CE-SEC3-EXP1988-N4303

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBJETO DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE

COMPETENCIA / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO

PRIVADO / CONTRATO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULAS EXORBITANTES /

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA / CLÁUSULA DE CADUCIDAD / COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - Antes de la vigencia del CCA bastaba que el contrato contuviera cláusula de caducidad para que fuera calificado como administrativo y sus litigios se ventilaran ante la jurisdicción administrativa [L]a controversia pertenece a esta jurisdicción, ya que en aquél entonces (antes de la vigencia del Decreto 01 de 1984) bastaba que el contrato contuviera cláusula de caducidad para que no sólo fuera calificado como administrativo sino también para que sus litigios se ventilaran ante la jurisdicción administrativa. no sólo el contrato presenta cláusula penal pecuniaria (décima primera) sino cláusula de caducidad (décima segunda) la que ha sido considerada por la doctrina y la jurisprudencia como exorbitante por excelencia. Esa exorbitancia hacía a la sazón inútil la discusión de si el contrato era privado de la administración o administrativo. La jurisprudencia con cierta falta de técnica lo calificaba como de esta índole y lo sometía a la jurisdicción administrativa. En cierta forma esta orientación se adoptó en el nuevo Código, el que dejó de lado los criterios diferenciadores entre los

contratos administrativos y los privados (el legal, el del servicio público, el de la potestad pública, el de las cláusulas exorbitantes, etc., etc.) para acoger un criterio simplista que puede resumirse así: Son de conocimiento de la jurisdicción administrativa las controversias surgidas de los contratos administrativos, Inter. administrativos o privados en que se haya incluido cláusula de caducidad (art. 87 del CCA.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

87 OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Se rige por el derecho público / CONTRATO REGIDO POR EL DERECHO PRVADO - El régimen de los derechos y obligaciones propios del contrato / OBJETO DEL CONTRATO / NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO / DERECHO MERCANTIL / APLICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL – El objeto social del contrato gira en torno a la proyección y realización de planes de vivienda con facultad para realizar todos los actos y contratos relacionados con su rol mercantil / SOCIEDAD COMERCIAL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO DE

COMERCIO

[E]l contrato en cuestión es de carácter privado, pero del conocimiento de esta jurisdicción en razón de la cláusula de caducidad que contiene. Se hace la advertencia porque en eventos como el aquí planteado, lo referente a esta última cláusula se gobierna por las reglas del derecho público; en cambio, el régimen de los derechos y obligaciones propios del contrato está regulado por el derecho privado; tal como sucede aquí con el derecho comercial, por cuanto la contratista

es una sociedad de comercio, cuyo objeto social gira en torno a la proyección y realización de planes de vivienda con facultad para realizar todos los actos y contratos relacionados con su rol mercantil. Corrobora el anterior aserto (la aplicabilidad del Código de Comercio) el hecho de que el acto sea de naturaleza mercantil para la sociedad vendedora.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 22

PRINCIPIO DE LEGALIDAD / ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA / EJERCICIO DE

LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / NORMAS DE COMPETENCIA /

CONTRATACIÓN PÚBLICA / PROCESO DE CONTRATACIÓN PÚBLICA /

ELABORACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / DEBERES DEL

CONTRATANTE / DEBERES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / SERVIDOR

PÚBLICO / FACULTADES DEL SERVIDOR PÚBLICO / PRINCIPIO DE

LEGALIDAD / PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA / NORMAS DE COMPETENCIA / PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA En materia de competencia es bien sabido que los funcionarios públicos no pueden hacer sino aquello que les está expresamente autorizado. Postulado que se deriva del principio de la legalidad que gobierna la actividad administrativa. Pero las normas de competencia, pese a ser de derecho estricto, deben manejarse con un criterio racional y en función de la naturaleza de la actividad que regulan. Por eso en el campo contractual las cosas difieren de lo que sucede ordinariamente en la esfera propiamente administrativa, cuya manifestación normal es el acto general o particular, expedido con base en normas superiores

que delimitan en todos los casos su alcance y contenido. Si bien es cierto que en aquel campo contractual la competencia de la entidad pública contratante está ligada por ciertas normas superiores de obligado acatamiento, que regulan, unas el proceso de contratación, sus requisitos y formalidades (arts. 25 y ss. del Decreto 222 de 1983) y otras que deben figurar como cláusulas forzosas o de obligatoria consagración dentro de cada contrato (art. 60 del citado Decreto 222), no es menos cierto que por permisión del mismo estatuto contractual, en todo contrato se podrán estipular además, salvo disposición en contrario, las cláusulas propias o usuales conforme a su naturaleza.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 25 / DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 60

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar concepto del 10 de agosto de

1987; Exp. 55CESCSC1987N115; C.P. Javier Henao Hidron.

ELABORACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA DEL CONTRATO /

PAGO AL CONTRATISTA / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL /

PAGO DE INTERESES / OBLIGACIONES DEL CONTRATO / ACTUALIZACIÓN MONETARIA / LIQUIDACIÓN DE LA DEUDA / CLÁUSULAS OBLIGATORIAS – No susceptibles de ser modificadas o negociadas / PLIEGO DE

CONDICIONES /

[E]n los contratos de la Administración existen unas cláusulas obligatorias impuestas por la ley, no susceptibles de ser modificadas o negociadas por las

partes contratantes; y otras, que podrán ser pactadas o convenidas por ser propias o usuales según la naturaleza de cada contrato. En estas últimas existe cierta libertad, pero sus condiciones y alcances deberán fijarse en el pliego de condiciones o propuestas que hace la Administración cuando invita a alguien a contratar. Así que nada se opone a que en un contrato administrativo. Vd. gr. el de obra pública, celebrado ordinariamente con una sociedad comercial, se pacten intereses de mora (no superiores a los permitidos en la ley, se entiende) ante el incumplimiento de la administración o cláusulas de reajuste, por el no pago oportuno de las actas parciales de obra. Esos intereses; que son usuales y de la naturaleza de los contratos que celebran los comerciantes, no son más que el efecto de las obligaciones contraídas; y en este 'campo la administración contratista no puede reclamar un privilegio exorbitante que no le ha dado la ley. Así, si no cumple oportunamente se presume que causó perjuicios al contratista y deberá indemnizarlo. Y si esto es lo que manda la ley, qué impide que se pacte expresamente dentro del contrato el monto de los intereses de mora, máxime cuando el convenio puede ser más favorable para la administración. Y los reajustes por no pago oportuno no buscan sino mantener el valor adquisitivo del peso en términos reales; o sea, pagar siempre lo que se debe. REQUISITOS ESENCIALES DEL CONTRATO / ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO - No pueden faltar so pena de que no exista o que se dé otro convenio no querido / ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL CONTRATOSe convienen mediante cláusulas especiales, pero que ni esencial ni naturalmente le pertenecen / ELABORACIÓN DEL CONTRATO / ELABORACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ELEMENTO ACCIDENTAL DEL CONTRATO / ELEMENTO ESENCIAL DEL CONTRATO / ELEMENTO NATURAL DEL CONTRATO - Se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial / EFECTOS DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / CONTRATO ADMINISTRATIVO – Tienen los elementos de los contratos / OBJETO LÍCITO – En este aspecto se rige por el derecho privado / CAUSA LÍCITA – En este aspecto se rige por el derecho privado / CONSENTIMIENTO – En este aspecto se rige por el derecho privado En todo contrato existen ciertos requisitos: Los de su esencia, que no pueden faltar so pena de que no exista o que se dé otro convenio no querido; los de la naturaleza, que se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusula especial, pero que no son de su esencia; y los accidentales que se convienen mediante cláusulas especiales, pero que ni esencial ni naturalmente le pertenecen. Ahora bien, en los contratos administrativos igualmente concurren esos requisitos. El hecho de que estén regulados en principio, por normas de derecho público, no desvirtúa este aserto, porque las que contemplan el efecto de las obligaciones en general emanadas de estos, así como las que regulan el consentimiento válido, el objeto y la causa lícitos se regirán por las normas del derecho privado (civil o comercial).

