CE-SEC3-EXP1988-N3615

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE

ONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FONDO NACIONAL DE CAMINOS

VECINALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / ACTO SEPARABLE / ACTO ADMINISTRATIVO SEPARABLE – No es objeto de controversia / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / ACTO CONTRACTUAL - Se tomaron por la administración unas decisiones que no pueden concebirse sin el contrato y que sólo tienen vida en razón del mismo La controversia es de origen contractual. El acto impugnado así lo da a entender, como lo dan a entender también las pretensiones de restablecimiento buscadas por la parte demandante. Las controversias que giran en torno a los actos contractuales propiamente dichos, distintos de los separables, están comprendidas en las acciones enunciadas en el inciso 1º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. La no separabilidad de actos como el aquí impugnado es asunto fuera de discusión. Para confirmar lo precedente basta tener en cuenta que mediante la Resolución 2428 de 28 de octubre de 1981 el Fondo Nacional de Caminos declaró el incumplimiento del contrato número 80-0-046 celebrado con el [demandante], ordenó así mismo hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria a través de la póliza de cumplimiento CV-102 número 23950 de la Compañía de Seguros del Estado, y dispuso la liquidación por vencimiento del

plazo. Es decir, se tomaron por la administración unas decisiones que no pueden concebirse sin el contrato y que sólo tienen vida en razón del mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 INCISO 1

PODERES EXORBITANTES / VIGENCIA DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / INTERPRETACIÓN DEL

CONTRATO / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / EJECUCIÓN DE OBRA

PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO / CADUCIDAD / INCUMPLIMIENTO PARCIAL DEL CONTRATO – Aquel que no haga imposible su ejecución, justificará la multa como medida coercitiva provisional para constreñir su cumplimiento [L]os poderes exorbitantes que tiene la entidad pública contratante sólo pueden ejercerse dentro de la vigencia del contrato. Así podrá terminarlo unilateralmente, declararlo caducado por incumplimiento o por las demás causales permitidas en la ley, modificarlo o interpretarlo unilateralmente, imponer multas o sanciones o liquidarlo motu proprio, etc., etc. (…) Durante la vigencia del contrato el incumplimiento parcial, que no haga imposible su ejecución, justificará la multa como medida coercitiva provisional para constreñir su cumplimiento. Pero si ese incumplimiento es de mayor entidad la Administración podrá darlo por terminado en forma anticipada o anormal y podrá exigir las multas vigentes y la cláusula penal pecuniaria, además de ordenar la liquidación del contrato. (…) En los contratos de obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en

los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 72 del Decreto 222 de 1983, idéntico a la previsión contemplada en el mismo inciso del artículo 61 del Decreto 150 de 1976. (…) El poder hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. En otros términos, ese artículo 72 permite que se haga efectiva la cláusula penal no sólo en el evento de la caducidad sino también en el caso de incumplimiento; incumplimiento que debe ser expresamente declarado por la Administración.

FUENTE FORMAL: DECRETO 150 DE 1976 ARTÍCULO 61 / DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 72 INCISO 1

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 21 de febrero de 1986; C.P. Carlos Betancur Jaramillo y del 24 de septiembre de 1987; Exp. 3129;

C.P. Julio César Uribe Acosta.

EJERCICIO DE LOS PODERES EXORBITANTES / DECLARATORIA DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - Por parte de la entidad pública

contratante / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / REVOCATORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / VENCIMIENTO

DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL –

Oportunidad para su declaratoria / DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL - No podrá declararse después de vencido el plazo que la Administración tiene para liquidar tales contratos /

LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL

[E]ste poder de declarar el incumplimiento no podrá ejercerse en forma ilimitada en el tiempo porque no podrá declararse después de vencido el plazo que la Administración tiene para liquidar tales contratos. Es apenas obvio que no pueda cumplirse después de esa liquidación, háyase hecho en forma unilateral o de común acuerdo entre los contratantes. Si lo primero y la Administración guardó silencio de ese incumplimiento en su acto, no podrá revocarlo sin consentimiento del contratista ya que creó una situación individual o concreta a su favor. Y si lo segundo (liquidación de común acuerdo) el acto será intocable unilateralmente por conformar un acuerdo de voluntades logrado entre personas capaces de disponer. En suma, la Administración podrá declarar el incumplimiento después de] vencimiento del plazo contractual de ejecución y antes de la liquidación o dentro del acto liquida torio mismo, pero no después de la expedición de éste. Aquí surge un escollo, aparentemente creado por un vacío legal. Qué plazo tiene la Administración para liquidar el contrato. Aunque la ley no lo diga no quiere significar esto que la Administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses; dos, a partir del vencimiento del contrato para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo.

