CE-SEC3-EXP1987-N4883

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ENTIDAD DE BENEFICENCIA PÚBLICA /

CONTRATO SIN CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES /

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE

CONTRATO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR

ENTIDAD TERRITORIAL / DEPARTAMENTO / LOTERÍA / NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN

PÚBLICA - Obligatoriedad / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA /

REGLAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / MEJOR OFERTA ECONÓMICA / NULIDAD INSANEABLE – Incumplimiento de requisito de agotamiento de licitación pública / PROCESO PARA LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL – Debe ser aprobado por el Ministerio de Trabajo / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL / FACULTADES DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL / MINISTERIO DE SALUD / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD El contrato suscrito por la Beneficencia del Tolima con el señor (…), está viciado de nulidad absoluta, porque en su celebración se pretermitieron requisitos exigidos por la ley, como pasa a verse. La nulidad del aludido contrato es manifiesta, pues a la luz de la normatividad establecida para los contratos que celebren los Departamentos sobre loterías, se requiere la aprobación ministerial y el sometimiento al procedimiento de la licitación pública. Así lo establece el inciso 3º

del artículo 1º de la Ley 84 de 1923. (…) Este requisito surge del artículo 13 del Decreto 1140 de 1943. (…) Igual disposición contiene el artículo 2º, numerales 3 y 8 de la Resolución número 150 de 1946, emanada del Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsión Social. Esta aprobación se ejerce hoy, a través del Ministerio de Salud, conforme a lo preceptuado en los artículos 2º del Decreto 1579 de 1972, y 1º del Decreto 155 de 1974, que subrogaron el Decreto 0974 de 1947.

FUENTE FORMAL: LEY 84 DE 1923 - ARTÍCULO 1 INCISO 3 / DECRETO 1140

DE 1943 – ARTÍCULO 13 / RESOLUCIÓN 150 DE 1946 – ARTÍCULO 2

NUMERAL 3 / RESOLUCIÓN 150 DE 1946 – ARTÍCULO 2 NUMERAL 8 / DECRETO 1579 DE 1972 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 155 DE 1974 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 0974 DE 1974

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la exigencia de licitación pública para contratar por parte de los departamentos en relación con las loterías, ver concepto de 21 de abril de 1972, C.P. Luis Carlos Sáchica.

ENTIDAD DE BENEFICENCIA PÚBLICA / LOTERÍA / FACULTAD DE

INSPECCIÓN Y VIGILANCIA / CONTROL DE LA ENTIDAD ESTATAL /

ENTIDAD DE VIGILANCIA Y CONTROL / INGRESO POR LOTERÍA /

ADMINISTRACIÓN FINANCIERA / ANÁLISIS FINANCIERO DE LA ENTIDAD

TERRITORIAL / FINANCIACIÓN DE LA ENTIDAD TERRITORIAL – Sustracción de los ingresos por concepto de loterías / INGRESO POR LOTERÍA /

TRANSFERENCIA DE RECURSOS AL SECTOR SALUD / SERVICIO

SECCIONAL DE SALUD

[L]as Beneficencias y las Loterías son objeto de inspección y vigilancia por parte gobierno nacional (art. 6º Ley 93 de 1938 y art. 1º. del Decreto 1140 de 1943), con el fin de sustraer los ingresos por concepto de loterías, de la administración financiera general de las entidades territoriales y colocarlos bajo manejo separado, en "cuenta especial”, sin que en ningún caso, puedan entrar a formar parte del acervo común de la entidad que las haya organizado. Así lo dispone el artículo 13 de Ley 64 de 1923, la que con su Decreto reglamentario número 66 de 1975, establece además que el producido de las loterías legalmente establecidas en el país, deducidos los gastos de administración, será destinado con exclusividad para la asistencia pública del territorio respectivo, y deberá transferirse directamente a los Servicios Seccionales de Salud.

