CE-SEC3-EXP1987-N4948

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. EJECUCION. - Para la ejecución de un contrato administrativo no se requiere que previamente se haya "NOTIFICADO LEGALMENTE" a quienes NO SIENDO CONTRATANTES pueda eventualmente irrogarles perjuicio. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. ACCIONES RELATIVAS A CONTRATOS (art. 87 del C. C. A., Decreto 01 de 1984). Tercero que solicita invalidación. NULIDAD ABSOLUTA. Solicitada por el Ministerio Público y / o tercero con intereses. Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. - Bogotá, D. E., veintiséis de febrero de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Antonio J. de Irisarri Restrepo.

Proyectó Magistrado Auxiliar: Doctor Ramiro Borja Avila.

Referencia: Expediente número 4948 (192). Actor: Sociedad Edgardo Borelly y

Cía. Ltda. Demandado: Departamento de Caldas.

I. Antecedentes: La sociedad Edgardo Borelly y Cía. Ltda., domiciliada en la ciudad de Barranquilla, por conducto de apoderado judicial, demandó la anulación del convenio de intercambio, de licores suscrito entre los Departamentos del Atlántico y Caldas, el siete de marzo de 1985 y además la anulación del "acto legislativo" firmado por las mismas partes el 4 de junio de 1985, en desarrollo del mencionado convenio. El Tribunal Administrativo de Caldas inadmitió la demanda por caducidad de la acción y, obviamente, no decretó la suspensión

provisional en prevención que se le había solicitado. El apoderado del demandante recurrió en apelación y ahora se procede a decidir ese recurso por parte de la Sección Tercera, atendida la circunstancia de que el reparto del proceso hecho inicialmente a la Sección Primera fue reconsiderado porque se estimó que el asunto correspondía a la Sección que ahora desata la apelación.

II. La providencia apelada: El Tribunal inadmitió la demanda porque consideró que la acción o pretensión, del actor no es la de simple nulidad de los actos acusados, como se expresó en la demanda, sino la de restablecimiento del derecho y que por lo tanto estaba sometida a la caducidad, la cual ya se había concretado porque habían transcurrido más de los cuatro meses que le otorgaba la ley al interesado para intentarla.

Las consideraciones del a quo son muy extensas lo cual impide transcribirlas integralmente en esta providencia, a más de que tampoco eso es necesario. Su argumentación se puede sintetizar diciendo que del examen contextual de la demanda encontró que el verdadero interés del demandante no es la nulidad de los actos acusados, sino el restablecimiento de sus derechos que considera conculcados por la existencia del convenio y el acto que lo desarrolla. Para eso los atacó, para defender una situación patrimonial propia, individual. Destacó el hecho de que al apoderado se le dio la facultad de "transigir" lo cual es procedente en relación con intereses privados mas no en las acciones populares. Transcribió los hechos quinto a octavo de la demanda para relievar la verdadera intención patrimonial del actor. Reiteró

que el fundamento jurídico invocado por el demandante para sustentar la nulidad es la violación de su derecho particular emanado del contrato que tenla suscrito para distribuir esos mismos licores. De diversos modos el Tribunal señaló que lo que la demanda revela es el interés particular del accionante y no el general de la comunidad. Y sobre esa base dijo, entonces, que la acción propuesta no es la de nulidad sino la de restablecimiento del derecho, con la consecuencia de que tal acción ya había caducado.

III. La sustentación de la apelación: El recurrente aspira a la revocatoria de la providencia impugnada porque estima que la acción propuesta es la de nulidad pues sólo eso está pidiendo que se declare; y que no es la de restablecimiento porque ningún pronunciamiento en tal sentido ha solicitado.

También expresa que si se quisiera encontrar un término de caducidad éste tendría que contarse desde la notificación que se le hubiera hecho a la sociedad demandante, que se omitió, porque ella resultaba afectada por las decisiones contenidas en los actos acusados; o por lo menos desde cuando se hubiera publicado en el Diario Oficial. Apoyó su argumentación en lo preceptuado en los artículos 46 a 48 del Código Contencioso Administrativo. Afirmó que si se quisiera interpretar que contra tales actos sólo procede la acción de restablecimiento, como lo dedujo el Tribunal, a efectos de no dejar desamparado al administrado, habría que entender que para él la caducidad de la acción correspondiente sólo puede empezar a correr a partir de la notificación o de la publicación del respectivo acto, únicas formas como podría decirse que el titular del restablecimiento queda legalmente enterado de la

existencia de esos actos y, por lo tanto, legalmente habilitado para demandarlos; y hasta la fecha en que se presentó la demanda, la sociedad actora no habla sido legalmente notificada de la existencia de tales actos, ni estos debidamente publicados.

IV. Consideraciones de la Sala: A) Observa la Sala que la demanda está enderezada a obtener la anulación de un convenio celebrado entre dos departamentos y un acto que lo desarrolla. Ese acuerdo de voluntades, en principio, sólo es demandable por las partes contratantes y en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo; B) Por excepción, la ley autoriza al Ministerio Público y a "quien demuestre interés directo en el contrato" para pedir la nulidad absoluta de él.

