los de una verdadera servidumbre de vista,, el ruido permanente de los vehículos que se proyecta directamente a los edificios aledaños, el alto grado de contaminación por el gas carbónico de los carros, y lo más grave, el riesgo continuo de un accidente por la salida de algún automotor de los que se desplazan a grandes velocidades, del puente que vendría a caer como bólido mortal dentro de nuestro edificio, como ya ha sucedido en otros puentes. Esto ha originado una permanente zozobra y un estado de angustia y alerta para los vecinos del puente, quienes no pueden más que ver con estupor ese mamotrético monumento, si se me permite la expresión, al derroche y despilfarro en la política distrital de las obras públicas. "4. Esa permanente angustia, zozobra y preocupación de los moradores vecinos del puente de la calle 53 se traduce en un daño moral que debe ser

indemnizado con el correspondiente resarcimiento de perjuicios morales subjetivos, en la forma solicitada. "5. Cuando antes del puente, el metro cuadrado de construcción en el sector se estaba cotizando aproximadamente a $ 50.000.oo, hoy por hoy, nadie quiere comprar en dicho sitio y el metro cuadrado no está valiendo más de $ 25.000.oo; o sea que se ha presentado una desvalorización del 50% en el precio del metro cuadrado de construcción. "6. Hubiese sido más conveniente construir el puente por la carrera 30 que por la calle 53, pero el señor Alcalde Mayor con un desconcertante sentido de autosuficiencia se empecinó en incrustarlo por la calle 53, que es una vía demasiado angosta para tan descomunal mole. "7. La Universidad Nacional de Colombia en un ponderado y enjundioso estudio relacionado con los puentes de Bogotá, recomendó no construir el puente por la calle 53, recomendación que no fue atendida por el señor Alcalde Mayor y sus colaboradores más allegados. "8. El estado de inseguridad en las zonas aledañas al puente y en las partes debajo de su arco, ha llegado a extremos alarmantes y demasiado graves por carencia absoluta de vigilancia policial. A diario y a toda hora se presentan atracos a mano armada, escalamiento y robos a los apartamentos, robo de vehículos, etc., etc. "9. Las áreas debajo del arco del puente no son más que refugio de maleantes de la peor laya, albergue de locos y por si fuera poco se han tornado malolientes basureros y baños públicos a la intemperie; es un estado de cosas

verdaderamente deprimente y que es el reflejo fiel del espíritu improvidente y del desgobierno distrital. "10. Los vecinos no solicitaron la construcción del puente. "11. La obra se realizó por orden y gestión del Distrito Especial. "12. La señorita Bertha María Martínez es propietaria del apartamento 101 del edificio de la calle 53 número 28A-05, denominado edificio Tabaré y su escritura es la número 2110 de 5 de mayo de 1980 de la Notaría 6ª de Bogotá. "13. La señora Nelly Rivera de Sarmiento es la propietaria del apartamento 201 del mismo edificio y su escritura es la número 5935 de 2 de septiembre de 1970 de la Notaria 79, de este Circuito. "14. Nadín Ospina Morales y Lucia Valbuena de Ospina son los propietarios del apartamento 301 del mencionado edificio y su escritura es la número 4473 de septiembre 15 de 1978, Notaría 7ª de este Circuito. "15. Los esposos Keimpe Visser y Nelly Margarita de Visser son los propietarios del apartamento 401 edificio Tabaré y su escritura es la número 8771 de diciembre de 1970, Notaría 7ª de este Circulo. "16. El apartamento 101 tiene un área privada total de 63.225 metros cuadrados. "17. Los apartamentos 201, 301 y 401 tienen, cada uno, un área privada de 132, 32 metros cuadrados". Para tomar la decisión que se transcribió atrás, expuso el a quo, luego de los análisis doctrinario y probatorio, entre otras, las siguientes conclusiones:

a) Que efectivamente la construcción del puente elevado de la calle 53, causó deterioro urbano en la zona, y afectó en forma especial al inmueble distinguido con el número 28A-05 de la calle 53. Y que en contraposición, la comunidad recibió un beneficio de carácter general; b) Que el presente asunto pone de presente una responsabilidad por falta o por daño especial, en el que se sanciona el rompimiento del principio de la igualdad frente a las cargas públicas; c) Que como consecuencia de su rompimiento nació la obligación de indemnizar a favor de Bertha María Martínez Z., Nelly Rivera de Sarmiento, Lucía Valbuena de Ospina, Nadín Ospina Morales, Keimpe B. Visser y Nelly Margarita A. de Visser; d) Que el perjuicio resultó bien acreditado, mediante prueba pericial, razonada y bien fundamentada; e) Que si bien los perjuicios de orden material se comprobaron adecuadamente, no sucedió igual con los morales, pues se estima que la zozobra, intranquilidad y demás factores que aduce como causa, están representados en el menoscabo de la calidad habitacional de los inmuebles, y esto se refleja directamente en su desvalorización o su rentabilidad, lo cual ya fue objeto de reconocimiento. Además esas circunstancias pueden predicarse para los habitantes de los apartamentos sean éstos sus propietarios o arrendatarios". Durante el trámite de la segunda instancia tal como se desprende del expediente reconstruido, la señora fiscal 'colaboradora emitió su concepto de fecha 26 de noviembre de 1984, en el que solicita la confirmación, en todas sus