Si se vence este último la Administración no podrá esperar más y deberá proceder a la liquidación unilateral, mediante resolución administrativa debidamente motivada. DEBERES DEL CONTRATISTA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - La situación de incumplimiento general fue la que movió a la Administración a no conceder la prórroga / NEGACIÓN DE LA PRÓRROGA DEL CONTRATO /

PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PAGO DE

ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / ENTREGA DEL ANTICIPO DEL CONTRATO /

PLAZO DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO / PRÓRROGA DE LA EJECUCIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / SENTENCIA QUE NIEGA LAS PRETENSIONES DE LA

DEMANDA

[C]uando venció el plazo de ejecución la obra no se había construido en su totalidad. Según se expresó atrás, sólo se había cumplido aproximadamente en una tercera parte. Muestra el contrato que el plazo de ejecución era de 12 meses, contados a partir de la entrega del anticipo (ver cláusula 9º del contrato). La entrega de dicho anticipo se cumplió el 18 de septiembre de 1980, tal como lo acepta el mismo contratista (…) según las voces del contrato el plazo de ejecución se inició ese 18 de septiembre y feneció el 18 de septiembre de 1981. En este extremo como mínimo debió alegar la fecha de iniciación de obras el 6 de noviembre de 1980, para ganarse unos días, pero guardó silencio al respecto. (…)

cuando el contratista recibió el anticipo, aún no estaba en condiciones de iniciar la ejecución. Tampoco solicitó prórroga dentro del acta de acuerdo de 25 de junio de 1981 y cuando se conoció el atraso en la ejecución. En otros términos, la situación de incumplimiento general fue la que movió a la Administración a no conceder la prórroga de 6 meses pedida por el contratista el 26 de agosto de 1981. Las razones expuestas para la prórroga no eran sobrevivientes, sino que correspondían a situaciones planteadas desde un principio y que motivaron precisamente el acta de acuerdo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de enero de mil novecientos ochenta y ocho (1988)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1988-N3615

Actor: DARIO VARGAS SANZ

Demandado: FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En escrito de mayo 5 de 1982 el Ingeniero Darío Vargas Sanz demanda al Fondo Nacional de Caminos Vecinales para que se declare la nulidad de la Resolución número 2428 de 26 de octubre de 1981 por medio de la cual se declaró el incumplimiento del contrato de obra número 80-0-046 celebrado con la misma entidad y se hagan las siguientes declaraciones: "2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a esa entidad a pagar a mi poderdante las sumas debidas por razón del referido contrato.

"3. Que se declare que el Fondo Nacional de Caminos Vecinales no tiene facultad legal ni contractual para hacer efectiva la cláusula penal y las pólizas CU-103 número 23950 y CU-103 número 23549 a que aluden los artículos 2º y 4º del acto impugnado. "4. Que se condene al Fondo Nacional de Caminos Vecinales, a pagar a mi poderdante los perjuicios materiales y morales que resulten probados dentro del proceso o el incidente que se abra para el efecto causado por él, como consecuencia de lo resuelto y ordenado en el acto demandado. "5. Que condene al Fondo Nacional de Caminos Vecinales a pagar a mi poderdante los intereses materiales por concepto tanto de cuentas parciales debidamente formalizadas como de cuentas de tramitación y liquidación del contrato número 80-0-046 para lo cual se estará a lo dispuesto en el artículo 195 del Código Judicial. "6. Que al momento de hacer las condenas a que se refieren los numerales 2º y 3º de este petitum el honorable Consejo de Estado actualice el valor del daño emergente a la fecha de la sentencia".

Antecedentes: En el libelo, se narran según síntesis hecha por la Fiscalía, los siguientes hechos: "El Fondo Nacional de Caminos Vecinales, del Ministerio de Obras Públicas celebró con el Ingeniero Darío Vargas Sanz el contrato de obras públicas número 80-0-046 de agosto 14 de 1980 para la construcción del camino ungía Santa María

El Gilgal Balboa, en el Departamento del Chocó.

