CE-SEC3-EXP1987-N5178

INDERENA. PERMISOS DE EXPLOTACION DE MATERIAL DE

ARRASTRE DE RIOS.

A) NO APLICABILIDAD DEL ARTICULO 63 DEL ESTATUTO DE LOS RECURSOS NATURALES RENOVABLES Y DE PROTECCION AL MEDIO AMBIENTE AL ACTO IMPUGNADO. Es revocable dicho permiso;

B) REVOCABILIDAD DEL PERMISO DENTRO DE LAS CAUSALES DE

CADUCIDAD DEL ARTICULO 62 DEL DECRETO 2811 DE 1974 0

ESTATUTO DE LOS RECURSOS RENOVABLES; C) LA OPERANCIA DE LA CADUCIDAD DE LOS PERMISOS NO ESTA

SUPEDITADA A QUE SE OIGA PRECISAMENTE EN

DESCARGOS AL TITULAR DEL PERMISO.

Consejo de Estado. - Sala de lo Contencioso Administrativo. - Sección Tercera. - Bogotá, D. E., once de diciembre de mil novecientos ochenta y siete.

Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.

Referencia: Expediente número 5178. Actor: Misael Martínez Cabrera.

Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 1° de octubre de 1986, expedida por el Tribunal Administrativo del Tolima. Mediante ese proveído el a quo dispuso: "Primero. Declarar no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, propuesta por la parte demandada. "Segundo. Decrétase la nulidad de las Resoluciones números 016 del 31 de enero de 1984 y 074 del 2 de abril de 1984 que con. firmó la anterior, proferidas Por el Coordinador Regional PROCAM Inderena

Tolima, mediante las cuales se revocó el permiso común de explotación de material de arrastre sobre la margen derecha del río Combeima, frente al barrio Baltazar de esta ciudad, que había conferido la Resolución número 1123 del 24 de noviembre de 1982. "Tercero. Deniéganse las demás peticiones de la demanda. "Cuarto. No es el caso de hacer condenación en costas (numeral 5°. art. 392 del C. de P. C.). En el libelo inicial se narraron como hechos: l.Que el señor Misael Martínez C., obtuvo permiso para la explotación de material de arrastre en el río Combeima, mediante Resolución número 1123 de noviembre 24 de 1982.

2. Que con posterioridad a esas fechas, los días 13 de 1983 y 23 de enero de 1984, el Inderena practicó visitas i al lugar de explotación y sitio denominado Cerro Gordo y el permiso debía ser cancelado.

3. Que al señor Martínez en ninguna oportunidad se le elevó pliego de cargos por el mal uso, desuso o abuso en la explotación ni le invitó a que corrigiera los errores.

4. Que el Inderena expidió las Resoluciones 016 de 31 de ene y 074 de 2 de abril, ambas de 1984, por medio de las cuales revocó permiso de explotación.

En el capítulo "normas violadas y su concepto de violación", el actor hace su argumentación en torno a la infracción de los siguientes artículos: 16, 17, 26 y 30 de la Constitución, 82, 84 y 85 del Decreto 01 de 1984; 62, 63 y 127 del

Decreto 2811 de 1974; 248 y 247 del Decreto 1541 de 1978. Anota el demandante, en lo pertinente: "Hasta aquí, honorables Magistrados, encontramos que las normas invocadas han sido violadas por pretermisión en sus principios y porque a mi mandante se le ha revocado el permiso concedido en la Resolución número 1123 de 24 de noviembre de 1982, fundamentándose el funcionario en el artículo 93 del Decreto 1541 de 1978 que a la letra dice: ' ... Los permisos sobre ocupación y explotaciones de cauces y lechos podrán revocarse por las mismas causales establecidas en el artículo 62 del Decreto - ley 2811 de 1974 y en Título XI, Capítulo II, de este reglamento' pero olvidando y dejando de aplicar lo ordenado en el artículo 63 del Decreto 2811 de 1974, transcrito en otro aparte de este escrito, y aplicando o erradamente el artículo 127 del Decreto 2811 de 1974, porque si bien es cierto, que esta norma faculta a la entidad demandada para mandar a destruir las obras que se hayan construido, se requiere que dichas obras amenacen daño inminente no previsible en épocas de avenidas o crecientes situación que para el caso que nos ocupa, ni siquiera fue objeto de discusión pues no existe en el expediente constancia que así lo acredite. "Pertenecen al Decreto 1541 de 1978 que reglamentó la parte III del Libro Il del Decreto - ley 2811 de 1974, de las aguas no marítimas, y parcialmente la Ley 23 de 1973, las siguientes disposiciones:

