CE-SEC3-EXP1987-N4983

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

POR DAÑO ESPECIAL. ROMPIMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA

IGUALDAD FRENTE A LAS CARGAS PUBLICAS.

Concepto. PERJUICIOS MORALES: “PRETIUM DOLORIS”

(caso sub júdice). “... De allí que con estos perjuicios morales se busque no mitigar el dolor por la destrucción de su casa de habitación, sino por el EFECTO EMOCIONAL QUE PRODUJO en sus vidas la ACCION REPRESIVA DE LA AUTORIDAD PUBLICA..." Es necesario que el impacto emocional sea

permanente. PERJUICIOS MATERIALES POR “DAÑO” EN

INMUEBLES. VALOR DE LAS REPARACIONES. Fórmula.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. - Bogotá, D. E., veintiocho dé julio de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.

Referencia: Expediente número 4983. Indemnizaciones. Actor: Tiberio Restrepo Alvarez y otros.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 8 de agosto de 1986, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Mediante ese proveído, el a quo dispuso: "Primero: Declárase a la Nación administrativamente responsable de los daños y perjuicios ocasionados al señor Tiberio Restrepo Alvarez con la destrucción de la residencia ubicada en la calle 44E, número 99 - 30, de esta ciudad, en el curso de operativo realizado por 'Comando Antiextorsión y Secuestro, CAES' al

amanecer del 7 de diciembre de 1981. "Segundo: Como consecuencia, condenase a la NaciónEjército Nacional - a pagar al señor Tiberio Restrepo Alvarez la suma de un millón ciento cuarenta y cuarto mil seiscientos cuarenta pesos moneda legal ($ 1.144.640.00) como indemnización por perjuicios materiales; ($ 1.129.640.00) por daño emergente; $ 15.000.00 por lucro cesante. "Tercero: La Nación - Ejército Nacional - dará cumplimiento a este fallo dentro del término señalado en el artículo 176 del Decreto 01 de 1984. "Cuarto: No se condena al pago de perjuicios morales". En su libelo inicial la parte demandante habla solicitado: "1. La Nación se responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a mis procuradores con la destrucción parcial de la casa de la calle 44E número 99 - 30 - 51 y otras molestias a sus moradores en el curso de un operativo del 'CAES' realizado en Medellín al amanecer del 7 de diciembre de 1981. " 1. 1. Condénase a la Nación a pagar: "A. A Tiberio Restrepo Alvarez. "1.2. Daños y perjuicios materiales, incluyendo en el lucro cesante los intereses de lo que sumen, desde la fecha de su causación y hasta la de la sentencia, en la cuantía que resulte de lo probado en el curso del proceso. "Señalo en tres millones de pesos de hoy, el valor de los daños y perjuicios materiales causados al señor Restrepo Alvarez, "Su pago se hará en pesos de valor constante en relación con

la variación porcentual del Indice Nacional de Precios al Consumidor de Ingresos Medios. "B. A Tiberio Restrepo Alvarez, Clara Inés Ramírez de Restrepo y Clara Cecilia Restrepo Ramírez. "1.3. Daños morales, con el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia de mil gramos de oro fino, para cada uno de ellos, con base en los artículos 106 del Código Penal y 8° de la Ley 153 de 1887. "1.4. Gastos del proceso, e "1.5. Intereses aumentados con la variación promedio mensual del Indice Nacional de Precios al Consumidor de Ingresos Medios, desde la fecha de la sentencia y hasta la de su efectivo cumplimiento. "Es entendido que todo pago se imputará primero a intereses. " 1. 2. La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro da los treinta días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de su existencia ya ejecutoriada". En el mismo libelo se analiza la causa petendi y se pide que se declare la responsabilidad del ente público por la semidestrucción del inmueble de propiedad del señor Tiberio Restrepo A., situado en la ciudad de Medellín en la calle 44E números 99 - 30 - 51 y otras molestias, causadas durante el operativo seguido por el CAES el 7 de diciembre de 1981 para la liberación de la señorita Martha Nieves Ochoa V., secuestrada por miembros del M - 19. Para tomar su decisión, el Tribunal se apoyó en jurisprudencia de esta misma Sala. Así sostuvo en uno de los apartes del fallo recurrido: "2. De acuerdo con la teoría de la responsabilidad por el daño