"En septiembre 18 de 1980 le fue entregado al contratista el anticipo equivalente al 20% del valor del contrato. Las obras se iniciaron en noviembre 4 de ese mismo año. "En la demanda se dice, que la interventoría no suministró los diseños y detalles para realizar las obras de drenaje. También se destaca la poca experiencia del interventor en las labores contratadas. "Se afirma, que Caminos Vecinales no elaboró unas cuentas de cobro dentro del término estipulado para hacerlo, lo que acarreó un retardo en el pago de las mismas al contratista, desmejorándose así su situación financiera, lo que acarreó dificultades económicas para continuar trabajando normalmente en la obra. "Hubo también problemas con el abastecimiento de materiales del río Unguía por la destrucción de un puente. "Por orden de la interventoría, el contratista tuvo que realizar unas obras que no estaban contempladas en el contrato, lo que implicó modificaciones al programa de trabajo, en contra de lo estipulado en la cláusula 13 del contrato. "En agosto 26 de 1981 el contratista solicitó la ampliación del plazo por seis (6) meses, aduciendo una serie de dificultades. La Administración no accedió a la anterior solicitud y citó al contratista para el recibo final de la obra. "Posteriormente, en octubre 24 de 1981 el Pondo Nacional de Caminos Vecinales dictó la Resolución 2428 declarando el incumplimiento contractual, imponiendo una multa y ordenando la liquidación del contrato". Esa Resolución fue confirmada por la distinguida con el número 2893 de diciembre 11 del mismo año.

Mediante Oficio de octubre 28 de ese año de 1981 (RCHST-314) se requiere al contratista para proceder a la liquidación y recibo formal de la obra; pero dicho proyecto o acto fue objetado en escrito de 18 de noviembre. En el capítulo "fundamentos de derecho" se anota como causa petendi: "a) Estimamos como infringido el artículo 4º de la Ley 36 de 1966, por parte del Fondo Nacional de Caminos Vecinales, porque según lo consignado en los hechos de esta demanda se modificó el programa de trabajo e inversiones del contrato que impidió al contratista la ejecución normal y completa del mismo dentro de lo convenido inicialmente. Frente a estas circunstancias era menester celebrar un contrato adicional para evitarle graves perjuicios al contratista; "b) Se violó por la citada entidad el artículo 1609 del Código Civil, porque según esta norma que tiene aplicación dentro del contrato en cuestión, éste se celebró fundamentalmente para ser cumplido por ambas partes. Pero por culpa de la Administración, como se relató en los anteriores hechos, el contratista interrumpió sus tareas en la obra y, por lo tanto, no podía exigírsele la obligación de cumplir con una carga superior a la normal por el consiguiente rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas; "c) Así mismo se violó el artículo 2600, numeral 2º del Código Civil, porque por un hecho imputable a la Administración se presentaron en la obra circunstancias de fuerza mayor que imposibilitaron su normal ejecución debido a la renuencia del ingeniero interventor para colaborar en el desarrollo de la misma, primero por no reunir las calidades de que trata el Decreto 150 de 1976 y segundo por no

suministrar los diseños y especificaciones necesarias para el cumplimiento del contrato. Por otra parte, la interventoría no elaboró oportunamente las actas de recibo de obra y no se pagaron al contratista las sumas debidas, colocándose a éste en difíciles condiciones de cumplir por culpa de la Administración; "d) Finalmente, estimamos que Caminos Vecinales infringió lo estipulado en las cláusulas décima tercera, décima cuarta del contrato, lo que exonera también al contratista de responsabilidad a la luz de lo establecido en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890". Cumplido el trámite de rigor, es oportuno entrar a decidir. Para ello, se considera: Para la señora Fiscal la demanda no está llamada a prosperar. Así en su vista de 13 de octubre del presente año (a fls. 100 y ss. del cuaderno número 1), observa: "Los problemas que se mencionan en los hechos de la demanda son realmente in sucesos de común ocurrencia en esta clase de contratos y no aparece ninguno que por su importancia y magnitud pueda justificar el incumplimiento del contratista. "Por otra parte, los hechos que el actor califica de incumplimiento del ente demandado, como fue ordenar la realización de algunas obras que no estaban en el contrato, además de haber sido un hecho aceptado por el contratista, en esta clase de contratos es corriente que se presenten obras adicionales que hay necesidad de realizar. Así pues que ese hecho no es por sí solo algo excepcional. "El actor alude también al retardo de la Administración en la elaboración y pago de unas cuentas de cobro. Resulta, que en el contrato se estipuló en la cláusula 14