FUENTE FORMAL: LEY 93 DE 1938 – ARTÍCULO 6 / DECRETO 1140 DE 1943 – ARTÍCULO 1 / LEY 64 DE 1923 – ARTÍCULO 13 / DECRETO REGLAMENTARIO 66 DE 1975

CONTRATO DE SUMINISTRO / OBJETO ILÍCITO DEL CONTRATO ESTATAL /

INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE

CONTRATO / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA - Omisión /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / REGLAS DE LA LICITACIÓN PÚBLICA / OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / CONTRATO ESTATAL - No fue aprobado por el Ministerio de Trabajo / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL / FACULTADES DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL / MINISTERIO DE SALUD / COMPETENCIA DEL MINISTERIO DE SALUD De la simple lectura del Contrato (…), llamado de "suministro" y celebrado entre las partes, se liega fácilmente a la conclusión de que adolece de objeto ilícito porque no está conforme a la ley pues no se sometió al procedimiento de la licitación, ni se cumplió el requisito de la aprobación ministerial.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO POR OBJETO ILÍCITO / NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / NULIDAD INSANEABLE / INCUMPLIMIENTO DE LOS

REQUISITOS LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO / CAPACIDAD

PARA SER PARTE

[E]s correcta la valoración jurídica que hizo el a quo, cuando concluyó que el referido acto presentaba una nulidad absoluta, aunque sobre el particular, es oportuno hacer algunas precisiones de orden jurídico, así: El artículo 1740 del Código Civil dispone: "Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su

especie y la calidad o estado de las partes. (…) La sanción de nulidad absoluta se establece por objeto o causa ilícita y por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos y contratos, en consideración a la naturaleza de ellos y a la calidad y estado de las personas que los ejecutan o acuerdan. Se agrega la incapacidad absoluta de las personas que los celebran (art. 1740 C. O.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1740

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO - Por particulares / INTERÉS PARA

DEMANDAR LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / FACULTAD

OFICIOSA DEL JUEZ / DECLARACIÓN DE OFICIO DE LA NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / ALCANCE DE LA DECLARACIÓN

OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LAS EXCEPCIONES Los particulares pueden alegar la nulidad absoluta de todos los actos y contratos que celebren cuando "... tengan interés en ello" (art. 2º Ley 50 de 1936), y, en tratándose de los contratos enlistados en el inciso 1º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, "... Si demuestran interés directo en el contrato". Aunque el artículo citado omite la facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta, ésta brota del parágrafo del artículo 78 del Decreto 222 de 1983 que

preceptúa. A lo anterior se agrega que este poder oficioso del sentenciador puede hacerse manifiesto declarando de oficio una excepción. cuando halle probados los hechos que la constituyen, en los términos de los artículos 306 del Código de Procedimiento Civil y 164 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1936 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 222 DE 1983ARTÍCULO 78 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 306 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 164

FACULTADES DEL MINISTERIO PÚBLICO / INTERVENCIÓN DEL AGENTE

DEL MINISTERIO PÚBLICO / INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO /

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL

CONTRATO ADMINISTRATIVO / INTERÉS PARA DEMANDAR LA NULIDAD

ABSOLUTA DEL CONTRATO

[P]ara dar base a la introducción desaconsejada de los 'actos separables', se comenzó por crear el vacío legal y es la única explicación que se encuentra la restricción que el inciso penúltimo del artículo 87 del actual Código Contencioso Administrativo, crea a la previsión amplia del artículo 2º de la Ley 50 de 1936, al prescribir: 'la nulidad absoluta también podrá pedirse por el Ministerio Público y por quien demuestre interés directo en el contrato', recortando la posibilidad para el juez del contrato de declarar, de oficio, la pretensión de nulidad absoluta que implica prever necesariamente sobre sus consecuencias como son, entre otras,

las restituciones mutuas a que haya lugar.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / LEY 50 DE 1936 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN NACIONAL – ARTÍCULO 26 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 164 INCISO 2

NOTA DE RELATORÍA: En relación con los poderes del juez para declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato, ver auto de 21 de agosto de 1987, Exp.

4880, C.P. Jorge Valencia Arango.

CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DE

CONTRATO ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD TERRITORIAL / CONTRATO

DE SUMINISTRO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO ESTATAL / CONTRATO DE SUMINISTRO La Sala considera de interés destacar que en el caso en comento, la administración hizo esfuerzos estériles para desnaturalizar el contrato celebrado con el señor (…), y sacarlo del ámbito administrativo, para situarlo en el comercial (…). El propósito no pudo ser logrado, porque las esencias del derecho se resisten a ello. No tiene sentido hablar unas veces de contrato de suministro (…); de venta (cláusula primera); otras, de agencia comercial (cláusula cuarta); y, menos aún, de contrato de distribución, y de prestación de servicios. Estas figuras jurídicas se repelen entre sí y se convierten en cuerpos extraños frente a la naturaleza administrativa y no comercial del acto jurídico celebrado.

NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATO SIN

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES / INCUMPLIMIENTO DE LOS

REQUISITOS LEGALES DE LA CELEBRACIÓN DE CONTRATO /

CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO – Autorización de entidad territorial / DEPARTAMENTO / LOTERÍA / CAUSALES DE NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / CELEBRACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO POR ENTIDAD TERRITORIAL – Debe ser aprobado por el gobierno nacional En verdad que en la Resolución número 150 de 1946 artículo 5º se consagra que "Son nulos absolutamente, por mandato de la Ley 93 de 1938 y los decretos que la reglamentan, todos los actos y contratos que sin aprobación de este Departamento ejecuten y celebren las Juntas de lotería o las corporaciones o entidades que llagan sus veces y los administradores de las mismas empresas, en relación con los bienes y rentas de ellas. . . "; pero ello no puede significar que esas sean las únicas nulidades, pues el régimen de éstas fluye del Código Civil y los distintos estatutos especiales de contratación que se han promulgado en el tiempo. Obsérvese que la ley establece que todos los contratos que celebren los Departamentos sobre loterías, necesitan ser aprobados por el gobierno nacional (art. 13 Decreto 1140 de 1943), y que sobre el particular, ella no hace excepción alguna.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 150 DE 1946 – ARTÍCULO 5 / LEY 93 DE 1938 / CÓDIGO CIVIL / DECRETO 1140 DE 1943 – ARTÍCULO 13

RESTITUCIONES MUTUAS / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO – Declarada de oficio al no ser solicitada por las partes / IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIONES MUTUAS / SOLICITUD DE NULIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO - No fue presentada por las partes / DECLARACIÓN DE

OFICIO DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / ALCANCE

DE LA DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL

CONTRATO / PODER OFICIOSO DEL JUEZ / DECLARACIÓN OFICIOSA DE LAS EXCEPCIONES En materia de restituciones mutuas (…) al no haberse declarado la nulidad absoluta del contrato como consecuencia da la petición de alguna de las partes, no puede el fallador proveer sobre el aspecto de las restituciones mutuas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las restituciones mutuas ver auto de 21 de agosto

de 1987, Exp. 4880, C.P. Jorge Valencia Arango.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA Bogotá, D. E., primero (01) de octubre (10) de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1987-N4883

Actor: ARTURO MORALES FALLA

Demandado: BENEFICENCIA DEL TOLIMA

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala el presente asunto por vía de apelación interpuesta por el procurador judicial de la parte demandada, contra la sentencia de marzo 31 de

1986, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el proceso instaurado por el ciudadano Arturo Morales Falla, contra la Beneficencia del Tolima. El asunto ha recibido el trámite señalado para esta instancia y no se observa causal de nulidad que invalide la actuación.

I. Petítum: En el libelo se formularon las siguientes pretensiones: "Primera. Que se declare la nulidad del Acto Administrativo, por medio de la cual se declara la caducidad administrativa de un contrato de suministro y se hace exigible una póliza, contenido en la Resolución número 023 de enero 30 de 1984, expedida por el señor Gerente y Secretario General de la Beneficencia del Tolima, notificada al señor Arturo Morales Falla el día 1º de febrero de 1984, por ser contraria a la Constitución y a las leyes (Anexo número 3). "Segunda. Como consecuencia del anterior pronunciamiento y a título de restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que con dichas actuaciones se vulneró la ley, solicito que se declare el incumplimiento del contrato de suministro número 095 de 1983, por parte de la Beneficencia del Tolima, la responsabilidad derivada de él y la reparación del daño causado al contratista, por la expedición del citado acto administrativo (Resolución número 023 de enero 30 de 1984). "Tercera. Que se condene a la Beneficencia del Tolima, a indemnizar y pagar al señor Arturo Morales Falla, o a quien represente legalmente sus derechos, los perjuicios morales y materiales causados, frutos, intereses, subvenciones, otros

