CE-SEC3-EXP1987-N5093

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATISTA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / LLAMAMIENTO EN GARANTÍA /

SOLICITUD DE LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / CONCEPTO DE

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / FINALIDAD DEL LLAMAMIENTO EN

GARANTÍA / ENTIDAD ASEGURADORA / DEUDOR SOLIDARIO /

RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR SOLIDARIO / OBLIGACIÓN SOLIDARIA / OBLIGACIÓN INDIVISIBLE / ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA / JUEZ ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL JUEZ / BANCO /

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DEMANDA /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / ACCIÓN CAMBIARIA / JURISDICCIÓN ORDINARIA /

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ORDINARIA / COMPETENCIA POR

CONEXIDAD / PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL / IMPROCEDENCIA

DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / VINCULACIÓN AL LLAMADO /

PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL / VINCULACIÓN DE TERCEROS PROCESALES El proceso muestra una relación o controversia de tipo contractual entre el contratista (…) y el (…) por incumplimiento de éste. Y con el llamamiento en garantía que aceptó el Tribunal se plantea una relación diferente entre (…) (el librador) y los organismos bancarios (librados) que pagaron los cheques girados por aquél a persona distinta de la que figuraba como beneficiaría de estos. Se ha

dicho que el llamamiento en garantía se da en los casos en que la persona que lo hace tenga por ley o por contrato una acción reversiva contra el tercero llamado, en el caso de que resultare aquella condenada por la sentencia. De allí que, en principio, cuando se pide ese llamamiento el que lo formula tiene que tener un título coetáneo. Así se entiende que, en una acción de responsabilidad, la entidad demandada pueda llamar en garantía a la compañía que aseguró, con anterioridad, los riesgos propios de esa responsabilidad; o también en el campo privado podrá llamar a su patrono o empresario, porque según la ley (art. 2347 del

C. C.) éste es el que debe responder. Igual cosa sucede con el pupilo frente a su tutor o curador. Así mismo se da frente al deudor solidario que paga la totalidad de la obligación (art. 1579 del C. C.) y frente al deudor de obligación indivisible (art. 1587 del C. C). Pero el título que justifica el llamamiento, como es obvio, no puede ser la sentencia que defina la relación entre el que lo hace y su sujeto pasivo, porque no sólo carecería de la nota de preexistencia, sino que esto desvirtuaría la figura procesal para convertirla en un pretexto disfrazado para acumular, con apariencia de legalidad, pretensiones no acumulables y muchas veces prescritas o caducadas. La figura del llamamiento está íntimamente vinculada con las normas que regulan la acumulación de pretensiones y más concretamente la de sujetos

(art. 82 del C. de P. C). Por eso cuando se habla del llamamiento en garantía, se

entiende que con él ingresa al proceso un tercero en calidad de parte principal, bien por activa o por pasiva, y todo por existir un título previo que así lo permita. La viabilidad de un llamamiento en garantía muestra, en principio, que los terceros llamados bien pudieron ser considerados como partes desde un principio; es decir, como demandantes o demandados iniciales. En desarrollo de esta idea se entiende porqué el llamamiento en garantía no se puede desligar de la regla que regula la acumulación de pretensiones o de sujetos. Y en ésta se observa que para ser posible esa acumulación, los asuntos deben ser del conocimiento de un mismo juez. En el caso sub júdice, se pone de presente que existe una demanda que contempla una pretensión de responsabilidad contractual contra el (…) y que éste, mediante llamamiento a las entidades bancarias, pretende que el mismo juez administrativo declara que estos son responsables por el indebido pago de unos cheques, y que deben pagar los perjuicios en el evento de que el Fondo sea condenado a solucionarlos. La primera demanda es del conocimiento de la jurisdicción administrativa, tal como lo dan a entender los artículos 131 y 132 numerales 8 del Código Contencioso Administrativo. La segunda, conforma una acción cambiaría de carácter privado o comercial, sólo del conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Sólo ésta podrá condenar a los bancos que se quieren vincular con el llamamiento aquí discutido a pagar perjuicios al (…) si los llegare a considerar como responsables de los pagos hechos irregularmente a persona distinta de la que debía recibir el pago. En otros términos, so pretexto del

llamamiento en garantía no pueden desconocerse las normas sobre competencia (…) dice el art. 82 del C. de P. C.) y menos las de jurisdicción, salvo algunos casos de excepción que tienen que ver con la conexidad por indivisibilidad en la causa, lo que no se da en el caso concreto. Por estas razones, aunque el llamamiento tenga su justificación en la economía procesal, este motivo es valedero en tanto y en cuanto se respeten las reglas de la acumulación de pretensiones y de sujetos. Si ellas se vulneran, no puede pensarse en la viabilidad del llamamiento propuesto FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVL – ARTÍCULO 57 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2347 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1579 / CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1587 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 82

