CE-SEC3-EXP1987-N4740

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN

PÚBLICA / ACCIÓN DE NULIDAD / INEXISTENCIA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DEMANDABLE / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA POR EL JUEZ / GOBERNACIÓN Es evidente que las actas, en cuanto tales, no son demandables ante lo contencioso administrativo, porque ellas no son más que el relato histórico de unos hechos ocurridos en una determinada reunión. Tampoco son susceptibles de ser demandados "los motivos o factores” que determinaron una votación, pues estos apenas sí pueden ser las causas que permitan declarar la nulidad. Lo que sí puede ser objeto de cuestionamiento jurisdiccional son las decisiones que se tomaron durante la reunión de la cual da fe el acta, o las decisiones que fueron el resultado de ciertos motivos o factores. Pero es obvio que el fallador está en la obligación de interpretar la demanda contextualmente, para desentrañar su verdadero sentido y alcance, pues no son las frases aisladas de ciertos capítulos las que determinan el cabal sentido de ella. Abstenerse de examinar el texto íntegro del libelo puede conducir a. errores graves como el que cometió el Tribunal en el asunto sub júdice. En efecto: Si se hubiera estudiado la demanda relacionando unos apartes con otros, sobre todo la causa petendi con el concepto de violación (…) procurando ser fiel al espíritu del demandante, se habría entendido sin mayor dificultad que la impugnación estaba dirigida contra la

decisión de adjudicar la licitación a la sociedad (…) y no contra el relato de lo que ocurrió en la sesión, como erradamente lo entendió el Tribunal. (…) No obstante lo que se acaba de expresar, la Sala confirmará el fallo de primer grado porque la "decisión tomada en la votación de los Secretarios del Gobernador" no es en sentido estricto una verdadera decisión administrativa, sino apenas el concepto u opinión de un organismo asesor del Gobierno Departamental. Para ilustrar esta basta transcribir lo que dijo la Sala al resolver en segunda instancia sobre la demanda que (…) promovió contra el Departamento del Cesar con base en los mismos hechos y en la circunstancia de que el Gobernador, después de lo ocurrido en el Consejo de Gobierno, declaró desierta la licitación.

CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN TERCERA.

Consejero ponente: ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO

. Bogotá, D. E., cinco (5) de febrero de mil novecientos ochenta y siete (1987).

Radicación número: CE-SEC3-EXP1987-N4740

Actor: DEPARTAMENTO DEL CESAR.

Demandado: AGROCESAR LTDA.

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) El Departamento del Cesar, por conducto de apoderado judicial, “en ejercicio de lo ordenado por el articulo 63, inciso 3º y 66 del Código Contencioso Administrativo" (Ley 167 de 1941) demandó la "nulidad del Acta 001 de 22 de

enero de 1981 en lo que se refiere expresamente a los motivos o factores que determinaron la votación de los señores Secretario de Gobierno, Secretario de Hacienda, Secretario de Desarrollo y Secretario de Educación Miembros del Consejo de Gobierno en la fecha mencionada, y autores del acto administrativo que contiene determinación ilegal de adjudicar a la firma Agrocesar Ltda. la licitación DC - 05 - 80 ... ". El Tribunal Administrativo del Cesar profirió sentencia inhibitoria el 25 de julio de 1985, contra la cual interpuso recurso de apelación la parte demandante, el cual fue concedido y tramitado en debida forma. Se procede a decidirlo de fondo.

I. La providencia recurrida: El Tribunal se abstuvo de decidir el litigio planteado porque consideró que la demanda era inepta porque no precisó el acto acusado. Para llegar a esa conclusión transcribió algunos apartes jurisprudenciales de los cuales dedujo la interpretación de que las actas no son susceptibles de ser demandadas en lo contencioso administrativo. El a quo reflexionó así: "El acta por sí sola, no constituye un acto administrativo, sino un medio probatorio para demostrar ese acto, aun cuando no sea el único medio para demostrar la existencia del acto. “El acto administrativo tiene unas características o requisitos para su validez, para que pueda surtir efectos jurídicos, que lo diferencia ampliamente de otros actos que no revisten la calidad de administrativo. “El acta cuya nulidad se impetra da fe de que el Consejo de Gobierno Departamental sesionó en esa fecha y relata pormenorizadamente todo lo acaecido en esa reunión.