semejantes comprendido el lucro cesante y el daño emergente, como consecuencia del incumplimiento por parte de esa entidad del contrato, de suministro 095 de 1983, sin justa causa, fuerza mayor o caso fortuito, desde el día 11 de octubre de 1983, hasta la fecha que se cumpla la ejecución de la sentencia. Suma que estimo en valor superior a diez millones de pesos ($ 10.000.000.00), por perjuicios los cuales demostraré en el debate procesal. "Cuarta. El Tesoro General de la Lotería de la Beneficencia del Tolima, reconocerá y pagará al señor Arturo Morales Falla, o a quien represente legalmente sus derechos, deducido previamente los valores que éste adeude a esta entidad por concepto de suministro de lotería, en desarrollo del contrato referido, la cuantía que asciende la respectiva liquidación en cumplimiento de la providencia que así lo señale. "Quinta. El Gerente de la Beneficencia del Tolima, dentro de los 30 días, contados desde la comunicación de la sentencia, dará cumplimiento a lo dispuesto por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo''.

II. La causa petendi: Son presupuestos fácticos de la demanda, los siguientes: "1º. El día 30 de enero de 1984. la Beneficencia del Tolima, profirió la Resolución administrativa número 023, por medio de la cual declaró la caducidad administrativa del contrato de suministro número 095 de 1983, suscrito el día 11 de agosto de 1983, por el señor Arturo Morales Falla, con esa entidad; donde en objeto del contrato, la Beneficencia se obliga a suministrar al contratista a título de

venta, y éste se obliga a comprar para venerar la cantidad 500 billetes semanales de los sorteos ordinarios, que realiza la Lotería del Tolima, a partir del sorteo número 1893 del 26 de octubre de 1981, a razón de $ 3.240.00, por billete, para la distribución y venta en la ciudad de Ibagué (contrato de suministro que obra al Anexo número 4). "2º. La Resolución número 023 antes referida de enero 30 de 1984, en su artículo tercero, hizo exigible la póliza de cumplimiento número C-29618 expedida el 12 de agosto de 1983, otorgada por la Compañía de Finanzas S.A. 'Confianza`, ordenando pagar a la Beneficencia del Tolima, la obligación contraída por el señor Arturo Morales Falla, por la suma de $ 3.240.000.00 moneda corriente. "3º. La Resolución número 023 de enero 30 de 1984, emanada del Despacho de la Gerencia de la Beneficencia del Tolima, fue notificada personalmente al señor Arturo Morales Falla el día 1º de febrero de 1984. "4º. La Resolución número 023 de enero 30 de 1984. emanada de la Beneficencia del Tolima, ha quebrantado preceptos constitucionales, legales y fiscales, violando el derecho de defensa del contratista señor Arturo Morales Falla, al decretarse la caducidad administrativa del contrato de suministro número 095 de 1983. "La actuación administrativa del Gerente de la Beneficencia del Tolima, fue con abuso del poder, en forma irregular falsamente motivada, con desviación de las

funciones propias del funcionario, por represión a la reclamación directa que mi mandante hizo a la Beneficencia el día 19 de diciembre de 1983, a fin de que se ordenara a su favor el reconocimiento y pago de la indemnización por los perjuicios que le fueron causados en razón del incumplimiento sin justa causa, por parte de la Beneficencia de las obligaciones contraídas en el contrato ya referido; como por el oficio aclaratorio que mi mandante le envió al señor Gerente de la Beneficencia del Tolima, el día 18 de enero de 1984, respecto de las imprecisiones, contradicciones, y omisiones que incurrió en una entrevista radial 'Radio Periódico Al Minuto' el día 17 de enero de 1984. "5º. Mi mandante se vinculó como agente distribuidor de Lotería del Tolima, suscribiendo el contrato de suministro 095 de 1983, el 11 de agosto de 1983, previo cumplimiento de los requisitos exigidos por la Beneficencia, trámites legales y fiscales establecidos para tal fin, para revender 500 billetes semanales de Lotería del Tolima. "6º. Para garantizar el cumplimiento del contrato de suministro número 095, suscrito con la Beneficencia, mi poderdante tomó en la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. —Confianza—, la póliza de cumplimiento número 29618, expedirla el día 12 de agosto de 1983, vigente hasta el 22 de septiembre de 1984, Beneficiaría: Beneficencia del Tolima valor $ 3.240.000.00 tres millones doscientos cuarenta mil pesos moneda corriente, la cual garantiza lo relacionado con la