IRREGULARIDAD EN EL PROCESO JUDICIAL / AUTO DE SALA /

LLAMAMIENTO EN GARANTÍA / DENUNCIA DEL PLEITO / PROCESO

ORDINARIO DE SEGUNDA INSTANCIA / RECURSO DE REPOSICIÓN /

INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN / RECURSO DE APELACIÓN / AUTO INTERLOCUTORIO La Sala no puede pasar por alto algunas irregularidades de orden procesal que se observan dentro del trámite de primera instancia y que se hacen para la exacta comprensión de la parte resolutiva de este proveído. El auto de (…) debió dictarse en Sala y no por el ponente. Se hace esta afirmación porque al llamamiento en garantía se le aplican los artículos 55 y 56 del Código de Procedimiento Civil

relativos a la denuncia, según el mandato del artículo 57 ibídem; y (…) en el 56 (…) Se estima, como es obvio, que el auto es apelable siempre y cuando el asunto sea de doble instancia, como es el aquí tramitado. Si el asunto fuera de única, la decisión sería únicamente del ponente y sólo suplicable. Se recuerda al Tribunal que no existe auto de Sala Unitaria que pueda ser conocido por este Consejo en segunda instancia y que cuando la decisión interlocutoria no sea de Sala, será siempre suplicable. También se recuerda que el auto suplicable no es reponible en ningún evento. En el caso concreto, aunque no por vía ortodoxa, la Sala del Tribunal, al estudiar la reposición interpuesta contra el auto de (…) en proveído de (…) del presente año, tomó parte en lo decidido, y dio la oportunidad para que el asunto pudiera llegar en apelación. Se dice que, en forma no ortodoxa, porque la reposición que se interpone contra un auto deberá ser resuelta por el mismo que lo dictó, así: Si es de trámite por el sustanciador; y si interlocutorio de la Sala, por esta misma. En suma, el (…) lo debió dictar la Sala, como sucedió con el del (…)

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 55 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 57 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 56

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D. E., veintiuno (21) de julio de mil novecientos ochenta y siete (1987)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1987-N5093

Actor: INDUSTRIAS METALMECÁNICAS DEL QUINDÍO INDUMETAL S. A.

Demandado: FONDO AERONÁUTICA NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO) Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto contra el auto de 23 de abril de 1986 mediante el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia aceptó el llamamiento en garantía hecho por la entidad demandada (Fondo Aeronáutica Nacional) a los Bancos Cafetero y Colpatria y a la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria, dentro del proceso contractual que por incumplimiento instauró Indumetal S. A., contra el mencionado Fondo.

Se explica que sólo ahora se entra a decidir el recurso propuesto por las incidencias que se presentaron en la primera instancia, ya que el trámite en esta segunda se inició en mayo del presente año. Para la admisión de ese llamamiento, el Tribunal se limitó a citar los artículos 55, 56 y 57 del Código de Procedimiento Civil, sin dar otras razones para esa aceptación. Luego con el auto de febrero 13 de este año, al resolver la reposición, tampoco expuso mayor argumentación, sino que se limitó a escribir: "El Tribunal ha reflexionado sobre los argumentos presentados por los recurrentes y encuentra que los fundamentos de hecho y razones jurídicas presentadas por el Fondo Aeronáutico Nacional mantiene su vigencia, como suficientes para sustentar el llamamiento en garantía, aunque como es obvio, la decisión definitiva