especial, si en busca del bienestar colectivo, conforme a derecho, la administración ocasiona un perjuicio excepcional a un particular, debe reconocerle una indemnización para que se recupere el equilibrio frente a las cargas públicas. "El honorable Consejo de Estado, en fallo de octubre 28 de 1976 (Consejero doctor Jorge Valencia Arango), dijo: "Responde el Estado, a pesar de la legalidad total de su actuación, de manera excepcional y por equidad, cuando el obrar de tal modo, en beneficio de la comunidad, por razón de las circunstancias de hecho en que tal actividad se desarrolla, causa al administrado un daño especial, anormal, considerable, superior al que normalmente deben sufrir los ciudadanos en razón de la especial naturaleza de los poderes y actuaciones del Estado, rompiéndose así la igualdad de los mismos frente a las cargas públicas, o la equidad que debe reinar ante los sacrificios que importa para los administrados la existencia del Estado. "Surge, pues, de la esquemática exposición hecha, que la pretensión indemnizatoria por daño especial, excluye cualquier otra pretensión con idéntico fin, propuesta con base en la ¡legalidad del acto o de la operación o el hecho administrativo, la falla o falta del servicio y la derivada de la - arbitrariedad administrativa o 'vías de hecho' (Revista Lex. Número 2, 1977, página 143)". Dio por bien probado el Tribunal que el señor Tiberio Restrepo A., era dueño del inmueble objeto de los destrozos y que fueron los agentes del orden los causantes de los mismos, concretamente el personal del CAES, a órdenes de la Cuarta Brigada, tal como se desprende del

documento que obra a folio 122. Así mismo aceptó como bien evidenciados los perjuicios materiales, los que fueron concretados en $ 1.129.640.00 por daño emergente y $ 15.000.00 por lucro cesante. Denegó el mismo despacho la condena por concepto de perjuicios morales con base en la siguiente argumentación: "b) Perjuicios morales. "Es entendible que los demandantes, dadas las circunstancias en que se produjo la acción, sufrieran alteraciones de tipo emocional; que se asustaran ante el peligro que podían correr sus vidas; que se disgustaran por la forma en que se realizaba el procedimiento, por la hora, etc. Pero tales dificultades o sinsabores no son sensiblemente superiores a las que deben soportar los demás asociados ante acciones similares, concretamente los demás vecinos; además, son de tipo pasajero: En el proceso no aparece demostrado un trauma permanente con relación a los demandantes que amerite indemnización por perjuicios morales. "El disgusto por la destrucción de lo propio queda compensado con el pago de los perjuicios materiales. "En tales condiciones, no hay lugar al pago de perjuicios morales". El asunto, como se dijo, vino en apelación, en recurso interpuesto por la parte actora. Igualmente hay que entender que llegó a este despacho en grado de consulta, por cuanto el fallo impuso obligación a cargo de la Nación. Cumplido el trámite de la segunda instancia, es oportuno entrar a decidir. Para ello, se considera: Para la señora Fiscal, la sentencia merece ser confirmada en todos sus extremos, menos en lo que respecta con la concreción de los

perjuicios materiales, ya que su condena debió hacerse en abstracto. Sobre los perjuicios, anota la fiscalía en su vista de 10 de junio del presente año (a fls. 170 y ss.): "En relación con los perjuicios morales hay que tener presente que por disposición legal la tasación o estimación de esta clase de perjuicios corresponde indiscrecionalmente al juez. La ley no establece reglas para su estimación, sólo deja al arbitrio del juez que conoce del asunto y según su criterio y convencimiento la forma de estimarles y de señalar la suma de dinero que logre compensarlos. Por la ausencia de reglas sobre la materia, la jurisprudencia ha venido señalando ciertas pautas y algunos criterios y estos señalan que los perjuicios morales que pueden ser objeto de indemnización, son aquellos que producen en la persona, dolor en su ser íntimo. Este dolor, este sufrimiento que realmente perturba y afecta lo profundo del ser, por regla general está relacionado con el sufrimiento o la ausencia definitiva de un familiar querido. La pérdida de un bien material o patrimonial, aunque puede ser sentida, por lo general, en el común de las personas no produce un dolor que merezca ser indemnizado. "En el presente caso el daño se limitó a la destrucción del inmueble de propiedad del actor. Las 'molestias' sufridas como bien las denomina el mismo demandante, no fueron más que eso, incomodidades y sobresaltos, lo que no se puede comparar en ningún caso con el sufrimiento o el dolor que se puede sentir por la pérdida de un ser querido, o por las lesiones de que se puede ser