distribución y venta de 500 billetes de Lotería del Tolima, por (2) sorteos (La Póliza matriz de esta compañía, fue aprobada por Resolución número 00743 de julio 7 de 1992 —sic— de la Contraloría Departamental). "7º. A partir del día 18 de agosto de 1983, en desarrollo del contrato empezó a retirar de la Beneficencia el cupo que le fue otorgado, 500 billetes semanales por sorteo, observando excelente cumplimiento comercial y moral en todas sus obligaciones con la Beneficencia. "Sorteos retirados. Nº. Sorteo 1980 1991 1993 1988 1990 1992 1994 18/83 1995 26 Septiembre / 83 58126 Agosto 25/83 3 Octubre / 83 58200 Agosto 31/83 Día de jugo 10 Octubre / 83 58275 Septiembre 7/83 58351 22 Agosto / 83 Septiembre 13/83 Nº Nota 58425 29 Agosto / 83 Débito Septiembre 13/83 5 Septiembre / 83 57936 Septiembre 13/83 Fecha de 12 Septiembre / 83 57974 Expedición Octubre 4/83 19 Septiembre / 83 58054 Agosto "Las notas débito antes relacionadas, tienen un valor de un millón seiscientos veinte mil pesos moneda corriente (1.620.000.00), corresponde al valor de 500 billetes de la lotería por cada sorteo. "8º. Mediante oficio dirigido a la Beneficencia con de agosto 26 de 1983, solicitó mi poderante al doctor Augusto Saavedra Sandoval, le aumentara la póliza de

cumplimiento por (3) tres sorteos, ya que en la cláusula octava del contrato de suministro número 095 establecía la garantía solamente para (2) sorteos. "9º. El doctor Augusto Saavedra Sandoval, Director de la División Comercial de la Beneficencia, en Oficio número 267 de septiembre 22 de 1983, dio respuesta a la solicitud hecha por mi representado, '. . . Informándole que le habían concedido la ampliación del cupo por un sorteo más', para el efecto debía hacerles llegar la respectiva póliza de ampliación. "El día 29 de septiembre de 1983, la Compañía de Seguros Confianza, le expidió el certificado de modificación número 11379 vigente hasta el día 22 de septiembre de 1984, garantizando así el cumplimiento del contrato número 095 de 1983 y la ampliación de la póliza C. 29618 de agosto 12 de 1983; el valor de la ampliación fue de un millón seiscientos veinte mil pesos ($1.620.000.00) moneda corriente, quedando la responsabilidad de la compañía en $4.860.000.00 moneda corriente. "10. El día 4 de octubre de 1983, el Director de la División Comercial de la Beneficencia, hizo entrega a mi poderdante del otrosí modificativo del contrato de suministro para la respectiva legalización, en esa misma fecha lo firmó, pagó el impuesto de timbre nacional y diligenció la autenticación de su firma ante el señor Notario Primero del Círculo de Ibagué, realizados los trámites legales hizo entrega personalmente al citado funcionario en su oficina. Hechos de los cuales son

testigos presenciales y tuvieron conocimiento los señores Euclides Peñaloza Castaño, Promotor de Ventas de la Agencia de mi mandante, Hernando Rojas Pineda, Empleado de la esa Agencia de Loterías y Heriberto Morea Peña, quien acompañó a mi poderdante a la legalización de dicho documento en la Administración de Impuestos Nacionales y la Notaría antes mencionada. "En la fecha antes citada, el señor Director de la División Comercial, autorizó la entrega del tercer (3er.) sorteo a mi mandante, el cual se encontraba debidamente garantizado, sorteo número 1995 que se verificó el 10 de octubre de 1983, 500 billetes según consta en la nota débito relacionada en la parte final del considerando 7º. Hecho que presenció el señor Germán Adán Charry Llanos. "11. El día 11 de octubre de 1983, sin previo aviso, el señor Auxiliar de Cuentes Corrientes de la Beneficencia, José Ignacio Leyva, le manifestó a mi representado que por orden del Director Comercial, doctor Augusto Saavedra Sandoval, a partir del sorteo número 1996 del 17 de octubre de 1983, le quedaban suspendidos totalmente los despachos de lotería para su agencia, conocedor de esta situación se dirigió al citado doctor Saavedra para conocer la causa de la determinación, ya que lo perjudicaban frente a sus compromisos comerciales, pero éste sin mediar causa justificativa, motivos de fuerza mayor o caso fortuito, se ratificó en su decisión. "12. El contrato suscrito en la cláusula 5ª habla de obligaciones comunes, dice la