"El acta en cuestión sirve para probar que una decisión fue tomada en una sesión. "Pero es más, si leemos detenidamente (sic) el Acta 001 encontraremos que allí se relata no sólo lo relacionado con la adjudicación de la licitación DC - 05 - 80, sino lo referente a la licitación DC - 6 - 8 y otros asuntos más. "El acta no hace cosa. distinta de relatar los hechos ocurridos, pero, no es la expresión de esa voluntad administrativa constitutiva del acto administrativo productor de efectos jurídicos. “El acto administrativo que debió acusarse fue la decisión del Consejo de Gobierno del Departamento del Cesar de adjudicar a Agrocesar Ltda., el contrato correspondiente a la licitación DC - 05 - 80. "De nada serviría al Tribunal ni a la justicia, declarar la nulidad del Acta número 001, cuando quedaría incólume la decisión del Consejo de Gobierno del Departamento del Cesar, que es el acto administrativo en sentido estricto". “................................................................................................... "Nótese como encontrándose constituido el Consejo de Gobierno por más de cuatro miembros, como quiera que la adjudicación fue hecha por mayoría de cinco (5) miembros, solamente se demanda el Acta 001 en lo que se refiere expresamente a los motivos o factores que determinaron la votación de los Secretarios de Hacienda, Educación, Gobierno y Desarrollo, cuando lo que en puro derecho debió demandarse fue la decisión del Consejo de Gobierno de adjudicar la licitación a Agrocesar Ltda.' "Si no se precisó el acto acusado, lo que se demanda, habrá de

proferirse fallo inhibitorio por inepta demanda”.

II. La sustentación del recurso: El apoderado de la parte actora pretende la revocatoria de la sentencia impugnada para que en su lugar se declare la nulidad impetrada. Consideró equivocada la decisión del Tribunal porque: "En la acción instaurada, consta el acta cuya nulidad se demanda, que en ella se expresa claramente que lo demandado es la decisión del Consejo de Gobierno adjudicando a la firma Agrocesar Limitada la distribución en el Departamento del Cesar de los licores de la Licorera del Departamento de Caldas" (fl. 387, C. 1) (Se subraya).

Reiteró sus planteamientos en el sentido de que la decisión tomada en la sesión de que da cuenta el acta es ilegal por que viola los procedimientos previstos para la adjudicación que se le hizo a Agrocesar Ltda. Argumentó que: "En este orden de ideas, sería catastrófico para la estabilidad institucional, económica y social del país y para la preservación de una recta aplicación de las normas legales para la adjudicación de los contratos por parte de los representantes del Estado, que probada la existencia de una expresa violación de la ley, y conocidos los términos y propósitos ampliamente comprobados de la entidad adjudicante, cuando esta adjudicación irregular haya sido expresada de varias maneras que contenga la misma decisión, solamente una de ellas constituya la única que pueda ser atacada legalmente en acción de nulidad, y no la otra u otras, porque la doctrina así la haya conceptuado, a pesar de que en lo esencial, en lo fundamental, todas las expresiones de la voluntad oficial conllevan idéntica

violación de la ley" (fl. 387, C. l).

III. El concepto del Ministerio Público: La Fiscalía Segunda de esta Corporación, en su oportunidad legal correspondiente, solicitó la confirmación de la sentencia apelada porque según su criterio "el acta en comento no es un acto administrativo por el cual se pueda solicitar nulidad". Tal deducción es el resultado del siguiente análisis: "Analizado el acto impugnado se observa claramente que no reúne los requisitos del acto administrativo representativo de la voluntad de la administración con miras a producir un efecto jurídico. El acto cuya nulidad se demanda, consigna solamente los diferentes conceptos emitidos por los miembros del Consejo de Gobierno y el resultado de una votación que resultó favorable a la firma Agrocesar Ltda. pero de ninguna manera puede calificarse como el acto por medio del cual se adjudicó la licitación pública

número DC - 05 - 80. "Resulta evidente que el Consejo de Gobierno decidió en la reunión otorgar el contrato a la mencionada firma, pero la adjudicación no puede inferirse del contenido del acta, la cual ni siquiera fue aprobada por los concurrentes a la reunión, toda vez que como lo dispone el ordinal 2º del artículo 217 del Código Fiscal la adjudicación deberá hacerse mediante resolución que se notificará al proponente favorecido y se comunicará a los no favorecidos. "Por esta razón se entiende que existe diferencia entre el acta que consigna los resultados de las deliberaciones del Consejo de Gobierno y la Resolución número 705 de marzo 6 de 1981 visible al folio 220, mediante la

cual la Administración manifestó su voluntad de declarar desierta la licitación DC - 05 - 80, con el lleno del requisito exigido por la ley, concluyéndose de esta manera que el acta en comento no es un acto administrativo por el cual se puede solicitar su nulidad" (fl. 398, C. 1).