víctima en un momento dado. "A juicio de este despacho, en el presente caso no existen razones suficientes que permitan creer que hay lugar a reconocer perjuicios morales. "En relación con los perjuicios materiales se observa lo siguiente: "El actor en la demanda dice que solicitó varios presupuestos sobre costos de las reparaciones a que debía ser sometido el inmueble, y allegó solamente uno de esos presupuestos, el que aparece anexado al folio 18. Allí se puede leer que el total de la reparación ascendía a la suma de $ 1.345.000.00. Durante el trámite del negocio, el ingeniero que elaboró el presupuesto anterior, rindió declaración y reconoció el contenido del documento y su autoría. "Existen también otras declaraciones en donde se hace alusión al deterioro que sufrió el inmueble. "Este despacho echa de menos la prueba de lo que el interesado tuvo que pagar en las reparaciones del inmueble. Tampoco se estableció a cargo de quién estuvo el trabajo, pues el ingeniero que afirma haber elaborado el presupuesto, en ninguna parte dice haber hecho él las mencionadas reparaciones. No habiendo prueba de lo anterior no se puede aceptar como costos los indicados en el presupuesto que elaboró el ingeniero y que se presentó con la demanda. "En el expediente tampoco se hizo un avalúo comercial del inmueble, lo que hubiera sido aconsejable para determinar la proporción real de los daños sufridos. "El Tribunal cuando se refiere a los perjuicios materiales hace mención del avalúo que aparece en la declaración de renta que presentó el actor, y a la Resolución de Catastro Municipal en

donde se realizó un avalúo para efecto de determinar servicios. "Tener en cuenta los avalúos antes indicados y trasladar ese valor como monto de los perjuicios materiales no es muy comprensible, más aún si se considera que los daños o deterioros que sufrió el inmueble fueron parciales. "En estricta lógica y ante la ausencia de otra prueba, hubiera resultado más acertado tomar de la declaración de renta las partidas que aparecen en el renglón de reparaciones locativas". Para la Sala, la sentencia deberá confirmarse en lo fundamental, con algunas modificaciones. Los hechos bien probados mediante testimonios ponen de presente la responsabilidad estatal por el daño especial; posición doctrinaria que tiene amplio respaldo no sólo en la doctrina sino en la jurisprudencia nacionales. Precisamente la cita que hace el Tribunal de el fallo de octubre 28 de 1976, de esta misma Sala, con ponencia del señor Consejero Valencia Arango, es bastante ilustrativo, sintetiza en forma afortunada la idea central: Cuando la actividad de la administración deba cumplirse en salvaguarda de los cometidos que tiene que desarrollar y de los intereses generales que deba proteger y daría a alguien en forma excepcional en su vida, honra o bienes le está imponiendo a este una carga especial que no tiene porqué sufrir aisladamente. En otros términos, cuando se rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas porque estas exceden las conveniencias generales y normales, el Estado estará obligado a ese resarcimiento a nombre de todos para, así sea patrimonialmente, restablecer el principio aludido. En este aspecto de la controversia no existe discrepancia, y sobra

