CE-SEC3-EXP1987-N4752

ADMINISTRACION DE JUSTICIA. - Sólo administran justicia los Tribunales y Juzgados creados por la Constitución Política o establecidos por la ley a tenor del artículo 58 de la Carta. JURISDICCION. ¿De dónde emana? Creación y organización. JUECES DE RENTA DE POLICIA Y

FISCALES. RAMAS DEL PODER PUBLICO. Separación;

SENTENCIA Y AUTO. Denominación. POLICIA. FUNCIONES

ADMINISTRATIVAS. PODER DE POLICIA Y FUNCION POLICIVA.

ALCANCES. Sentencia de abril 21 de 1982 de la Corte Suprema de Justicia, sobre inexequibilidad de algunas normas del Código Nacional de Policía. FUNCIONARIOS DE LA POLICIA. Competencia. Sentencia de mayo 21 de 1984 sobre inexequibilidad de unos artículos de la Ley 2ª de 1984. PODER DE POLICIA. NORMAS. Las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales pueden dictar normas de Policía. Límites. CONTRAVENCIONES creadas por las Asambleas sólo pueden ser policivas o administrativas. TASAS 0 IMPUESTOS SOBRE BODEGAJE. REGULACION Y SANCIONES. Son materias de la ley en sentido formal (arts. 67 y 68 de la Ley 14 de 1983). DELITOS Y CONTRAVENCIONES. Sólo pueden ser definidas o tipificadas por la ley. JUICIOS DE POLICIA. Competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. TORNAGUIA. Artículo 5º del Decreto 2969 de 1983. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección

Tercera. - Bogotá, D. E., cuatro de junio de mil novecientos Ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Jorge Valencia Arango.

Referencia: Expediente número 4752. Actor Servimos de Medellín Ltda.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por el señor apoderado del Departamento de Norte de Santander, contra la sentencia de 30 de julio de 1985, proferida por el Tribunal Administrativo de dicho Departamento, dentro del proceso de restablecimiento del derecho iniciado por la sociedad "Servimos de Medellín Ltda.".

I. La sentencia apelada:

1. La parte resolutiva dice: "Declárese nulo el auto de fecha agosto trece (13) de mil novecientos ochenta y cuatro (1984) expedido por el Juzgado de Rentas y Ejecuciones Fiscales del Departamento de Norte de Santander, mediante el cual decidió declarar de propiedad del Departamento, quinientos noventa y ocho (598) cajas de doce (12) botellas y una más de nueve (9) botellas de Ginebra Gordons, elaborada en Venezuela, legalmente importada y de propiedad de la firma 'Servimos de Medellín Ltda.'. En consecuencia se dispone: a) Es nula la aplicación de una sanción pecuniaria a una persona natural distinta de la persona jurídica 'Servimos de Medellín Ltda.' propietaria de la mercancía"; "b) Como consecuencia de la anterior nulidad, se ordena al Departamento de Norte de Santander, a la devolución de la mercancía incautada o al pago del valor de la misma, si ya se hubiere dispuesto de ella, así como también el pago de los valores indemnizatorios que se logren probar

por daños emergentes y lucro cesante; y" "c) Si esta sentencia no fuere apelada, consúltese ante el honorable Consejo de Estado" (fs. 73 y 74, C. 1 bis).

2. La decisión anterior tiene las siguientes consideraciones: "El presente caso debe ser analizado con mucho detenimiento teniendo en cuenta la condición de la ciudad de Cúcuta de Puerto Terrestre y como tal considerar que se deben brindar toda clase de garantías a las personas que utilizan esta situación: a) Los artículos 67, inciso 2º y 68 de la Ley 14 de 1983

(julio 6) establecen": "Artículo 67: 'Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63 de esta ley, los departamentos, intendencias y comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vinos, vinos espumosos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determine la ley"'. "'Los departamentos, intendencias y comisarías podrán establecer contractualmente el servicio de bodegaje oficial, sin perjuicio de que los particulares, puedan utilizar, sin que ellos les implique erogaciones o cargas adicionales, su propio sistema de bodegaje, conforme a las normas vigentes"'. "b) El artículo 68 establece: 'Las bebidas alcohólicas destinadas a la exportación o en tránsito no serán objeto de gravamen alguno' ”. "De la concordancia de estas disposiciones con el artículo 64 se establece sin lugar a dudas que al Departamento Norte de Santander le