OBLIGACIONES DEL CONTRATO / EFECTOS DEL CONTRATO / ELEMENTOS

ESENCIALES DEL CONTRATO / ELEMENTOS DEL CONTRATO /

CONSENTIMIENTO / OBJETO DEL CONTRATO / CAUSA DEL CONTRATO / RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / DEBERES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / PAGO DEL CONTRATO / PRECIO DEL CONTRATO / CUANTÍA DEL CONTRATO / CONTRATO – Público o privado es ley para las partes / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / EJECUCIÓN DEL CONTRATO / MORA – Procede la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende / DAÑO EMERGENTE / LUCRO CESANTE / ACTO MERCANTIL – Se rige por normas de derecho privado [A]sí como el contrato privado legalmente celebrado es ley para las partes (art. 1602 del C. O, así lo es el administrativo; que unos y otros deberán ejecutarse de buena fe (1603 ibídem); que en ambos se puede dar el evento de la mora en casos de incumplimiento o el enervamiento de sus efectos en los eventos del artículo 1609; que la indemnización de perjuicios comprende, por regla general, el daño emergente y el lucro cesante y se debe desde que el deudor esté constituido en mora. Estos principios operan por mandato legal y se entienden vinculados al contrato, aunque no se hayan expresamente pactado. Puede afirmarse que son elementos comunes, de la naturaleza de todo contrato privado o administrativo. Y si la Administración contrata con una persona particular que al hacerlo está haciendo un acto mercantil, ese contrato, en lo pertinente, se regirá por las

disposiciones del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1603 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1609 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 20 / CÓDIGO DE COMERCIOARTÍCULO 22

CONTRATO CIVIL / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / CONTRATO ESTATAL

REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

DAÑO EMERGENTE / LUCRO CESANTE / EFECTOS DEL CONTRATO / NEGOCIO MERCANTÍL / CONTRATO COMERCIAL / CLÁUSULAS DEL CONTRATO CIVIL – Se aplican al mercantil salvo disposición en contrario [L]as normas que regulan, entre otros aspectos, los efectos de los contratos civiles se aplican a los negocios mercantiles, a menos que la ley disponga otra cosa (art. 822 del C. Co.). (…) nadie podrá enriquecerse sin causa a expensas de otro (831 ibídem). Que en los contratos sujetos al derecho comercial la gratuidad no se presume. Que en los contratos bilaterales, tanto de índole civil como comercial, va envuelta la condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado (arts. 1546 del C. C. y 870 del C. de Co.) con la obligación de indemnizar al cumplido o al que se allanó a cumplir. Que la indemnización de perjuicios, comprensiva del daño emergente y del lucro cesante, se debe por no

haberse cumplido la obligación, o haberse cumplido imperfectamente o haberse retardado su cumplimiento (art. 1613 del C. O.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1613 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 870 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 822 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 831 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1546

REQUISITOS DEL CONTRATO / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / ELEMENTOS DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATO / CONTRATO DE COMPRAVENTA / OBJETO DEL CONTRATO / PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO / PRINCIPIO DE LA BUENA FE CONTRACTUAL / CONTRATO MERCANTIL – Presunción de ánimo de lucro [L]os contratos, que deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, obligarán no sólo a lo pactado, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural (art. 871 del C. de Co.). (…) en los contratos mercantiles, en los cuales se presume el ánimo de lucro, cuando hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique la tasa de estos, el interés será el bancario corriente, y si las partes no han estipulado el moratorio, éste será el doble (art. 884 del C. de Co.). (…) en la compraventa sujeta al derecho comercial el vendedor deberá hacer la entrega de la cosa dentro del plazo estipulado (art. 924 del C. de Co); y el comprador deberá pagar el precio en el

término convenido o, en su defecto, al momento de recibir la cosa (art. 947 ibídem).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 884 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 871 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 924 /

CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 947

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACTUALIZACIÓN DE LA DEUDA /

INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL /

PRECIO DEL INMUEBLE / OBLIGACIONES DEL CONTRATO / ACTUALIZACIÓN MONETARIA / LIQUIDACIÓN DE LA DEUDA / PAGO DEL CONTRATO - Pagar una suma actualizada no implica ni pagar más ni enriquecer indebidamente al acreedor [L]a actora sólo pretende que se le pague la deuda insoluta ese 27 de febrero de 1981 a la moneda de hoy, con sujeción a las normas que rigen la actualización monetaria. Y se pueden aplicar esas normas porque los intereses pretendidos no tienen el carácter de pendientes en sentido legal (art. 717 del C. O, precisamente por no ser intereses de un capital todavía exigible. Lo fueron sólo mientras el precio del inmueble permaneció insoluto, o sea durante 6 meses y dos días. De allí en adelante no son más que una deuda líquida de intereses. En otros términos, la actora no está pidiendo más de lo que se debe y mucho menos pretende el reconocimiento de frutos civiles desde la fecha del pago del precio hacia adelante. Pagar una suma actualizada —lo ha dicho la jurisprudencia de esta misma Sala—

no implica ni pagar más ni enriquecer indebidamente al acreedor. Los mecanismos de la devaluación mantienen la obligación en los términos reales; vale decir, conservan el poder adquisitivo del peso en tal forma que hoy se le pague al acreedor una suma con un poder equivalente al que tenía la suma que se quiere actualizar.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 717

CAUSACIÓN DE LOS INTERESES / PROHIBICIÓN DEL COBRO DE INTERESES - Sobre los intereses causados previamente / INTERÉS SOBRE INTERÉS / LIQUIDACIÓN DE INTERESES / ACTUALIZACIÓN DE LA DEUDA / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATALCondena al pago de la suma de la deuda actualizada En el presente caso no se está frente a la capitalización de intereses para hacer rendir a esa cifra otros nuevos intereses, sino que sólo se pretende mantener el valor adquisitivo de la deuda que por intereses se liquidó a 27 de febrero de 1981 (…) del artículo 1617 del Código Civil en forma por demás elocuente: "Los intereses atrasados no producen interés". Regla que armoniza con aquella otra que prohibe expresamente el pacto de intereses de intereses (art. 2235 del C. C). La ley comercial en esto es un poco más amplia que la civil y permite, en las hipótesis del artículo 886 del Código de Comercio, que los intereses aún pendientes puedan producir intereses. La regla es de alcance restrictivo y exige para su aplicación, además, que se haya presentado demanda judicial por el acreedor o un acuerdo posterior entre las partes, "siempre que en uno y otro caso

se trate de intereses debidos con un año de anterioridad, por lo menos". Explicado lo anterior y con sujeción al mandato contenido en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, la actualización deberá hacerse con base en los índices inicial y final de precios al consumidor.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 178 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 886 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1617 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 2235

INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / MORA / PAGO DE INTERESES / CONTRATO

ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO/ IMPUTACIÓN DEL PAGO

[L]a actora debió exigir, cuando se hizo el pago del precio ese 27 de febrero de 1981, la imputación del pago en los términos del artículo 1653 del Código Civil; es decir, con imputación primero a intereses y luego a capital. En esta forma hoy esa cantidad de $ 2.147.600.00, sería capital y no intereses; y habría podido demandar no sólo su reevaluación sino el reconocimiento de intereses puros o efectivos sobre el valor histórico. Actualización e intereses puros que no son incompatibles, porque estos están desposeídos de todo alcance o sentido correctivo. En el derecho colombiano tienen estos intereses su apoyo en el artículo 1617 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1653 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 1617

PODERES EXORBITANTES / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO

ESTATAL / ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO / ELEMENTOS DEL

CONTRATO / CONSENTIMIENTO / OBJETO DEL CONTRATO / CAUSA DEL

CONTRATO / RÉGIMEN LEGAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / DEBERES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / PAGO DEL CONTRATO / PRECIO DEL CONTRATO / CUANTÍA DEL CONTRATO / INDEMNIZACIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL PAGO / MORA / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL - La sujeción de su cuantía y pago a las apropiaciones presupuestales, no significa que la Administración no tenga que pagar indemnización alguna en caso de mora [L]as normas del Decreto 222 de 1983; el que gobierna, en principio, sólo aquellos aspectos expresamente señalados y que fuera de tocar con el régimen de su competencia y formalidades, ordinariamente tienen que ver con los poderes exorbitantes que la administración posee en el campo de la contratación pública. (…) En cambio, los efectos de las obligaciones en general (arts. 1601 y ss. del C. C), así como las reglas sobre el consentimiento, objeto y causa, se regirán por el derecho privado. En esta, por ejemplo, se permiten los pactos que regulan esos efectos en forma diferente, ya que frente a los mismos, en caso de silencio, la ley suplirá la voluntad de las partes; El hecho de que en todo contrato de la Administración deberá estipularse la sujeción de su cuantía y pago a las

apropiaciones presupuéstales, no significa que la Administración no tenga que pagar indemnización alguna en caso de mora. De ser esto así, la cláusula implicaría para una de las partes (la fuerte, normalmente) el privilegio de incumplir sin sanciones, que no existe en el derecho colombiano.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1601 / DECRETO 222 DE 1983