Esta acción también es la consagrada en el artículo 87 precitado; C) De lo anterior se deduce que en eventos como el que se menciona es innecesario entrar en el examen de si la acción que propone un tercero al contrato para obtener su invalidación, es la de anulación o la de restablecimiento del derecho; D) Debe tenerse en cuenta que el tercero sólo puede obtener la invalidación del contrato por nulidad absoluta, es decir por las causases taxativamente señaladas en la ley con ese carácter, entre las cuales no está el probable desconocimiento de los derechos que el tercero pueda tener con base en otro contrato anterior; E) Pero en el asunto sub júdice el actor afirmó que ese contrato violó la constitución, que es derecho público ' y además dijo que: "La extralimitación de funciones en que incurrieron los Gobernadores del Atlántico

y Caldas es manifiesta cuando intervinieron, sin facultad constitucional ni legal para ello, dentro del trámite y ejecución de contratos existentes para la venta y distribución de Licores de Caldas en el Departamento del Atlántico" (fl. 96 vto., C. 1), con lo cual está afirmando que el contrato atacado fue celebrado por funcionarios que carecían de competencia para ello. Así las cosas, se debe interpretar la demanda en el sentido de que la nulidad invocada por el actor es la absoluta consagrada en el artículo 78 del Decreto 222 de 1983, aunque no haya citado tal disposición. Y esta pretensión es precisamente a la que se refiere el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo cuyo trámite es el del artículo 217 de la misma codificación; F) En consecuencia, sobra en este caso cualquier análisis sobre el momento en que empieza a contarse la caducidad porque esta es de dos años, según el articulo 136 del Código Contencioso Administrativo y el contrato o convenio cuestionado se celebró el siete de marzo de 1985, o sea que aún no se ha cumplido ese término extintivo de la acción; G) En conclusión: Del examen contextual de la demanda se deduce que lo que se pretende es la anulación de un convenio de intercambio de licores entre dos departamentos Y también la anulación de un acto por medio del cual se desarrolla el convenio". Entonces no hay duda de que se trata de una pretensión relativa a contratos, consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, dentro de la hipótesis de que ha sido pedida por un tercero que para legitimarse, invoca tener un interés directo en la anulación

del contrato, porque ,estima que con éste se le violan sus derechos derivados de otro contrato y que alega la nulidad absoluta fundado en la falta de competencia de los funcionarios que celebraron el contrato cuya anulación se persigue. Esta acción, o pretensión, por mandato expreso de la ley, debe ventilarse por el procedimiento especial señalado en el artículo 217 del Código Contencioso Administrativo y no por el ordinario, como lo señaló equivocadamente el demandante. En aplicación del articulo 86 del Código de Procedimiento Civil, por mandato del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, se admitirá la demanda, porque esta reúne los requisitos legales para el efecto, aunque se haya indicado una vía procesal inadecuada, porque la adecuación del trámite no impide proveer sobre las pretensiones en la forma como están formuladas.

V. De la suspensión provisional en prevención: Respecto de la solicitud de suspensión provisional en prevención no observa la Sala que haya violación manifiesta de ninguna norma superior, perceptible como fruto de una sencilla comparación del convenio y el acto que lo desarrolla frente al contenido de las normas invocadas por el actor, ni de ninguna otra. Además, el peticionario pide la suspensión en prevención de "la celebración de un contrato o contratos posteriores definitivos, contra los cuales no existiría recurso alguno", pero esta hipótesis no es de recibo porque si los hipotéticos contratos llegaran a celebrarse con "manifiesta violación de los artículos 16, 20 y 30 de la Constitución Nacional, artículo 1602 del Código Civil y normas concordantes", como lo teme el actor, tales contratos serían

demandables ante la jurisdicción respectiva en ejercicio de las acciones consagradas en los artículos 1 de la Ley 50 de 1936 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Finalmente, ha de observarse que para la ejecución de un contrato administrativo no se requiere que previamente se "haya notificado legalmente" a quienes no siendo contratantes puedan eventualmente irrogarles perjuicio. No se encuentra, entonces, fundamento legal ni constitucional para acceder a la suspensión deprecada.

En consecuencia se Resuelve: Primero: Revócase el auto apelado y, en su lugar, admítese la demanda de nulidad formulada por la sociedad "Edgardo Borelly y Cía. Ltda." contra el convenio de intercambio de licores suscrito entre los señores Gobernadores y Secretarios de Hacienda de los Departamentos de Caldas y el Atlántico, de fecha 7 de marzo de 1985 y contra el acto de desarrollo de ese convenio contenido en el documento suscrito entre los señores Gobernadores de los Departamentos del Atlántico y Caldas, de fecha 4 de julio de 1985.

Segundo: Adecúese el trámite del presente proceso. En consecuencia, notifíquese personalmente esta providencia a los señores Gobernadores de los Departamentos de Caldas y del Atlántico y al agente del Ministerio Público.

Tercero: Cumplidas las anteriores notificaciones, se fijará en lista el asunto, por el término de diez (10) días, para los efectos previstos por; el numeral 2 del artículo 217 del Código Contencioso Administrativo.

Cuarto: Las anteriores determinaciones serán cumplidas por el Tribunal a

quo.

Quinto: No se accede a ordenar la suspensión provisional en prevención de los actos acusados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Julio César Uribe Acosta, Presidente; Antonio J. de Irisarri Restrepo, Carlos Betancur Jaramillo, Jorge Valencia Arango. Félix Arturo Mora Villate, Secretario.