corresponde el impuesto de consumo de los licores que se consuman dentro del territorio departamental y mal puede obligarse a su imposición, puesto que está suficientemente explicado que se trata de una mercancía en tránsito que debe permanecer en bodegas por problemas suficientemente explicados y que en su oportunidad fueron conocidos por quienes en ese momento detentaban el cargo de su conocimiento y lo autorizaron en su oportunidad". "Cúcuta por su condición de Puerto Terrestre tiene que tener una reglamentación especial que el Departamento o la fábrica de licores debe emprender de inmediato, donde se prevean toda clase de contingencias y no se persiga a su usuario; pues qué será de una ciudad portuaria que padece la crisis más grande de su historia y se dedica a perseguir y poner trabas a quienes tienen el coraje de utilizarla?, pues mientras esta mercancía esté en bodega, no está dada al consumo y debe respetarse el bodegaje previsto en la ley artículo precisado. Esta situación es muy frecuente en los puertos y debe tratarse con amplitud, reglamentando el modus operandi de las bodegas". "El Departamento Norte de Santander, debe establecer contractualmente el servicio de bodegaje de que trata el inciso del artículo 67 y como quiera que la citada disposición establece que sin perjuicio que los particulares puedan utilizar su propio sistema de bodegaje; debe respetarse esta disposición que prima sobre el artículo 47 de la Ordenanza 10 de 1982 (noviembre 25)" (fls. 72 y 73, C. 1 bis).

II. Fundamentos del recurso: El recurrente expone las siguientes razones: "En el hecho 5º de la demanda, el actor afirma y reconoce que la

mercancía fue adquirida por la empresa 'con el único objeto de venderla para el consumo en el Departamento de Antioquia, es decir que se encontraba en tránsito hasta el momento oportuno para su envío a Medellín’ ”. “El artículo 5º del Decreto 2969 de 1983, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 14 de 1983, define cuáles son las bebidas alcohólicas en tránsito ‘... las que no han llegado a la entidad territorial destinataria. . . En todo caso estas mercancías deben estar amparadas por la respectiva tornaguía; o de lo contrario podrán ser decomisadas por las autoridades competentes. . .”. "Analizando esta norma y la circunstancia de estar establecido dentro del proceso, que la mercancía decomisada estaba en transito a la ciudad de Medellín, se puede establecer fácilmente que el acto acusado es ilegal, por cuanto tal mercancía no estaba amparada por la tornaguía a que se refiere el citado artículo 5º del Decreto 2969 de 1983”. La tornaguía exigida por la ley para las bebidas alcohólicas en tránsito no es en realidad un gravamen ni mucho menos un impuesto que pretenda imponer el Departamento Norte de Santander como erróneamente se afirma en la sentencia apelada". “La tornaguía es simplemente un requisito que exige la misma ley. En ningún momento es un impuesto de consumo, por lo que mal puede afirmarse que se violaron los artículos 67 y 68 de la Ley 14 de 1983”. "Precisamente, el artículo 67 de la Ley 14 de 1983 prohibe establecer gravámenes adicionales distintos al único de consumo que determina la ley”.

“La tornaguía es un requisito que establece la misma ley para las bebidas alcohólicas en tránsito. Entonces, ¿cómo puede decirse, en el presente caso, que se impuso un nuevo gravamen o impuesto al consumo?”. “Lo único cierto es que el Departamento Norte de Santander decomisó la mercancía por cuanto ésta no estaba amparada por la tornaguía que exige la ley y más concretamente el artículo 5º del Decreto 2969 de 1983, vigente". "Por lo tanto, y con base en las razones expuestas, debe revocarse la sentencia, objeto del recurso, que en forma oportuna interpongo” (fls. 75 y 76, C. 1 bis).

III. La oposición: La parte opositora defiende la legalidad de la sentencia apelada, así: "Como consecuencia al análisis de los hechos controvertidos, a las pruebas allegadas y a los argumentos presentados por las partes, a lo largo del proceso, la sentencia proferida, se ajusta a derecho, a una realidad expendencial y en concordancia con lo estatuido por la Ley 14 de 1983, en lo pertinente a la materia, artículos 67 y 68 del Capítulo V, Impuesto al consumo de licores". "No ha habido ilegalidad en la providencia apelada, honorables Consejeros de Sala, por las siguientes razones": "a) Se trata de una mercancía legalmente importada y debidamente nacionalizada, con la cancelación de los gravámenes correspondientes. Para el efecto se cumplieron los requisitos exigidos": "Factura de compra... a Mooris E. Curiel & Sons S.A. número E / 83 / 05 - 20 / 10 / 8511.