"Artículo 248: '... Serán causases de caducidad de las concesiones las señaladas en el artículo 62 del Decreto - ley número 2811 de 1974. Para efectos de la aplicación del literal d) se entenderá que hay incumplimiento reiterado: a) Cuando se haya requerido al concesionario en dos oportunidades para la presentación de los planos. Se entenderá por incumplimiento grave: a) La no ejecución de las obras para el aprovechamiento de la concesión con arreglo a los planos aprobados, dentro del término que se fija; b) El incumplimiento de las obligaciones relacionadas con la preservación de la calidad de las aguas y de los recursos relacionados'. "Como puede observarse en las fotocopias suministradas del expediente del señor Misael Martínez Cabrera, y que anexo a esta demanda, claramente aparece la omisión en la aplicación de este artículo 248, antes transcrito, no obstante que sirve como fundamento y consideración de la Resolución número 016 de 31 de enero de 1984, que solicito se declare nula junto con la Resolución número 074 de 2 de abril de 1984 que confirma la anterior, con un agravante, es el afirmar que mi poderdante incumplió grave y reiteradamente las normas sobre preservación de los recursos sin haberse cumplido ninguno de los requisitos legales que exige la mencionada norma para calificarla de una u otra forma y las que establece con igual claridad el mencionado artículo. "Artículo 247: '... A falta de procedimientos especiales pala aplicación de las sanciones a que se refiere este título, se seguirá el

procedimiento establecido en el Título III del código Nacional de Policía'. "La violación del artículo 247 antes transcrito, honorables Magistrados, por parte del funcionario administrativo que produjo las Resoluciones número 016 de 31 de enero y 074 de 2 de abril de 1984, es flagrante y visible de una manera clara, porque no se explicó y porque para tomarse la determinación que demando se revoque, no existe un procedimiento especial, luego, debió de darse aplicación de ese artículo y luego de agotado el trámite o procedimiento correspondiente, si era el caso ', decidir ya que por tratarse de una norma procedimental su aplicación es de forzoso y obligatorio cumplimiento si tenemos en cuenta que las normas procedimentales son de orden público y como tal no son de libre aplicación, sino que por el contrario, el legislador las ha establecido para garantizar los derechos individuales, cuyo objetivo es lograr y mantener la efectividad de los derechos sustantivos. Todo concluye, convincentemente, honorables Magistrados, en que con el acto por medio del cual se revocó la Resolución número 1123 de 24 de noviembre de 1982, así como el que confirmó dicha revocatoria, no Podía expedirse válidamente por razón de las circunstancias que los determinaron; pero como de hecho se expidieron y actualmente surten los efectos pertinentes contra el orden jurídico y las garantías individuales del actor, deben ser anulados con las consecuencias correspondientes". Para tomar la decisión el a quo partió de la base que los actos impugnados "desconocieron la situación jurídica individual y concreta que se configuró mediante la Resolución número 1123 de 24 de noviembre de 198211

(la que concedió el permiso) "por no observarse la plenitud de las formas propias de cada juicio - el debido proceso - para garantizar el derecho de defensa". En ese orden de ideas estimó el Tribunal que la infracción se produjo por no haberle dado cumplimiento el Inderena al mandato contenido en el artículo 63 del Decreto 2811 de 1974, o sea por no haber oído en descargos, en forma previa, al titular del permiso. A pesar de que la decisión del Tribunal fue favorable al actor cuanto a la nulidad de los actos impugnados, denegó el reconocimiento de los perjuicios, por falta de pruebas en su demostración.. Cumplido el trámite de la segunda instancia Y como no se causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, se entra a Para ello, se considera: Para la señora Fiscal 2° de la corporación, la sentencia deberá revocarse, para, en su lugar denegar las súplicas de la demanda, Así en su vista de Octubre 21 del Presente año (a fls. 26 cuaderno número 1 bis.) estima: "La Resolución 016 de enero 31 de 1984, dando aplicación a lo establecido en el Decreto reglamentario 154l de 1978 aplicó al permiso las causases de caducidad establecidas para las concesiones. Causales estas que están consagradas en el artículo 62 del Decreto 2811 de 1974. "Pretende el actor, y así lo admite el Tribunal, que también se aplique el artículo 63 del mismo Decreto 2811 cuando se trata de revocación de los permisos. "El mencionado artículo 63 establece lo siguiente: La declaración de caducidad no se hará sin que previamente se dé al interesado la

oportunidad de ser oído en descargos,. "A juicio de este Despacho, el artículo 63 no es aplicable en este caso. Basta observar que su contenido se justifica plena. .mente en la concesión, por tratarse de un contrato bilateral en donde la ley ha otorgado al contratista interesado la oportunidad del de ser oído en descargos antes de declararle la caducidad del contrato. Lo anterior no se puede asimilar al caso de los permisos, en donde solamente existe una autorización unilateral de la Administración para que una persona utilice unos recursos del Estado.