que las cuentas se elaborarían por el contratista y el interventor. Por otra parte el mencionado retardo no quedó establecido. "Lo que sí se observa, y en el expediente abunda la prueba, es que el contratista desde un principio comenzó incumpliendo con sus obligaciones y presentó un marcado retardo en la ejecución de los trabajos, así por ejemplo a folios 79 y siguientes del cuaderno 1 aparecen varias comunicaciones que informan sobre el continuo incumplimiento del contratista. Es de suma importancia destacar el acta evaluativo del avance de las obras que aparece anexada al folio 80 del cuaderno 1 en donde se consignó: '...3º Que el contratista acepta la responsabilidad del atraso en la ejecución de las obras'. "Y más adelante se lee: '... El contratista se compromete a incrementar las labores de construcción de las obras de drenaje, afirmado, así como la de los puentes sobre los ríos Tigre y Táñelas'. "Al folio 74 del cuaderno 3 aparece una comunicación suscrita por el interventor de la obra en donde se aprecian algunos de los problemas surgidos con el contrato y se puntualizan una serie de incumplimientos del contratista. "Antes de la decisión final de la Administración, ya se le había impuesto una multa al contratista, como puede verse en la Resolución 1627 de julio 10 de 1981 visible al folio 14, cuaderno 2. "Tenemos pues que las razones que se dieron en el acto administrativo que declaró el incumplimiento contractual están respaldadas con pruebas que se allegaron al expediente y que no fueron desvirtuadas por el actor".

Por su lado, el Pondo insiste en que se deben denegar las súplicas de la demanda. Estima que el actor no pudo desvirtuar los fundamentos expuestos por el aludido Fondo en el acto impugnado. Y que además, su incumplimiento apareció demostrado en forma suficiente dentro del expediente. Arguye, así mismo, que las infracciones alegadas, en especial las de los artículos 1609 y 2060, numeral 2 del Código Civil, no fueron evidenciadas. Se observa sí, que la parte actora no presentó alegación alguna, quedando la controversia con el planteamiento inicial hecho en la demanda. Vistas las posiciones de las partes, la presente motivación desarrollará los siguientes puntos: a) La demanda formulada; b) El contrato y su vencimiento; c) Los poderes exorbitantes de la Administración; d) La conducta del contratista; c) La conclusión. a) La demanda formulada. La controversia es de origen contractual. El acto impugnado así lo da a entender, como lo dan a entender también las pretensiones de restablecimiento buscadas por la parte demandante. Las controversias que giran en torno a los actos contractuales propiamente dichos, distintos de los separables, están comprendidas en las acciones enunciadas en el inciso 1º del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. La no separabilidad de actos como el aquí impugnado es asunto fuera de discusión. Para confirmar lo precedente basta tener en cuenta que mediante la Resolución 2428 de 28 de octubre de 1981 el Fondo Nacional de Caminos declaró el incumplimiento del contrato número 80-0-046 celebrado con el doctor Darío

Vargas Sanz, ordenó así mismo hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria a través de la póliza de cumplimiento CV-102 número 23950 de la Compañía de Seguros del Estado, y dispuso la liquidación por vencimiento del plazo. Es decir, se tomaron por la administración unas decisiones que no pueden concebirse sin el contrato y que sólo tienen vida en razón del mismo. Esa Resolución 2428 fue objeto del recurso de reposición, el que fue resuelto el 11 de diciembre de ese mismo año, por medio de la número 2893. b) El contrato y su vencimiento. Muestra el contrato número 80-0-046 que la obra convenida debía ejecutarse en 12 meses "siguientes a la fecha de entrega del anticipo, de acuerdo con el plan de trabajo aprobado por Caminos Vecinales". Tal como lo afirma la parte actora ese pago se produjo el 18 de septiembre de 1980, pero la ejecución de las obras se inició a partir de 4 de noviembre siguiente, tal como lo da a entender el acta de iniciación de obras (hecho 7º de la demanda). Con todo, el mismo contratista no alega esta última circunstancia, sino que acepta en el memorial de reposición contra la Resolución número 2428 (a fls. 35 y ss.) que el contrato "venció el 18 de septiembre de 1981 sin haberse ejecutado la obra pactada por incumplimiento de las obligaciones imputables al Fondo de Caminos Vecinales..." Lo anterior permite concluir que cuando la Administración dictó el acto impugnado, ya el contrato había vencido por expiración del plazo convenido. Esta circunstancia de orden temporal siembra la inquietud de si la Administración podía