“Constancia de venta de Dapuyana a Servimos de Medellín Ltda.". "Registro de importación ... Incomex G.839072 A. "Certificado de Proexpo...202400, noviembre 9 de 1983. "Manifiesto de importación ... 1886, noviembre 9 de 1983. "Planilla de Pago ... Dirección General de Aduanas por $613.338.oo" ; "b) Primero fue depositada dicha mercancía, en las Bodegas de la Aduana - Almaviva, y luego trasladada a los depósitos particulares de la distribuidora 'El Parral', de propiedad del señor E. Parra, distribuidor de los productos Dapuyana Ltda."; “c) El destino de dicha mercancía era para el consumo, dentro del Departamento de Antioquia, conforme lo indica el Manifiesto Importación, en el acápite 'Departamento de Destino' encontrándose únicamente bodegada, aquí en Cúcuta, 'en tránsito"'; "d) En forma concisa el punto de divergencia, 'quid de la apelación', radica en que no cumplió con un requisito de presentación de la mercancía bodegada 'en tránsito', o sea la tornaguía. Pero, honorables Consejeros de Sala, para llegar a establecer la importancia 'esencial o accidental' de la tornaguía, en el momento de incautación de la mercancía en bodega y 'en transito', por Cúcuta, con destino al consumo dentro del Departamento de Antioquia, es necesario como bien lo hizo el Tribunal Contencioso Administrativo del Departamento Norte de Santander, analizar en primer término, el contenido de lo establecido en los artículos 67, inciso 2º y 68 de la

Ley 14 de 198311. "Así rezan las disposiciones citadas": “Artículo 67. ‘Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 63 de esta ley, Intendencias y Comisarías no podrán establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores, vino, vinos espumosos o espumantes, aperitivos similares, nacionales y extranjeros, bodegajes obligatorios, gastos de administración o cualquier otro gravamen distinto al único de consumo que determine la ley"'. "'Los departamentos, intendencias y comisarías podrán establecer contractualmente el servicio de bodegaje oficial, sin perjuicio de que los particulares, puedan utilizar, sin que ello les implique erogaciones o cargas adicionales, su propio sistema de bodegajes, conforme a las normas vigentes' (Subrayado fuera de texto)". "Artículo 68. 'Las bebidas alcohólicas destinadas a la exportación o en tránsito, no serán objeto de gravamen alguno, (Subrayado propio) ". "Es decir de acuerdo a lo establecido en estas normas de carácter superior, a una Ordenanza, al hacer su aplicación al caso de estudio, fácilmente es deducible lo siguiente”: 1º. Que el consumo de las mercancías incautadas no era con destino al Departamento Norte de Santander, sino al Departamento de Antioquia". “2. Como consecuencia lógica de lo anterior esa mercancía, con destino a Antioquia, estaba era 'en tránsito', por Cúcuta". "3. Que al estar esas mercancías 'bodegadas' en depósitos particulares de la distribuidora 'El Parral', no se hacía amparados por la ley".

“De ahí, el que no se diga, en la misma providencia, objeto de apelación; ... 'mientras esta mercancía esté en bodega no está dada al consumo y debe respetarse el bodegaje previsto en la ley, artículo precitado' "; “e) Pretender, decir como lo alega el señor apoderado del Departamento que las mercancías incautadas no estaban amparadas por la respectiva tornaguía, y por lo tanto podían ser decomisadas por las autoridades competentes, es ser demasiado dogmático de ordenanzas, y desconocedores del sentido social y general del articulado de una ley". “Además el hecho de decomisar una mercancía, no lleva consigo la asignación de propiedad a favor, en el caso de estudio Departamento Norte de Santander, como en forma 'a la ligera', se hizo en el auto de fecha 13 de agosto de 1983, expedido por el Juzgado de Rentas y Ejecuciones Fiscales del Departamento Norte de Santander, cuya anulación se pidió, y fue declarada por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo del mismo Departamento". "El amparo de la tornaguía, para las mercancías en 'tránsito', hace referencia no a una bodega, sino al transporte y es inherente a éste mismo; es decir, se debe llevar cuando la mercancía sea transportada, sea conducida de un lugar a otro, no, cuando esté simplemente en bodega, en expectativa de abordar su destino". "Razón le asiste al Ponente, en su providencia al decir: ...'Cúcuta por su condición de Puerto Terrestre tiene que tener una reglamentación especial que el Departamento o la fábrica de licores deben emprender de inmediato, donde