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO / FINALIDAD DEL CONTRATO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO - En principio, la Administración no puede hacer reserva presupuestal sino por el valor estipulado / CLÁUSULA DEL CONTRATO / OBLIGACIONES DEL CONTRATO / RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD ABSOLUTA – Inobservancia de las normas que regulan su celebración / CLÁUSULAS OBLIGATORIAS - Su inobservancia genera nulidad absoluta del contrato Los contratos y es apenas obvio, se celebran para ser cumplidos dentro de los términos convenidos. Por esa razón, en principio, la Administración no puede hacer reserva presupuestal sino por el valor estipulado; En los contratos de la Administración deberán acatarse, so pena de nulidad absoluta, las normas que regulan su celebración e imponen las cláusulas obligatorias. En estos mismos, la Administración podrá pactar con cierta libertad las cláusulas usuales según su naturaleza, siguiendo las reglas del derecho privado, a menos que exista disposición en contrario (art. 60 del Decreto 222).

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 60

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1988-N4303

Actor: URBANIZADORA VILLA ALICIA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE COMUNICACIONES Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES En escrito presentado el 30 de noviembre de 1983 la sociedad Urbanizadora Villa Alicia Ltda., demanda a la Nación —Ministerio de Comunicaciones—, con citación y audiencia del Fondo de Inmuebles Nacionales, representado por el señor Ministro de Obras Públicas, para que se le condene al pago de $ 2.513.400.00 más la devaluación sufrida entre el 27 de febrero de 1981 y la fecha en que se solucione la obligación.

Como hechos, se narraron en síntesis: Que mediante el contrato de compraventa contenido en la escritura pública número 252 de 27 de febrero de 1980 (Notaría 12 de esta ciudad), la actora transfirió el dominio de un inmueble situado en Bucaramanga (carrera 19 número 102-40) delimitado en su cláusula primera, a la Nación —Fondo de Inmuebles Nacionales— Ministerio de Comunicaciones. Que de conformidad con el literal b del artículo 1º de la Ley 47 de 1971, le corresponde a dicho Fondo de Inmuebles la adquisición de los bienes raíces que los distintos órganos nacionales necesitan para su funcionamiento. Que la escritura en mención fue aclarada mediante la número 1187 de 11 de julio

de 1980 e inscritas ambas en la Oficina de Registro de Bucaramanga en el folio de matrícula número 300-005-384 de 6 de agosto de ese año. Que en la cláusula quinta se dispuso que, entregado el inmueble y presentada la cuenta de cobro, el ente comprador debía pagar el precio de $ 11.800.000.00. Que la entrega material se produjo el 24 de julio de 1980, en los términos del acta que se transcribe en el hecho 7º. Que el Fondo de Inmuebles adquirió el inmueble para el Ministerio de Comunicaciones y para el funcionamiento de una estación monitora de radiodifusión en Bucaramanga. Que el precio del contrato sólo fue entregado el 27 de febrero de 1981, cuando debió hacerse el 24 de julio de 1980. Que los intereses comercial de mora, a razón del 36% anual sobre el precio, durante 7 meses y 3 días, ascienden a la suma de $ 2.513.400.00. A folios 77 y siguientes se expone la fundamentación jurídica de la demanda. Se afirma que el contrato es de carácter administrativo y sus controversias del conocimiento de esta jurisdicción. Arguye que el contrato se ajustó a la ley y debe cumplirse de buena fe. Se refuerza la argumentación con apoyo en los artículos 1602, 1608, 1617, 1618, 1928, 1929, 1930 del Código Civil; 22, 822, 883 y 884 del Código de Comercio; y en las normas pertinentes del Decreto 150 de 1976. Durante el trámite del proceso, se perdió el expediente en el incendio del Palacio