Beneficencia de acuerdo con la situación del mercado, podrán aumentar o disminuir el cupo de billetes; en ninguna parte habla que podrá suspender totalmente el cupo asignado, como ocurrió en el caso presente. "Después de dos meses de haber transcurrido la suspensión total del cupo semanal de Lotería del Tolima, tal como lo dispuso la cláusula primera del contrato 095 de 1983 y del incumplimiento de las obligaciones contractuales sin justa causa por parte de la Beneficencia recibió el Oficio número 334 de diciembre 13 de 1983 enviado por el Director de la División Comercial, solicitándole una nueva legalización de la ampliación, pero su propósito era crear confusión y dilatar la situación real del caso sub júdice. "13. Mediante oficio de diciembre 26 de 1983, mi mandante, puso en conocimiento de la Junta Directiva de la Beneficencia el incumplimiento del referido contrato de suministro; mediante oficio de enero 18 de 1984, dirigido al señor Director de la División Comercial, le solicitó expedirle copia o fotocopia certificada del otrosí modificativo de las cláusulas de garantía del contrato de suministro número 095 de 1983, mediante oficios de fecha enero 27, febrero 1º, 2 de 1984, reiteró su solicitud al señor Gerente y Secretario General de esa entidad, sobre la expedición de dicho documento; así mismo la parte concerniente de la diligencia fiscal de la Contraloría, tenida en cuenta por la Beneficencia en el considerando número 5 de la Resolución número 023 de enero 30 de 1984, la cual desconoció por completo mi poderdante, pues no fue enterado de su iniciación y terminación, cuyos

resultados y parte pertinente fue omitida en el considerando de la citada Resolución, coartando el derecho de su defensa, para efectos de interponer el recurso de apelación por vía gubernativa, siendo negada por parte del Gerente de la Beneficencia su petición. "14. El precio de facturación de compra, por cada billete de lotería de 80 fracciones, para el Agente de Lotería, es de $ 3.240.00 moneda corriente, precio que no ha tenido hasta la fecha variación; cada billete vendido al público a razón de $ 4.000.00 moneda corriente, el contratista obtiene una comisión total de venta por cada billete vendido de $ 760.00 moneda corriente, más la subvención o bonificación que la Beneficencia le reconoce por separado a éste, por cada billete vendido y proporcional a número de fracciones vendidas del 3% sobre el precio de facturación del billete de lotería (el 3% equivale a $ 97.20 moneda corriente) percibiendo la Agencia de Lotería por concepto de comisiones y subvención de venta un total de $ 857.20 moneda corriente. Por billete, ochocientos cincuenta y siete pesos con veinte centavos moneda corriente. "Durante el desarrollo del contrato, el señor Arturo Morales Falla, efectuó la siguiente venta de lotería así: Nº 103508 Sorteo 1991 102794 103509 1992 103050 Fecha 1988 1993 103454 1989 Notas Crédito 103456 Agosto 30/83 1990 Septiembre 7/83 Vendidas 16.904 103832