se prevean toda clase de contingencias y no se persiga a su usuario'. . .4". "Es tan ilegal la incautación de las mercancías, de propiedad de Servimos de Medellín Ltda., por parte del Departamento Norte Santander, Juzgado de Ejecuciones Fiscales, que el precitado Despacho en su providencia de fecha agosto 13 de 1984, en los Considerandos, dice textualmente": "Segundo. Conforme a las restantes pruebas que integran el informativo y que se han puesto de manifiesto anteriormente, Humberto Alvaro Correa Angel, resulta ser autor de fraude a las rentas departamentales, por haber infringido el articulo 46 del Código de Rentas. . .” "El apelante, soporta su alegación, en la falta de tornaguía. Exponiendo juzgador y apelante criterios diferentes, con fundamentos diferentes, demostrando con ello la ilegalidad de la incautación y razón al honorable Tribunal de lo Contencioso del Norte de Santander, en declarar nulo el acto administrativo de fecha agosto 13 de 1984" (fls. 83 a 87, C. 1 bis).

IV. El concepto fiscal: La doctora Edné Cohen Daza, Fiscal 2º de la Corporación, expone en su concepto de fondo: "En primer lugar la acción instaurada por el actor pretende la nulidad de una sentencia proferida por un Juez de Rentas Departamentales la cual fue proferida con facultades establecidas en la Ordenanza número 10 de 1982 expedida por la Asamblea del Departamento de Norte de Santander, mediante la cual se modificó y actualizó el Código de Rentas de Santander y se fijó como

objetivo del mencionado ordenamiento, la determinación de las Rentas Departamentales, el establecimiento de las contravenciones y sanciones a los infractores y la fijación de normas procedimentales para su investigación y juzgamiento". "Para el cumplimiento de su objetivo se estableció en el Título V, artículos 92 y siguientes el procedimiento, la jurisdicción y competencia la cual se fijó a los jueces de Rentas y Ejecuciones Fiscales de Norte de Santander con sede en Cúcuta y jurisdicción en todo el Departamento". "Así mismo el artículo 95 otorgó a los funcionarios de justicia de Rentas del Departamento facultades iguales a las autoridades judiciales y el artículo 96 establece que el Resguardo de Rentas tendrá carácter únicamente policivo en los procesos de defraudación a las rentas". "De lo anterior se concluye que las actuaciones de los jueces de son de carácter policivo toda vez que conocen de las conductas actuaciones que configuran defraudación o contravención a las departamentales, con facultades iguales a las de la autoridades judiciales. De estas facultades se deriva su competencia para juzgar y consecuencia absolver o sancionar". "Siendo las conductas descritas en la Ordenanza número 10 de 1982, hechos punibles por su carácter de contravenciones, las providencias que resuelven sobre los mismos tienen el carácter de actos jurisdiccionales". "El articulo 82 del Código Contencioso Administrativo, inciso 3º dispone expresamente que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzgará las providencias dictadas en jurisdicción de policía de carácter penal o civil ni las sanciones que imponga el Tribunal Disciplinario".

"En consecuencia se considera que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es competente para conocer de la demanda de nulidad del fallo proferido por el Juez de Rentas Departamentales de Norte de Santander, por lo cual este Despacho solicita a la honorable Sala revoque el fallo apelado y en su lugar se declare inhibida para fallar" (fls. 89 y 90, C. 1 bis).

V. Consideraciones de la Sala:

A. Conviene precisar que la Sala no comparte el concepto fiscal, por las

siguientes razones:

1. Así en las distintas entidades territoriales se creen, por ordenanzas o acuerdos, funcionarios denominados "jueces", unos de “policía”, otros de "rentas", otros "fiscales", etc., lo cierto es que sólo administran justicia los Tribunales y Juzgados creados por la Constitución Política o establecidos por la ley, a tenor del artículo 58 de la Carta.