partes, de la sentencia dictada por el Tribunal. Así, en dicha vista se anota: "Esta agencia del Ministerio Público, comparte en su integridad la sentencia recurrida y considera innecesario, por tal razón, hacer nuevo análisis del problema planteado, toda vez que está demostrado dentro del proceso el hecho del 'daño especial', ocasionado por el Distrito Especial de Bogotá, con la construcción , del puente de la avenida 30 con la calle 53 de Bogotá. Quedó también demostrado el daño, o perjuicio que sufrieron los actores. "Para tal efecto, y como acertadamente lo afirma el Tribunal, es preciso tener en cuenta el dictamen pericial visible a los folios 297 y siguientes del expediente, en el que los señores peritos, asesorados por un experto en avalúos a finca raíz, hacen una evaluación de los citados inmuebles, que consiste en señalar el precio anterior a la construcción del referido puente, y el que pudieran tener después de la construcción de éste, para finalizar señalando concretamente el valor de tal diferencia, que es en últimas la suma que se debe reconocer como perjuicio a los actores. "Esta suma será pues, la tasación del perjuicio que cada uno de los actores recibió con la obra realizada por el Distrito Especial, sobre la cual no habrá lugar a actualización alguna de la moneda, toda vez que tal actualización no fue solicitaba en la demanda. "Lo brevemente expuesto, es suficiente a esta agencia del Ministerio Público, para solicitar a la honorable Sala, confirme en todas sus partes la sentencia apelada". Para la Sala la sentencia merece ser confirmada. No existe razón alguna

para variar sus planteamientos. El análisis del acervo probatorio está ajustado a la sana crítica, y muestra que el perjuicio causado no sólo fue cierto sino real. Se puso en evidencia que la obra del puente de la 53 con la carrera 30 produjo un daño de carácter excepcional a los dueños del inmueble aledaño a dicha obra (número 28A-05 de la calle 53). Daño o perjuicio que no surge de una falla del servicio (la actividad de la entidad demandada fue legítima) sino del hecho de habérsele impuesto a los demandantes una carga especial en beneficio de la comunidad. Carga que rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas (forma del principio general de la igualdad ante la ley). La Sala estima que el apoyo jurisprudencias citado por el a quo conserva su vigencia, ya que él no hace otra cosa que relievar el postulado de que interés general debe prevalecer sobre el particular. Fuera de las sentencias citadas y transcritas en parte en la motivación del fallo recurrido la Sala menciona el fallo del Banco Bananero en el que se hace la presentación de la tesis doctrinario del daño especial con sus alcances, precisiones y exculpaciones (Sentencia de fecha 28 de octubre de 1976.

Ponente: Doctor Valencia A.).

No encuentra tampoco la Sala razones para no acoger las apreciaciones probatorias hechos por el Tribunal. Tanto la inspección judicial como el dictamen pericial constituyen plena prueba no sólo de la existencia del perjuicio sino de su magnitud. Y se refuerzan sus conclusiones con las declaraciones de los testigos que son contestes en las circunstancias de modo, tiempo y lugar.

Así mismo nada hay que objetar en torno a la autoría de la obra; a los beneficios generales que ella reporta y a los perjuicios particulares que implicó para los demandantes. Las cuantías señaladas en la parte resolutiva deberán mantenerse, porque no existe razón alguna para su variación en más o en menos. En primer lugar porque la parte actora no apeló; es decir, porque con su conducta dio a entender que quedaba conforme con la condena, así ésta no hubiera sido la pretendida. En segundo, porque no se dio ningún elemento de juicio que permitiera rebajar el monto señalado y justificara la apelación hecha por la demandada. La legitimación en la causa de la parte actora resultó bien acreditada, ya que cada uno de los litis consortes demostró adecuadamente ser dueño de los inmuebles afectados con la obra pública. Con la demanda se adjuntaron los documentos de rigor. Lo precedente muestra que el fallo recurrido será confirmado en todas sus partes, menos en lo que toca con el numeral 5 porque la norma allí citada, referida al cumplimiento del fallo, fue derogada por el nuevo Código Administrativo (arts. 176 y 177). De tal suerte que se modificará dicho numeral para sujetarlo a la ley nueva. Por lo expuesto y de acuerdo con la fiscalía, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confírmase la sentencia de 15 de febrero de 1984, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en todas sus partes, con la siguiente modificación en su numeral 5, el que quedará así:

5. El pago deberá cumplirse en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. La cantidad reconocida devengará intereses comerciales durante los seis meses siguientes a su ejecutoria y moratorias después de este término.

Cópiese, notifíquese Y devuélvase. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 29 de enero de 1987. Carlos Betancur Jaramillo Antonio J. de Irisarri Restrepo Julio César Uribe Acosta Jorge Valencia Arango. Félix Arturo Mora Villate Secretario.