1. En el permiso no existe un convenio; como sunombre lo indica, en el permiso el Estado le permite a una persona hacer algo, siempre y cuando se someta a cumplir unas exigencias. Puede entonces la Administración velar y exigir para que el beneficiario del permiso cumpla con sus obligaciones. pudiendo realizar ese control en la forma en que mejor le convenga. "En el presente caso, desde la iniciación misma en que se concedió el permiso de. explotación surgieron quejas y reclamos de los vecinos que obligaron al Inderena, al Alcalde y hasta al gobernador a investigar sobre el problema. El cuaderno número 2 del expediente contiene toda la actuación administrativa que así lo prueba. El actor, señor Martínez Cabrera hizo una mala utilización del permiso concedido por el Inderena, perjudicando con su proceder a los moradores de un barrio vecino. El actor levantó obras no autorizadas, desvió el cauce del río, no realizó las obligaciones que por acto administrativo se le impusieron (Resolución 009 de 1981 visible al folio 202, cuaderno número 2), en fin se mostró

renuente a cumplir con sus obligaciones y con las exigencias que le hizo el Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables. "Tratándose pues de una autorización dada por la Administración mediante acto administrativo, podía previa constatación de su parte y apreciando las pruebas recolectadas en la investigación administrativa, proceder a revocar su propio acto. "Producido el acto administrativo, al interesado le quedaba a su favor la posibilidad de interponer los recursos pertinentes y finalmente demandar ante lo contencioso administrativo, como en efecto lo hizo. "Tampoco es de recibo, como se pretende en la demanda, asimilar la revocación del permiso a una sanción, para exigir la aplicación del procedimiento señalado en el Código de Policía Nacional. La revocación en este caso no es más que una medida administrativa permitida por la ley y otorgada a la Administración para hacer cumplir alguna de sus decisiones. "La noción de sanción, se refiere más a la noción de procesos penales por delitos o contravenciones, o al régimen disciplinario; en todo caso el concepto resulta extraño a una medida simplemente administrativa". Tanto la parte demandante como la parte demandada presentaron sus alegatos de instancia. Aquella, en su escrito que obra a folios 8 y siguientes insiste en que el Tribunal quedó corto, ya que no podía limitarse a declarar la nulidad sin ordenar las consecuencias indemnizatorias que se derivaban de la misma. Y que debió, para estar de acuerdo con lo pedido, hacer la condena en abstracto para su concreción incidental posterior. Por su lado, el señor apoderado del Inderena ataca la sentencia de

primera instancia, por cuanto afirma que el señor Martínez C, violó con su actuación las normas protectoras de los recursos naturales y le dio un uso indebido al permiso concedido. Alega que sí se le dio oportunidad de presentar descargos y como prueba están los diferentes oficios que con ese fin se le enviaron desde el 31 de octubre de 1980 en adelante, y que no fueron respondidos por el mencionado señor. Tal como fue planteada la controversia, esta motivación deberá tocar los siguientes puntos: El acto impugnado y el debido proceso; la motivación y la carga de la prueba; la decisión del a quo y la sentencia de segunda instancia. Está bien acreditado dentro del proceso que al señor Misael Martínez C.' se le concedió permiso común de explotación de materiales de arrastre sobre la margen derecha del río Combeima, en una extensión de doscientos metros frente al barrio Baltazar de Ibagué y sobre el brazuelo formado por el mismo río, con el propósito de encauzar parte de la corriente por el mencionado brazuelo. Este permiso le fue otorgado mediante la Resolución número 1123 de 24 de noviembre de 1982; en dicho acto se le indicaron las condiciones de explotación y el término de la misma. El acto de permiso impugnado fue dictado con sujeción a los mandatos del Decreto 28 1 de 1974, o estatuto de los recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente. Dicho permiso, tal como lo dan a entender los artículos 54 y siguientes del mencionado ordenamiento y las normas reglamentarias que los complementan, en especial las del Decreto 1541 de