hacerlo, dado tal supuesto. En el aparte siguiente se estudiará este aspecto. c) Los poderes exorbitantes. Ha dicho la jurisprudencia que los poderes exorbitantes que tiene la entidad pública contratante sólo pueden ejercerse dentro de la vigencia del contrato. Así podrá terminarlo unilateralmente, declararlo caducado por incumplimiento o por las demás causales permitidas en la ley, modificarlo o interpretarlo unilater almente, imponer multas o sanciones o liquidarlo motu proprio, etc., etc. Al respecto, en asunto similar, la Sala sostuvo: "Afirma la demanda que la Administración no podía dictar el acto de caducidad después del vencimiento del término contractual, como tampoco expedir una resolución de incumplimiento. "El planteamiento hecho por la parte actora ciertamente corresponde al pensamiento reiterado de la Sala. La terminación unilateral del contrato corresponde al poder exorbitante de la entidad pública contratante; poder que no puede ejercer sino durante la vigencia del convenio, porque por ese medio se le pone fin anticipadamente, con sujeción a unas causales predeterminadas. Corresponde la caducidad a una terminación anormal por voluntad del ente público, titular de ese poder, quien puede ejercerlo 'en orden al exacto cumplimiento del contrato'. "Normalmente los poderes exorbitantes de la entidad miran a la correcta ejecución del contrato. Por eso puede imponer multas o sanciones para presionar e impulsar esa ejecución. Puede así mismo por razones de conveniencia pública y buena administración modificar el contrato en ciertos aspectos; o interpretarlo. En este orden de ideas se observa que si las medidas coercitivas provisionales no dan el

resultado apetecido y no logran el fin buscado, podrá terminarlo unilater almente, en especial cuando el incumplimiento de las obligaciones del contratista sea de tal magnitud que haga imposible la ejecución del contrato o cause perjuicios a la entidad pública. "Si se observan las causales de caducidad que contempla el estatuto contractual (art. 62 del Decreto 222 de 1983) similares a las contenidas en el Decreto 150 de 1976 (art. 49), se infiere que todas ellas deben producirse durante la ejecución del contrato y precisamente para darlo por finalizado en forma anticipada. Así, si muere el contratista (en principio se celebra intuitu personae) y no se ha previsto que puedan continuarlo sus sucesores, o sufre durante su ejecución incapacidad física permanente, o es declarado en interdicción judicial, o se disuelve la persona jurídica contratista o cae en incapacidad financiera. Como se observa, la justificación de las causales es obvia, bien porque la contratista no pueda continuar la ejecución (muerte, incapacidad física o interdicción judicial) o no ofrece seguridades a la administración para su ejecución, como sería la quiebra del contratista, su incapacidad financiera o la disolución misma de la sociedad contratista. "Frente a la causal de incumplimiento, por ejemplo, es aún más clara la operancia anticipada en el antecitado Decreto 150, porque allí ese incumplimiento, a juicio de la entidad, debía hacer 'inconveniente la continuación del contrato'. "Lo anterior pone de relieve que la caducidad, en los contratos de tracto sucesivo no puede declararse después de su vencimiento. Vale decir, que con dicho

vencimiento cesa el poder exorbitante de terminación unilateral. "Los planteamientos generales son aplicables al contrato de obra pública. En estos el incumplimiento que haga imposible su ejecución, deberá calificarse tan pronto se patentice, no sólo para facilitar a la Administración la toma de medidas de urgencia tendientes a evitar los perjuicios que pueda sufrir la colectividad con esa no ejecución, como sería la ejecución directa o por un tercero, sino para concretar la responsabilidad que en ese incumplimiento le toque al contratista. Así, podrá hacer exigible las garantías y la cláusula penal pecuniaria, una vez esté ejecutoriada la medida de terminación. Pero si la Administración por x o y razones, deja vencer el contrato, perderá el poder exorbitante que tiene de definir o concretar ese incumplimiento del contratista y deberá someterse, si quiere sacar ventajas del mismo, al Juez del contrato. "Los poderes exorbitantes fueron dados por la ley para lograr el cumplimiento del contrato o para facilitar su ejecución por la Administración o un tercero y no para convertirla en Juez del contratita más allá de sus límites temporales de competencia. "Esos poderes exorbitantes son así de interpretación restrictiva por corresponder a reglas de excepción. "Al terminar el contrato de obra, bien normal o anormalmente, el único paso que queda es el de su liquidación, etapa en la que se observa cierta exorbitancia, ya que la Administración podrá liquidar unilateralmente si no existiere acuerdo entre las partes para el efecto. "Si la Administración deja vencer el contrato sin hacer uso de su poder exorbitante,