IV.Consideraciones de la Sala: A) El texto íntegro de lo pedido en la demanda es del siguiente tenor : " ... demando la nulidad del Acta 001 de 22 de enero de 1981 en lo que se refiere expresamente a los motivos o factores que determinaron la votación de los señores Secretario de Gobierno, Secretario de Hacienda, Secretario de Desarrollo y Secretario de Educación Miembros del Consejo de Gobierno en la fecha mencionada, y autores del acto administrativo que contiene la determinación ilegal de adjudicar a la firma Agrocesar Ltda. la

licitación DC - 05 - 80, porque violaron expresamente con ese acto lo que al respecto prescribe el Código Fiscal del Departamento, y disposiciones legales armónicas del orden nacional, tales como: Capítulos I, II y IV, artículos 210, 212 literal J), 216, y 217, y demás pertinentes, y los artículos 25, y literal E) del artículo 189 del Decreto 150 de 1976, y demás normas aplicables en armonía con las departamentales, según lo establece el artículo 424 del Código Fiscal" (fl. 42, C. 1). La lectura textual de la parte transcrita deja la impresión de que se demanda la nulidad de un acta en cuanto a los motivos o factores que determinaron la votación de unos miembros del Consejo de Gobierno.

B) Es evidente que las actas, en cuanto tales, no son demandables ante lo contencioso administrativo, porque ellas no son más que el relato histórico de unos hechos ocurridos en una determinada reunión. Tampoco son susceptibles de ser demandados "los motivos o factores” que determinaron una votación, pues estos apenas sí pueden ser las causas que permitan declarar la nulidad. Lo que sí puede ser objeto de cuestionamiento jurisdiccional son las decisiones que se tomaron durante la reunión de la cual da fe el acta, o las decisiones que fueron el resultado de ciertos motivos o factores. Pero es obvio que el fallador está en la obligación de interpretar la demanda contextualmente, para desentrañar su verdadero sentido y alcance, pues no son las frases aisladas de ciertos capítulos las que determinan el cabal sentido de ella. Abstenerse de examinar el texto íntegro del libelo puede conducir a . errores graves como el que cometió el Tribunal en el asunto sub júdice.

En efecto: Si se hubiera estudiado la demanda relacionando unos apartes con otros, sobre todo la causa petendi con el concepto de violación (fls. 42 a 47, C. l) procurando ser fiel al espíritu del demandante, se habría entendido sin mayor dificultad que la impugnación estaba dirigida contra la decisión de adjudicar la licitación a la sociedad Agrocesar Ltda. y no contra el relato de lo que ocurrió en la sesión, como erradamente lo entendió el Tribunal.

C) No obstante lo que se acaba de expresar, la Sala confirmará el fallo de primer grado porque la "decisión tomada en la votación de los Secretarios del

Gobernador" no es en sentido estricto una verdadera decisión administrativa, sino apenas el concepto u opinión de un organismo asesor del Gobierno Departamental. Para ilustrar esta basta transcribir lo que dijo la Sala al resolver en segunda instancia sobre la demanda que Agrocesar Ltda. promovió contra el Departamento del Cesar con base en los mismos hechos y en la circunstancia de que el Gobernador, después de lo ocurrido en el Consejo de Gobierno, declaró desierta la licitación: "El Tribunal afirmó que el artículo 24 del Decreto 2733 de 1959 fue desconocido por el Gobernador al expedir la resolución cuestionada en razón de que la adjudicación que hizo el Consejo de Gobierno en beneficio de Agrocesar Ltda., creó una situación jurídica particular y concreta, respecto de la sociedad demandante, que no podía ser desconocida sin su consentimiento, como en efecto lo fue al expedirse la Resolución número 705. "Para saberse si en realidad el acto impugnado es contrario al citado artículo 24 debe estudiarse si la decisión del Consejo de Gobierno creó en favor de Agrocesar Ltda. una situación jurídica individual o reconoció un derecho de igual categoría. Para ello es necesario precisar previamente los alcances de las facultades radicadas en tal organismo y las que tiene el Gobernador, en punto a las licitaciones. El Estatuto que fija las respectivas atribuciones lo es el Código Fiscal del Cesar (arts. 217 y ss.). "El artículo 217 del Código Fiscal Departamental, que se afirma violado por la resolución impugnada, debe estudiarse en relación con 221 del mismo