1978, es esencialmente temporal y sujeto al cumplimiento de las condiciones que para la protección del medio ambiente y de esos recursos naturales haya impuesto el Inderena como obligaciones a cargo de su titular. Dado el interés general que está en juego, con su prevalencia obvia sobre el interés del particular, se entiende revocabilidad del permiso cuando éste no se explote dentro de los términos señalados en el acto que lo concedió. Es por eso que el Decreto reglamentario 1541 precisa claramente cuáles son las obligaciones que deben acatar los permisionarios v cuáles las consecuencias del no cumplimiento de las mismas. Estas se señalan expresamente en su artículo 91 y en el siguiente se determina la sanción por ese incumplimiento, que no es otra que la revocatoria dentro de las causases de caducidad indicadas en el artículo 62 del Decreto 2811 de 1974; causases que se aplican tanto a los permisos como a las concesiones. Pero mientras la operancia de la caducidad de las concesiones, que para casos expresamente previstos por la ley otorgue la administración (art. 59), está supeditada a que se oiga previamente en Descargos al titular de la concesión (art. 63), frente a los permisos no sucede igual. El mandato del articulo 63 ("la declaración de caducidad no se hará sin que previamente se dé al interesado la oportunidad de ser oído en descargos") que está comprendida en el Capitulo IV bajo el título "Concesiones" no aparece en el capítulo correspondiente (III Permisos) ni. siquiera como referencia a estos en el Decreto reglamentario 1541.

En otras palabras, en este Decreto, si bien es cierto se dispone que los permisos "podrán revocarse por las mismas causases establecidas en el artículo 62 del Decreto 2811 de 1974" (art. 93) para las Concesiones, no se afirma que la revocación de aquellos deba sujetarse al mismo procedimientoprevisto para estas. Tiene su lógica esta diferencia de trato Porque en la concesión se celebra normalmente un contrato administrativo con el concesionario, el que queda sometido a una serie de obligaciones especiales que no proceden en el caso de los simples permisos y al Otorgamiento de garantías para asegurar el cumplimiento del concesionario en los permisos la nota de transitoriedad está implícita, mientras que la duración de la concesión está vinculada con una determinada actividad económica y con la necesidad de que el concesionario disponga del recurso natural por un tiempo suficiente para que la respectiva explotación resulte económicamente rentable y socialmente benéfica. Tal, por ejemplo, el uso de las aguas para fines industriales o agrícolas que no podrá hacerse sino mediante la concesión; uso en el que no es dable su transitoriedad, porque la precariedad de la concesión del recurso utilizado no permitiría a los administrados intentar sobre obras de aliento necesarias para el desarrollo de la economía nacional. Fuera de que el Decreto 2811 no hace aplicable su artículo 63 a los procedimientos de revocación de los permisos, el reglamentario 1541 ni siquiera lo intenta y si lo hubiera hecho habría excedido en esto la potestad reglamentaria y viciado la norma de inconstitucionalidad.

Quiere significar lo precedente que la administración no tenía porqué oír previamente en descargos al señor Martínez para revocarle el permiso otorgado. Fuera de que en el sub júdice, en oportunidades anteriores a la expedición del acto de revocatoria, le habla llamado seriamente la atención por la forma como venia cumpliendo la explctación del permiso, por fuera de los mandatos legales y con serios perjuicios para los habitantes de un barrio de la ciudad de Ibagué, El acto y su motivación. Aunque si bien es cierto la administración, no tenía porqué ofr previamente al permisionario, sí estaba obligada a tomar la medida no sólo dentro de las causases de revocatoria indicadas en el artículo 62 del Decreto 2811, sino mediante resolución debidamente motivada. La obligación de motivar en estos casos surge de la ley (art. 5? Ley 58 de 1982, en armonía con el artículo 35 del Decreto 01 de 1984) y de la índole del acto, por afectar la órbita de los derechos del titular del permiso. Cuando el acto es motivado, incúmbele a la persona interesada (el afectado con el mismo o sus causahabientes) demostrar que los motivos expuestos por la administración no se ajustan a la realidad o carecen de relevancia suficiente para mantener la medida. En otros términos, la carga de la prueba estará a cargo del demandante. En el caso sub júdice, esa motivación aparece en el punto 4 de la Resolución 016 cuestionada, en los siguientes términos: "4. 1. No hay explotación de material de arrastre sobre el cauce del río Combeima, en la longitud concedida.