se tomará en la sentencia, por lo que la providencia impugnada será mantenida. Se concederá el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria". La decisión del a quo presenta un salvamento de voto del señor Magistrado Jarava del C. que en lo pertinente dice: "Respetuosamente me aparto de la decisión mayoritaria del Tribunal que no repone el auto que decidió admitir el llamamiento en garantía que el Fondo Aeronáutico Nacional hizo al Banco Cafetero, Banco Colpatria y a la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria. "Todo porque la discusión que se plantea a la jurisdicción versa sobre el cumplimiento de un contrato administrativo celebrado entre el Fondo Aeronáutico Nacional e Indumetal S. A. y en esa relación contractual no comparecieron las entidades bancarias citadas, ni norma legal alguna las obligaba a ello. "Una es la violación contractual surgida entre el FAN e Indumetal S. A. y otra bien distinta es la relación cambiaría existente entre el FAN y el Banco Cafetero y la de éste con las entidades bancarias que intervinieron en la negociación del Título Valor que el Fondo Aeronáutico Nacional giró en contra del Banco Cafetero cuyo beneficiario resultó ser Indumetal S. A. "Por no haber sido los bancos citados garantes de las obligaciones del Fondo Aeronáutico Nacional frente a Indumetal S. A. ni la ley obligarlos a ello, es por lo que considero que son extraños a esta causa. Por lo demás se trata de personas jurídicas de derecho privado que cumplían una obligación surgida de un contrato de carácter mercantil totalmente ajeno al realizado entre las partes trabadas en

litigio". Para una mejor comprensión del asunto hay que tener en cuenta que el Fondo Aeronáutico hizo el llamamiento en garantía a las personas mencionadas atrás "con el fin de que mediante este llamamiento ... tales entidades... en el evento de que el actor tenga éxito en su acción, asuman la obligación individual o solidariamente de pagar la indemnización de perjuicios a que llegare a ser condenado mi representante como consecuencia de esta acción, o al reembolso de lo que mi representado tuviere que hacer como consecuencia de una sentencia desfavorable en este proceso". Los hechos fundamentales de ese llamamiento los expone así el Fondo Aeronáutico: "1. El Fondo Aeronáutico Nacional, establecimiento público del orden nacional creado por el Decreto 3140 de 1968, entidad con domicilio en Bogotá, y en cuyo nombre actúo, en razón del poder que me dio su representante para contestar la demanda, tenía en julio de 1983 una cuenta corriente bancaria establecida en el Banco Cafetero, Sucursal Bogotá, contra la cual giró el cheque número 625564 a que se refiere la respuesta de esta demanda, por $21.007.309.80 y que en fotocopia auténtica se anexa a la contestación de la demanda. "2. El mencionado instrumento o título valor fue girado a favor de Indumetal S. A. y el error mecanográfico en el nombre, en ningún momento se ha puesto en duda por el Banco girado, quien certificó haber pagado a Indumetal S. A. "3. El mencionado instrumento negociable fue girado con cruce especial a fin de ser 'consignado únicamente en la cuenta corriente del primer beneficiario'.

"4. Consecuentemente, con lo anotado en el hecho anterior, estaba prohibido el pago del cheque en efectivo, correspondiendo en este caso al librado pagar el título valor abonando su importe en la cuenta que le lleve o abra el tenedor. El único tenedor del cheque legitimado para el cobro lo era el primer beneficiario, esto es, Indumetal S. A. "5. No obstante el mencionado instrumento fue endosado por Indumetal S. A. a la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria, Sucursal de la calle 26, quien a su vez lo endosó al Banco Colpatria de la Torre Colpatria para su cobro. Este hecho lo certifica el Banco Cafetero en comunicaciones de fechas agosto 19 de 1983 y septiembre 9 del mismo año, que anexo a esta demanda, y se observa en el reverso del instrumento que anexo en fotocopia. "6. El Banco Cafetero no ha debido cubrir el título valor al Banco Colpatria quien certificó abonarlo a la cuenta de la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria, pues esto implica una violación de la estipulación contenida en el título valor, con base en lo dispuesto en el artículo 737 del Código de Comercio. El cheque ha debido abonarse en cuenta del primer beneficiario Indumetal S. A. O si el error mecanográfico en la indicación del beneficiario no permitía hacer este abono, devolverlo para confirmar el nombre del primer beneficiario. No obstante, el Banco Cafetero pagó el cheque al Banco de Colpatria. "7. La Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria, Sucursal de la calle 26, no

podía hacerse propietaria del instrumento o título valor, por endoso de Indumetal

S. A. pues el título obstenta claramente la prohibición de abonar el valor de ese instrumento a persona distinta de Indumetal S. A. "8. La Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria en Bogotá recibió o debió recibir la prueba pertinente de la existencia y representación de la sociedad Indumetal S.