estatuto, para desentrañar su verdadero alcance y sentido, porque el contexto de la ley sirve para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía (art. 30, C. C.). El siguiente es el texto de esas dos disposiciones: “ 'Artículo 217. De la autoridad competente para adjudicar: Corresponde adjudicar al Consejo de Gobierno, previo concepto de la Junta de Adquisiciones y Suministros y de la Oficina de Planeación cuando se trate de contratos que requieren análisis técnicos. " 'La adjudicación se hará mediante resolución que se notificará al proponente favorecido y se comunicará a los no favorecidos. Contra esta Resolución no procede ningún recurso de vía gubernativa. "'Si el proponente favorecido no firmare el contrato dentro del plazo que con tal fin se señale, podrá adjudicarse al oferente calificado de segundo, o abrirse una nueva licitación' (fl. 67, C. 1 bis). “ ‘Artículo 221. De cuándo se declarará desierta la licitación : El Gobernador declarará desierta la licitación: "1. Cuando siendo pública no se presente el número mínimo de propuestas exigidas en el pliego de condiciones. "2. Cuando siendo privada, a su juicio, el número de proponentes presentados fuere insuficiente. "3. Cuando se hubiere pretermitido alguno de los requisitos exigidos en este Código. "4. Cuando ninguna de las propuestas se ajustare al pliego de condiciones, y "5. Cuando a su juicio, las diferentes propuestas se consideraren inconvenientes para el Departamento o se hubiere violado la reserva de las

mismas' (fl. 67, págs. 55 y 56, C. 1 bis). "Se colige de las normas que se acaban de transcribir que la ‘adjudicación' que hace el Consejo de Gobierno Departamental no deja definida ninguna situación jurídica concreta, porque ese acuerdo del organismo asesor es sin perjuicio de la facultad decisoria radicada en cabeza del Gobernador para declarar desierta la licitación, si en su criterio se ha presentado alguna de las circunstancias consagradas en el artículo 221 citado. "Tales eventualidades dicen relación, unas con la legislación del proceso de contratación y otras con la conveniencia de la adjudicación. Luego la decisión final de adjudicar o declarar desierta la licitación es del Gobernador. De donde resulta que acordado por el Consejo de Gobierno Departamental, cuerpo consultivo del Gobernador, en materia de licitaciones, no define la situación de ninguno de los proponentes y, consecuencialmente no crea derechos individuales para ninguno de ellos, y, al no ser ese acuerdo una manifestación de voluntad de la Administración, no se puede afirmar que ya había sido adjudicado el contrato y que el Gobernador quedaba legalmente imposibilitado para ejercer las facultades consagradas en el artículo 221 ya mencionado referentes a la posibilidad de declarar desierta la licitación, como efectivamente lo dispuso. No se violó, entonces el articulo 24 del Decreto 2733 de 1959, porque no se había presentado aún el supuesto de hecho consagrado en la norma, cual era el de que ya existiera definida una situación jurídica particular y concreta en favor de uno

cualquiera de los proponentes. No prospera el cargo estudiado. Lo expresado es suficiente para mantener la resolución cuestionada" (Se subraya ahora). “... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ... "La adjudicación y firma de los contratos administrativos departamentales corresponde al Gobernador, con autorización de la Asamblea Departamental, según expresa disposición del artículo 187, ordinal 10 de la Constitución Política, en armonía con lo dispuesto en el artículo 194, ordinal 4º del mismo estatuto procesal' (SIC). "Por lo tanto, el artículo 217 del Código Fiscal del Departamento del Cesar, en cuanto en su primer inciso literalmente entrega la adjudicación de los contratos al Consejo de Gobierno, ente simplemente consultivo o asesor (art. 16 ibídem) es inconstitucional, así entendido, pero bien puede interpretarse en el sentido de que adjudica el Gobernador con la asesoría de los restantes miembros del Consejo de Gobierno. "Conforme al artículo 221, ordinal 3º del mismo Código Fiscal Departamental, corresponde al Gobernador del Departamento declarar desierta las licitaciones públicas, lo que está de acuerdo con la norma constitucional comentada y refuerza la anterior conclusión, pues repugna pensar que un organismo puede adjudicar y otro distinto, declarar desierta la licitación. "El mismo artículo 217 del Código Fiscal, expresa que la adjudicación debe hacerse por Resolución motivada y notificarse al adjudicatario y comunicarse a los no favorecidos. "Mientras no exista, pues, resolución debidamente expedida y firmada

por el Gobernador, no hay adjudicación, así lleve la firma de todos los Secretarios de la Gobernación. "Y aún expedida y firmada legalmente mientras ella no sea, debidamente notificada, no obliga, no 'producirá efectos legales’ y por lo mismo, carece de eficacia jurídica y puede ser revocada (art. 12, Decreto 2733 de 1959)”. (Sentencia de agosto 29 de 1985, expediente número 3628. Págs. 29 a 32). Se impone, entonces, confirmar la sentencia apelada aunque por razones distintas a las invocadas en el fallo recurrido, sin condenación en costas por ser el recurrente persona distinta de un particular, y tratarse de una acción popular promovida por la propia administración. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre, de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confírmase la sentencia apelada. Sin costas. Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Julio César Uribe Acosta, Presidente; Antonio José de Irisarri Restrepo, Carlos Betancur Jaramillo, Jorge Valencia Arango. Félix Arturo Mora Villate, Secretario.