hacer otras reflexiones. En ese operativo antisecuestro no puede hablarse de culpa de la administración. No, ella debía actuar y lo hizo. Pero en su ejercicio se produjo una lesión en el patrimonio de los moradores de la casa de habitación que sufrió los efectos de la operación. Para el Tribunal esos daños no fueron sino materiales. Para el demandante se produjo, así mismo un perjuicio moral. Y la fiscalía estima que estos no se produjeron y que los materiales no debieron concretarse por el Tribunal por deficiencias probatorias. Para la Sala el aspecto de los perjuicios decidido por el Tribunal merece algunos reparos; reparos que se dan no sólo frente a los morales, sino también a los materiales. Frente a los primeros, se anota: Si bien es cierto ha sido reiterada la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en principio, no cabe hablar del "pretium doloris" por la pérdida de bienes materiales, sino sólo por la de los seres queridos, en el caso concreto estos no se reclaman por la destrucción de la casa de habitación, sino por la angustia que tuvieron que sufrir durante el operativo antisecuestro, en el que estuvieron en grave peligro de perder sus vidas. Esa angustia o conmoción fuerte produjo un impacto psicológico difícil de olvidar, gratuito para los demandantes, exagerado, fuera de lo común y excepcional frente a los riesgos que se deben soportar por vivir en comunidad. De allí que con estos perjuicios morales se busque no mitigar el dolor por la destrucción de su casa de habitación, sino por el efecto emocional que produjo en sus vidas la acción represiva de la autoridad

pública. En ese campo no puede establecerse una tabla matemática para su evaluación y ni siquiera puede acudirse a una peritación como auxilio. Con todo, dentro del arbitrio judicial, esa "guerra" particular que les tocó sufrir a los demandantes (en beneficio de todos, se recalca) merece su retribución. De allí que, tanto el señor Tiberio Restrepo A., como su cónyuge Clara Inés Ramírez de Restrepo y su hija Clara Cecilia Restrepo R., recibirán como compensación por los hechos que tuvieron que padecer el equivalente en pesos colombianos a 250 gramos oro para cada uno. Se observa que no es necesario que ese impacto emocional sea permanente, porque con esta nota no podría pensarse en la compensación de tales perjuicios morales. Con el anterior enfoque, la Sala se separa de la apreciación del Tribunal porque a pesar de que éste reconoce que el hecho pudo producir alteración de tipo emocional estima que estos fueron comunes a todos los asociados. Y es aquí precisamente donde radica la discrepancia, porque es evidente que esta carga o angustia no fue la general o corriente a que están sometidas las personas por el hecho de vivir en sociedad, sino que fue algo excepcional y con notas de especial rigor. Sobre los perjuicios materiales existe así mismo discrepancia, Considera la Sala que el Tribunal se equivocó al estimar como daño emergente el valor del inmueble, según el denuncio rentístico hecho por el señor Restrepo A. No, fuera de que el inmueble no se destruyó en su totalidad y en ese valor, como es obvio, está el lote que soporta la edificación, el petítum se refiere a los daños que sufrió ésta y a los

costos de reconstrucción. Coincide la Sala con la apreciación hecha por la fiscalía, la que, no encuentra comprensible que se haya tomado corro monto del perjuicio el avalúo del inmueble, máxime si se tiene en cuesta que los daños o deterioros sufridos fueron solamente parciales. La Sala no encuentra excesivo el valor del presupuesto de reconstrucción elaborado por la firma "Proyectos y Servicios de Ingeniería Ltda.", que ascendió a la suma de $ 1.173.870.00. El documento que lo contiene, reforzado con la declaración del ingeniero que lo proyectó y la inclusión de ese valor en la declaración de renta del señor Tiberio Restrepo, dan pie para aceptar no sólo que en esa suma se deterioró la edificación y que con estas se restablece el derecho lesionado. Aunque no existe la prueba concreta de las reparaciones que se hicieron, lo cierto es que debieron ejecutarse, porque de otra manera el inmueble habría quedado inhabitable. No existen medios de convicción que demuestren a partir de que fecha quedó habitable de nuevo la edificación. Por esto, deberá acreditarse dicha fecha para poder determinar el lucro cesante. Visto el expediente, para la concreción de los perjuicios materiales deberán tenerse en cuenta las siguientes pautas:

1. El valor de las reparaciones, para e¡ caso el dueño emergente, se señala en $ 1.173.870.00.

2. Se determinará en qué fecha quedó habitable de nuevo la edificación y el lapso que transcurrió desde esa fecha hasta la ocupación del inmueble por inquilinos, sin exceder los términos señalados en el numeral 4.

3. También deberá demostrarse el valor del arrendamiento del mencionado piso (número 99 - 30), a la fecha de los hechos. El documento que se adjuntó para el efecto carece de valor demostrativo por ser una fotocopia sin autenticación alguna. Con todo, ese canon mensual no podrá exceder de $ 25.000.00 señalado en el libelo.