ya no podrá hacerlo hacia el futuro y si quiere sacar avante pretensiones indemnizatorias derivadas del incumplimiento del contratista tendrá que acudir al Juez del contrato. Este, al constatar ese incumplimiento, le dará exigibilidad a las garantías y a la cláusula penal pecuniaria, (Sentencia febrero 21 de 1986, Sección Tercera, Actor: Sociedad Ingeniería Explotaciones y Pavimentos Ltda. Ponente: Carlos Betancur Jaramillo). Así mismo en sentencia de septiembre 24 de 1987, con ponencia del señor Consejero Julio César Uribe Acosta (Proceso 3129, Compañía Constructora de Occidente Ltda.) esta Sala sostuvo: "Primera. Está debidamente probado que la última prórroga del contrato venció el día treinta (30) de mayo de 1980. Con esto se quiere significar que para el momento, en el tiempo físico, en que el ente demandado impuso la multa (julio 18 de 1980), el contrato estaba terminado, lo que explica que la Administración había perdido ya la oportunidad para imponer tales sanciones. En esta materia rige la misma filosofía que predica que la declaratoria de caducidad debe hacerse antes de expirar el plazo y la que enseña que no puede solicitarse la terminación de un contrato después de su vencimiento. Los poderes exorbitantes que tiene la Administración tienen que ponerse en marcha en el momento contractual y legal oportuno, y no cuando el administrador lo considere conveniente, a su sola voluntad. Esta materia es particularmente reglada y se orienta a darle certeza y

seguridad a las relaciones jurídicas, por lo cual no le es permitido al sentenciador hacer esfuerzos de calistenia jurídica para darle entrada a una orientación de desorden". Para la Sala, la doctrina expuesta merece ratificación parcial, pero con algunas precisiones en torno a la declaratoria de incumplimiento, la que, en ciertas circunstancias, sí podrá hacerse por la Administración contratante después del vencimiento del término del contrato. Si se observa el régimen contractual vigente, similar en este campo al que organizaba el Decreto 150 de 1976, puede afirmarse, frente al incumplimiento del contratista, en síntesis lo siguiente: Durante la vigencia del contrato el incumplimiento parcial, que no haga imposible su ejecución, justificará la multa como medida coercitiva provisional para constreñir su cumplimiento. Pero si ese incumplimiento es de mayor entidad la Administración podrá darlo por terminado en forma anticipada o anormal y podrá exigir las multas vigentes y la cláusula penal pecuniaria, además de ordenar la liquidación del contrato. Hasta aquí ese incumplimiento o es la causa de la multa o el motivo para la caducidad. En otros términos, la declaración de incumplimiento es el fundamento o apoyo de una medida diferente, pero consecuencial, vinculada íntimamente con la vigencia del contrato. Pero qué sucede cuando el contratista incumple y la administración guarda silencio durante la vigencia del mismo. Con la tesis anterior, nada podía hacer; y tenía que someterse la Administración que cumplió o se allanó a cumplir a la decisión del Juez del contrato. Pues bien. Aquí se rectifica la tesis con el siguiente alcance: En los contratos de

obra pública, de suministro o prestación de servicios, por ejemplo, en los cuales la nota de tracto sucesivo se ve clara, la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que haya vencido el plazo contractual sin que éste haya ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, como medida obligada para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. El fundamento de esta facultad se encuentra en el mandato contenido en el inciso 1º del artículo 72 del Decreto 222 de 1983, idéntico a la previsión contemplada en el mismo inciso del artículo 61 del Decreto 150 de 1976.

Dispone aquella norma: "En todo contrato que no fuere de empréstito, deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento".

Pues bien. La doctrina venía tomando este texto en forma recortada. Aceptaba que con la declaratoria de caducidad pudieran hacerse efectivas dicha cláusula y las multas, pero no aceptaba que esas medidas pudieran hacerse efectivas cuando la Administración no hiciera el pronunciamiento de caducidad durante el plazo contractual o lo produjera después de su vencimiento y menos que pudiera hacer, vencido el contrato, una declaración de incumplimiento para tales efectos. Con esta interpretación se estaba recortando evidentemente el poder de la Administración contratante; porque si bien ésta no puede caducar lo ya ha terminado, nada impide que se pronuncie sobre el incumplimiento del contratista, cuando precisamente el vencimiento del plazo pone en evidencia que ya el

contrato no se puede ejecutar en su integridad. En otros términos, cuando el vencimiento del plazo, muestra que hubo un incumplimiento en determinado porcent