La jurisdicción emana de la soberanía de la Nación y sólo el legislador nacional puede crearla y organizarla.

2. De otra manera la separación de las ramas del poder, columna total del estado de derecho y mandada expresamente en el artículo 55 de la Constitución, desaparecería.

3. No puede, por lo mismo, llamarse sentencia o auto sino a la providencia de los jueces de la República, por mandato de los Códigos de procedimiento en las distintas ramas y del articulo 163 de la Carta.

4. Las funciones de la policía son administrativas, no jurisdiccionales.

B. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 21 de abril de

1982 sobre inexequibilidad de algunas normas del Código Nacional de Policía (Decreto - ley 1355 de 1970) fijó los alcances del poder de policía y de la función policiva y en sentencia de mayo 31 de 1984, sobre inexequibilidad de unos artículos de la Ley 2ª de 1984, analizó la competencia de los funcionarios de la policía, frente a los delitos y las contravenciones muy especialmente cuando estas últimas violan la ley penal (art. 18 del C. P.). Y ciertamente las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales pueden dictar normas de policía sobre aspectos no regulados por la ley y especialmente, por el Código Nacional de Policía, pero las contravenciones que creen no pueden ser de naturaleza penal por lo ya visto, sino policivas o administrativas. Todo lo anterior indica, que la regulación de tasas o impuestos sobre bodegaje y sanciones con ellos relacionadas son materia de la ley, en sentido formal, a tenor de los artículos 67 y 68 de la Ley 14 de 1983. Pero lo fundamental estriba en precisar: 1. Que no se está en presencia de una sentencia o, en general, de una providencia jurisdiccional; 2. Que quien profirió el acto acusado no es juez en los términos de la Constitución y la ley, sino un funcionario administrativo; 3. Que los hechos punibles "que violan la ley penal y que pueden ser delitos" o "contravenciones", sólo pueden ser definidos o tipificados por la ley en sentido formal; y 4. Que no se trata, entonces, de un juicio penal de policía, sino de una providencia administrativa, pues sólo puede hablarse de violaciones de la ley penal, o sea, de

contravenciones especiales o punibles cuando ellas han sido tipificadas por la ley en sentido formal; 5. No puede haber, pues, Códigos Penales Regionales, Departamentales o Municipales, con lo que se desvertebraría la unidad de la República; 6. La interpretación y determinación de los juicios de policía como medida de la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa, aún sin considerar su regularidad frente al artículo 193 de la Constitución Política, debe ser cuidadosa y estricta, pues de otra manera se dejarían sin control, jurisdiccional los actos más arbitrarios de la Administración.

C. Por lo demás, las consideraciones del a quo, sobre el fondo de la controversia, atrás transcritas, merecen el prohijamiento de la Sala, pues corresponden a la realidad probatoria del proceso y a la aplicación correcta de la Ley 14 de 1983.

Y en cuanto a la "tornaguía" de que habla el artículo 5º del Decreto 2969 de 1983 y a que se refiere el apelante, baste decir que ella es requisito indispensable para el transporte de dicha mercancía, una vez nacionalizada pero, obviamente, no es requerida para su bodegaje.

D. No hay pautas en la sentencia apelada sobre la liquidación de los perjuicios, por lo que se modificará la sentencia apelada en el sentido de precisar que se condena a la devolución de la mercancía y al pago de los intereses comerciales sobre el costo inicial de la misma desde la fecha del decomiso hasta su entrega y si no fuere posible esta última, se pagar el valor comercial presente de la misma y el interés comercial en la forma que se acaba de expresar.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Primero. Confírmase, los literales A y C de la parte resolutiva de la sentencia apelada. Segundo. Modifícase el literal b) de la parte resolutiva de la misma sentencia el cual quedará así: Como consecuencia de lo anterior condénase al Departamento de Norte de Santander a la devolución de la mercancía decomisada y al pago de los intereses comerciales del costo de la mercancía entre la fecha del decomiso y la entrega. Y si no fuere posible la entrega deberá pagar a los demandantes el valor comercial presente de dicha mercancía y los intereses comerciales en la forma que se acaba de expresar, hasta el pago del capital. Tercero. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. Julio César Uribe Acosta, Presidente de la Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Antonio J. de Irisarri Restrepo, Jorge Valencia Arango. Félix Arturo Mora Villate, Secretario.