Septiembre 12/83 19.825 17.785 Octubre 10/83 Septiembre 28/83 13.301 1994 Octubre 14/83 Septiembre 29/83 17.018 1995 20.289 Septiembre 29/83 Fracciones 16.947 103728 17.228 __________ TOTAL 139.297 139.297 X $ 857.20 El valor anterior es el producto 80 obtenido de la venta anterior. "15. La duración del contrato de suministro se pactó por el término de la vigencia del nuevo plan de premios el cual hasta la presente fecha no se ha cambiado. Las pólizas de cumplimiento que garantizan el contrato tienen una vigencia hasta el 22 de septiembre de 1984, cubren 57 sorteos semanales de lotería, pero la Beneficencia sólo permitió a mi mandante retirar para la venta al público sólo 8 sorteos; resultando perjudicado por la no venta de los 49 sorteos restantes, ocasionándole toda clase de perjuicios morales, materiales, lucro cesante, daño emergente, además del pago de las respectivas primas a la Compañía de Seguros, pago de arriendo establecimiento de Oficina, indemnización a empleados, cierre de la Agencia de Lotería. "16. Al promediar la venta de las 139.297 fracciones, en los 8 sorteos, arroja un resultado de 17.412 fracciones por cada sorteo (equivale a 217 billetes 65 fracciones aproximadamente) y produjo una suma de $ 186.569.58 por sorteo. Si multiplicamos la anterior suma por los 49 sorteos in ejecutados arroja un valor de nueve millones ciento cuarenta y un mil novecientos nueve pesos con 42/100 ($

9.141.090.42) moneda corriente. "El anterior valor es lo que deja de percibir el contratista por la no venta de lotería en los sorteos antes indicados, incluido la subvención del 3% que le reconoce la beneficiaría, sin tener en cuenta intereses y demás reconocimientos. Señaló como base para la liquidación de los 49 sorteos in ejecutados los valores indicados en precedencia. "(139.297 - 8 = 17.412 fracciones) (17.412 X $857.20 = $ 188.569.58) _____________ 80 "(186.569.58 X 49 sorteos inejecutados = $ 9141,909.42) "17. El señor Arturo Morales Falla, mediante memorial de febrero 8 de 1984, interpuso y sustentó que el señor Gobernador del Departamento, el recurso de apelación contra la Resolución número 023 de enero 30 de 1984, por ser violada de las normas supralegales, legales y fiscales, originaria de la Beneficencia del Tolima, agotando la vía gubernativa (anexo 27). "18. El señor Gobernador del Departamento hasta la fecha ha guardado un completo silencio administrativo habiendo precluído el término legal, sin recaer disposición resolutoria o pronunciamiento sobre el particular".

III. La sentencia de primera instancia: El Tribunal competente decidió la instancia con una declaratoria oficiosa de la nulidad absoluta del contrato celebrado entre las partes, por considerar que en su celebración se omitieron requisitos necesarios para su validez. Se apoya en el artículo 2º de la Ley 50 de 1936; y en los artículos 1º de la Ley 64 de 1923 del

Decreto 1140 de 1943, normas estas últimas que regulan lo relativo con contratos celebrados con Loterías o Beneficencias. Se basa así mismo, en la sentencia proferida por la Sección Tercera de la Corporación, el 7 de diciembre de 1984, Consejero ponente doctor Carlos Betancur Jaramillo, Expediente 4243, Actor: Henry Gutiérrez Gerlein, cuyo texto, dice, en lo pertinente: "... Los contratos que celebren las Loterías o Beneficencias con los distribuidores de billetes deben sujetarse a las reglas generales impuestas para los contratos administrativos. Así, deberán adjudicarse mediante licitación y ser aprobadas por el Ministerio de Salud. Esto se desprende del artículo 1º de la Ley 64 de 1923 y 13 del Decreto 1140 de 1943. Además deben tener las cláusulas de garantía (multas por incumplimiento, cláusula penal pecuniaria, etc., etc.) y la de terminación unilateral y las demás que se exijan en los Códigos Fiscales de los respectivos Departamentos (El subrayado es del Tribunal). "La aprobación Ministerial se entiende por cuanto los ingresos por loterías no forman parte del patrimonio exclusivo de los Departamentos (bienes o rentas), sino que tienen una destinación especial para la asistencia pública y son manejados en cuenta aparte. Por eso puede afirmarse que las loterías han sido impuestas por la ley bajo el control y vigilancia del Gobierno Nacional, que es el que administra a través del Ministerio el servicio nacional de salud. "Así como las loterías, las Beneficencias Departamentales, son objeto de inspección y vigilancia del Gobierno Nacional y del Control Fiscal de la Contr