"4.2. Frente a la casa de habitación se han construido: "4.2.1. 3 piscinas que fueron usadas para lavado de arena. "4.2.2. Actualmente una, es poceta de piscicultura; las otras restantes sirven de balneario. "4.2.3. Recientemente se construyeron otros dos recipientes (120 M3) para almacenar arena. "4.2.4. Existe una batea con su respectiva malla, para clasificar la arena. "Nota: Estas piscinas o recipientes no tienen permiso del INDERENASanidad, ni han presentado solicitud. "4.3. El brazuelo margen derecha, desapareció y las a fueron desviadas hacia el brazo izquierdo atentando contra barrio Baltazar. "4.4. Para transportar arena proveniente del Cerro, se ha uso del agua del río Combeima a través de un canal, sin haber ninguna concesión por parte del INDERENA. "4.5. Según lo establecido en la Resolución número 1123 24 de noviembre de 1982 no se ha cumplido en nada, ni siquiera con lo más mínimo. "4.6. Según el Acuerdo 0039 de noviembre 10 de 1982 se debió cancelar $5.00 Por metro cuadrado de explotación; lo cual no se hizo”. Esos motivos se mantuvieron, con argumentos adicionales en la Resolución 074 confirmatorio de la anterior. Ante los motivos expuestos por la administración, qué hizo la demandante? Nada o casi nada, ya que no cumplió con la carga probatoria que le correspondía limitándose a hacer alegaciones sin respaldo probatorio alguno.

Si bien solicitó pruebas con la demanda tendientes a desvirtuar las razones expuestas por el INDERENA, como puede verse a folios 73 del cuaderno número 1, ellas fueron denegadas por el o 28 de 1985 (a fl. 131 del mismo cuaderno); n es a decisión, ya que no interpuso recurso alguno contra la misma que cerraba la oportunidad de sacar avante sus pretensiones, mediante la demostración de los hechos positivos que desvirtuaran los hechos alegados. Esta actitud no tiene justificación alguna, pues bien Pudo suplicar la decisión, con las precisiones requeridas. En otros términos tocábale al actor darle al juez la certeza sobre la existencia de los hechos alegados; como no lo logró, la sentencia tendrá que ser denegatorio de los derechos pretendidos. Todo lo anterior no es más que la aplicación del principio de la carga de la prueba; principio bien sintetizado en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil aplicable al proceso administrativo sin discusión alguna (art. 267 del C. C. A.).

En suma: No desvirtuó la parte actora las motivaciones expuestas por la administración en el acto impugnado. Y no sólo eso. El mismo expediente no hace sino reforzar lo afirmado en dicho acto, que recoge el clamor ciudadano por los serios atentados contra la estabilidad del barrio Baltazar de Ibagué y contra la ecología de la región propiciados por la explotación ilegal de un Permiso concedido al señor Martínez C.; el que además, y así lo da a entender el expediente, le servía de mámpara para la explotación de la cantera de Cerro Gordo, también carente de concesión.

La decisión del Tribunal. Esta, como se infiere de lo anotado, no podrá mantenerse, ya que todo da a entender que el a quo se salió por la línea de menor resistencia, al ver una presunta violación del debido proceso en una actuación que se cumplió con todas las de la ley. Si hubiera profundizado un poco más habría encontrado la realidad que muestran los autos. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, de acuerdo con la fiscalía, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Revócase la sentencia de 1° de octubre de 1986, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, deniéganse todas las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 10 de diciembre de 1987. Julio César Uribe Acosta, Presidente Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Antonio J. de Irisarri Restrepo, Jorge Valencia Arango, Con salvamento de voto. Félix Arturo Mora Villate, Secretario.

INDERENA. PERMISOS - DE EXPLOTACION DE MATERIAL DE

ARRASTRE DE RIOS.

Si de conformidad con el Decreto reglamentario 1541 de 1978 debían aplicarse al permiso las causases de caducidad del artículo 82 del Decreto 2811 de 1974, era de obligatorio cumplimiento el artículo 63 de este último y por tanto previo a la declaratoria de caducidad, el interesado ha debido tener la oportunidad de ser oído en descargos. Salvamento de voto del Consejero doctor Jorge Valencia Arango.

Referencia: Expediente número 5178. Actor: Misael Martínez Cabrera.

Me aparto de la sentencia anterior Por considerar que la decisión del a quo ha debido confirmarse. En efecto. si conforme al Decreto Reglamentario 1541 de 1978 debía aplicarse al permiso, las causases de caducidad del artículo 62 del Decreto 2811 de 1974, resultaba obligatoria la aplicación del artículo 63, ibídem, que manda: "La declaración de caducidad no se hará sin que previamente se dé al interesado la oportunidad de ser oído en descargos, pues lo contrario significa violar el principio de la "inescindibilidad legal”, al fraccionar una institución con gran agravio para el administrado Y es que si el acto administrativo crea una situación jurídica individual y concreta, ella no puede ser modificada o revocada sin la audiencia del titular del derecho respectivo, so pena de violar el derecho de defensa y el debido proceso gubernativo, igualmente protegido por el artículo 26 de la Constitución Política. Bogotá, D. E., diciembre 14 de 1987. Jorge Valencia Arango. FéIix Arturo Mora Villate, Secretario.