Se observa que en la declaración de renta del señor Restrepo A., por el año de 1981 figura la cantidad de $ 90.000.00, por concepto de cánones de arrendamiento pero, como es obvio, se entiende ésta en relación con todo el período gravable y se desconoce cual fue su realidad a la fecha de los hechos. En caso de que no pudiere establecerse la renta correspondiente al mes de los sucesos violentos, deberá hacerse la liquidación del lucro cesante con base en la doceava parte de la cifra declarada.

4. Para la determinación del lucro cesante, en caso de que no pueda establecerse la fecha pedida en el numeral 2 de estas pautas, se tendrá en cuenta que las obras de reparación normalmente debieron ejecutarse en tres meses y que la consecución de nuevos inquilinos ordinariamente podía lograrse en un lapso similar.

5. El valor de las reparaciones (numeral 1) deberá actualizarse con sujeción a los índices de precios al consumidor que certifique el DANE; para el efecto se tendrá en cuenta el mes en el que terminó la reparación (índice inicial) y el mes en que se efectúe la liquidación definitiva de la condena (índice final) con aplicación de la formula: VF = vi índice final ; de donde VF = valor final; vi = capital o

valor índice inicial a actualizar. Igual fórmula se aplicará a la suma que se determine por lucro cesante.

6. Las cantidades históricas (sin actualizar) que se determinen tanto por lucro cesante (numerales 3 y 4) como por daño emergente

(numeral l), se liquidarán con un interés técnico del 6% anual. Finalmente la Sala llama la atención, una vez más, al señor apoderado de la parte demandada, por la forma desapacible que viene utilizando en sus memoriales, en especial cuando se refiere a las decisiones de los Tribunales. Con este no se trata de coartar la libertad de crítica. Esta Sala, por el contrario, se duele de que este poder crítico se haya perdido en el país. Pero no puede aceptar que su ejercicio se desvíe. No tiene objeto utilizar frases desapacibles e incómodas, cuando gracias a la sana argumentación y a la lógica se puede lograr el mismo objetivo (al fin se trata de una colaboración con la justicia). Se aclara, finalmente, que aunque la parte introductoria de la demanda habla sólo de la Nación como parte demandada, sin precisar los organismos de la misma que intervinieron en la ejecución de los hechos, ello no constituye ineptitud porque la interpretación armónica y de conjunto del libelo esclarece este extremo; hasta el punto que el auto admisorio se notificó al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional y al DAS. Por lo expuesto, y de acuerdo en lo esencial, tanto con el Tribunal como con las fiscalías intervinientes, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en

nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Confirmase el ordinal 1º de la sentencia de agosto 8 de 1986, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, con la precisión que la declaración de responsabilidad comprende tanto del señor Tiberio Restrepo como a la señora Clara Inés Ramírez de Restrepo y Clara Cecilia Restrepo R. Revócanse los ordinales 2º y 4º, los que quedarán así: 2º. Como consecuencia, condenase a la Nación (Ministerio de Defensa Policía Nacional y DAS - ) en abstracto, a pagar al señor Tiberio Restrepo Alvarez los perjuicios materiales causados. Su liquidación se hará mediante el incidente previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil con sujeción a las pautas indicadas en la motivación. 3º. Condénase igualmente a la misma entidad al pago de perjuicios morales a favor de las siguientes personas: Tiberio Restrepo A., Clara Inés Ramírez de Restrepo y Clara Cecilia Restrepo R., en su equivalente en pesos colombianos de 250 gramos oro para cada una. El Banco de la República dará la certificación correspondiente a dicha equivalencia en referencia a la fecha de esta sentencia. Se entiende esta condena en concreto. 4º. Confírmase el ordinal 3º, con la adición de que los intereses de la condena se regirán por el inciso final del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo así: La condena por perjuicios materiales (ordinal 2º) a partir de la ejecutoria del auto que la liquide; y la relacionada con perjuicios morales, a partir de la ejecutoria de este fallo.

Cópiese y notifíquese. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 23 de julio de 1987. Julio César Uribe Acosta, Presidente Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Antonio J. de Irisarri Restrepo, Jorge Valencia Arango, Ausente. Félix Arturo Mora Villate, Secretario.