A. y las tarjetas que contenían el registro de firmas de los representantes legales de la mencionada sociedad, entidad financiera aquella a quien afirma el Banco haber pagado el instrumento. "9. Como Indumetal S. A., afirma en esta demanda, no haber recibido el pago, y el Banco Cafetero certifica que pagó el instrumento, al Banco Colpatria, para ser abonado a la Corporación Colpatria quien a su vez lo abonó a Indumetal S. A. y por ello pagó a Indumetal S. A. resulta evidente, de las solas relaciones cambiarías derivadas del título valor, y las obligaciones propias de los banqueros en la apertura de cuentas corrientes y en la comprobación de la personería del endosante de un título valor, que, en el evento de no haberse hecho el pago a Indumetal S. A. el Banco Cafetero, o el Banco Colpatria, o la Corporación Colpatria, o ellas solidariamente entre sí, son responsables del pago indebido del instrumento y por tanto de los perjuicios que de ese hecho se deriven para el Fondo, en el caso de producirse una sentencia condenatoria en su contra, por razón del proceso instaurado por Indumetal S. A.".

Para la Sala el auto recurrido deberá revocarse. Para ello, se anota:

Dispone el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil sobre el llamamiento en garantía: "Quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnización del perjuicio que llegue a sufrir, o el reembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrá pedir la citación de aquél, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relación. El llamamiento se sujetará a lo dispuesto en los dos artículos anteriores". Hecha la transcripción de la norma, se pregunta la Sala: Se dan en el caso controvertido los supuestos para la aplicación de la misma.

A esto se responde: El proceso muestra una relación o controversia de tipo contractual entre el contratista Indumetal S. A. y el Fondo Aeronáutico Nacional, por incumplimiento de éste. Y con el llamamiento en garantía que aceptó el Tribunal se plantea una relación diferente entre ese Fondo (el librador) y los organismos bancarios

(librados) que pagaron los cheques girados por aquél a persona distinta de la que figuraba como beneficiaría de estos. Se ha dicho que el llamamiento en garantía se da en los casos en que la persona que lo hace tenga por ley o por contrato una acción reversiva contra el tercero llamado, en el caso de que resultare aquella condenada por la sentencia. De allí que, en principio, cuando se pide ese llamamiento el que lo formula tiene que tener un título coetáneo. Así se entiende que en una acción de responsabilidad, la entidad demandada pueda llamar en garantía a la compañía que aseguró, con anterioridad, los riesgos propios de esa responsabilidad; o también en el campo privado podrá llamar a su patrono o empresario, porque

según la ley (art. 2347 del C. C.) éste es el que debe responder. Igual cosa sucede con el pupilo frente a su tutor o curador. Así mismo se da frente al deudor solidario que paga la totalidad de la obligación (art. 1579 del C. C.) y frente al deudor de obligación indivisible (art. 1587 del C. C). Pero el título que justifica el llamamiento, como es obvio, no puede ser la sentencia que defina la relación entre el que lo hace y su sujeto pasivo, porque no sólo carecería de la nota de preexistencia, sino que esto desvirtuaría la figura procesal para convertirla en un pretexto disfrazado para acumular, con apariencia de legalidad, pretensiones no acumulables y muchas veces prescritas o caducadas. La figura del llamamiento está íntimamente vinculada con las normas que regulan la acumulación de pretensiones y más concretamente la de sujetos (art. 82 del C. de P. C). Por eso cuando se habla del llamamiento en garantía, se entiende que con él ingresa al proceso un tercero en calidad de parte principal, bien por activa o por pasiva, y todo por existir un título previo que así lo permita. La viabilidad de un llamamiento en garantía muestra, en principio, que los terceros llamados bien pudieron ser considerados como partes desde un principio; es decir, como demandantes o demandados iniciales. En desarrollo de esta idea se entiende porqué el llamamiento en garantía no se puede desligar de la regla que regula la acumulación de pretensiones o de sujetos. Y en ésta se observa que para ser posible esa acumulación, los asuntos deben

ser del conocimiento de un mismo juez. En el caso sub júdice, se pone de presente que existe una demanda que contempla una pretensión de responsabilidad contractual contra el FAN; y que éste, mediante llamamiento a las entidades bancarias, pretende que el mismo juez administrativo declara que estos son responsables por el indebido pago de unos cheques, y que deben pagar los perjuicios en el evento de que el Fondo sea condenado a solucionarlos. La primera demanda es del conocimiento de la jurisdicción administrativa, tal como lo dan a entender los artículos 131 y 132 numerales 8 del Código Contencioso Administrativo. La segunda, conforma una acción cambiaría de carácter privado o comercial, sólo del conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Sólo ésta podrá condenar a los bancos que se quieren vincular con el llamamiento aquí discutido a pagar perjuicios al FAN, si los llegare a considerar como responsables de los pagos hechos irregularmente a persona distinta de la que debía recibir el pago. En otros términos, so pretexto del llamamiento en garantía no pueden desconocerse las normas sobre competencia ("que el juez sea competente para conocer de todas", dice el art. 82 del C. de P. C.) y menos las de jurisdicción, salvo algunos casos de excepción que tienen que ver con la conexidad por indivisibilidad en la causa, lo que no se da en el caso concreto. Por estas razones aunque el llamamiento tenga su justificación en la economía procesal, este motivo es valedero en tanto y en cuanto se respeten las reglas de la acumulación de pretensiones y de sujetos. Si ellas se vulneran, no puede

pensarse en la viabilidad del llamamiento propuesto. Destaca la Sala los serios estudios hechos por las partes y prohíja, en lo fundamental, las razones sesudas expuestas por el Magistrado disidente, Jarava del Castillo. Aunque no se hizo comentario expreso y particularizado a los alegatos que figuran en el expediente, todos aportaron luces para tomar esta decisión. La argumentación final de la Corporación Colpatria, despejó cualquier duda al respecto, en torno a esta entidad. La Sala no puede pasar por alto algunas irregularidades de orden procesal que se observan dentro del trámite de primera instancia y que se hacen para la exacta comprensión de la parte resolutiva de este proveído. El auto de abril 23 de 1986 debió dictarse en Sala y no por el ponente. Se hace esta afirmación porque al llamamiento en garantía se le aplican los artículos 55 y 56 del Código de Procedimiento Civil relativos a la denuncia, según el mandato del artículo 57 ibídem; y precisamente en el 56 se dice que "el auto que acepte o niegue la denuncia es apelable en el efecto devolutivo". Se estima, como es obvio, que el auto es apelable siempre y cuando el asunto sea de doble instancia, como es el aquí tramitado. Si el asunto fuera de única, la decisión sería únicamente del ponente y sólo suplicable. Se recuerda al Tribunal que no existe auto de Sala Unitaria que pueda ser conocido por este Consejo en segunda instancia y que cuando la decisión interlocutoria no sea de Sala, será siempre suplicable. También se recuerda que el auto suplicable no es reponible en ningún evento. En el caso concreto, aunque no por vía ortodoxa, la Sala del Tribunal, al estudiar

la reposición interpuesta contra el auto de abril 23 en proveído de 13 de febrero del presente año, tomó parte en lo decidido, y dio la oportunidad para que el asunto pudiera llegar en apelación. Se dice que en forma no ortodoxa, porque la reposición que se interpone contra un auto deberá ser resuelta por el mismo que lo dictó, así: Si es de trámite por el sustanciador; y si interlocutorio de la Sala, por esta misma. En suma, el auto de 23 de abril del año pasado lo debió dictar la Sala, como sucedió con el del 13 de febrero de ésta. Finalmente, se anota: Se sugiere que el Tribunal deberá estudiar la posibilidad de vincular a este proceso a los funcionarios del FAN que intervinieron en los alegados pagos, por la posible responsabilidad que pueda caberles, de resultar probados los hechos de la demanda. Esto, con sujeción al mandato contenido en el artículo 294 del Decreto 222 de 1983. Por lo expuesto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Resuelve: Se revoca el auto de abril 23 de 1986, confirmado por el de febrero 13 de 1987, por los cuales se admitió el llamamiento en garantía hecho por el Fondo Aeronáutico a los Bancos Cafetero y Colpatria y a la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria. En su lugar, se inadmite dicho llamamiento por las razones expuestas en la motivación. Reconócese al doctor Fernando Hinestrosa Forero como apoderado de la Corporación de Ahorro y Vivienda Colpatria, de conformidad con el poder que obra a folio 107 del cuaderno número 1.

Copíese, notifíquese y devuélvase. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 16 de julio de 1987.

JULIO CESAR URIBE ACOSTA

PRESIDENTE SALA;

CARLOS BENTACUR JARAMILLO

ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO,

JORGE VALENCIA ARANGO.

FELIX ARTURO MORA VILLATE

SECRETARIO