de Justicia (6 y 7 de noviembre de 1985). Pedida la reconstrucción, a ésta se le dio punto final en el proveído de septiembre 15 de 1987 (al fl. 182). A las partes se les dio el traslado para alegar. La señora apoderada del Ministerio se limitó a afirmar que en el contrato de compraventa no se pactaron intereses ni moratorios ni corrientes y que la vendedora había aceptado el pago en la medida en que existiera disponibilidad presupuestal. Afirma, además, que con apoyo en el Decreto 150 de 1978 (sic) no era posible pactar intereses moratorios. La parte actora en su alegato que obra a folios 192 y siguientes insiste en sus puntos de vista. Hace hincapié en la cláusula quinta del contrato, en la que se regula la forma de pago, en coincidencia con la entrega material del inmueble. Recalca que ésta se efectuó el 24 de julio de 1980 y que el pago sólo se hizo el 27 de febrero de 1981. Analiza las pruebas aportadas y afirma que desde el 20 de agosto de aquel año envió las escrituras, debidamente registradas, al Ministerio de Obras y que hizo reclamos de intereses el 19 de octubre de 1982 y el 10 de marzo de 1983. La Fiscalía, por su lado, en su vista de marzo 23 del presente año (a fls. 209 y ss) conceptúa que la Sala debe declararse inhibida por no ser competente para conocer de la presente acción por cuanto el contrato que lo originó no era administrativo. Para arribar a dicha conclusión, expone:

"Estudiado el expediente, este Despacho se permite observar lo siguiente: "Este contrato se celebró con anterioridad a la Ley 19 de 1982 y al Decreto 222 de 1983 y por lo mismo su naturaleza jurídica debe definirse a la luz de la doctrina y la jurisprudencia. "Se afirmaba entonces que los contratos administrativos se caracterizan por contener cláusulas exorbitantes del derecho privado, entre ellas la de caducidad; los ínter administrativos y los que tengan por objeto la inmediata prestación de un servicio público. "Esta Fiscalía estima que el contrato que se estudia es privado porque no contiene cláusulas exorbitantes del derecho privado, ni es ínter administrativo, ni de sus cláusulas se deduce que tiene por objeto la inmediata prestación de un servicio público. Mediante él la Administración adquiere simplemente un inmueble por compraventa sin que se especifique su finalidad. "Siendo pues un contrato privado, esta jurisdicción no es competente para conocer de la presente acción. En consecuencia la Sala debe declararse inhibida en el presente asunto". Para resolver, se considera: Para la Sala es evidente que la controversia pertenece a esta jurisdicción, ya que en aquél entonces (antes de la vigencia del Decreto 01 de 1984) bastaba que el contrato contuviera cláusula de caducidad para que no sólo fuera calificado como administrativo sino también para que sus litigios se ventilaran ante la jurisdicción administrativa. No comparte así la Sala la opinión de la Fiscalía, la que está afectada de impresionante ligereza, por cuanto evidencia que no se tomó el cuidado siquiera

de leer el contrato en su integridad. Si lo hubiera hecho habría tenido que concluir en forma diferente, porque no sólo el contrato presenta cláusula penal pecuniaria (décima primera) sino cláusula de caducidad (décima segunda) la que ha sido considerada por la doctrina y la jurisprudencia como exorbitante por excelencia. Esa exorbitancia hacía a la sazón inútil la discusión de si el contrato era privado de la administración o administrativo. La jurisprudencia con cierta falta de técnica lo calificaba como de esta índole y lo sometía a la jurisdicción administrativa. En cierta forma esta orientación se adoptó en el nuevo Código, el que dejó de lado los criterios diferenciadores entre los contratos administrativos y los privados (el legal, el del servicio público, el de la potestad pública, el de las cláusulas exorbitantes, etc., etc.) para acoger un criterio simplista que puede resumirse así: Son de conocimiento de la jurisdicción administrativa las controversias surgidas de los contratos administrativos, Inter. administrativos o privados en que se haya incluido cláusula de caducidad (art. 87 del C C A.). Muestra lo precedente, sin lugar a dudas, que esta Sala es la competente para definir la controversia. Se aclara que el asunto no se envió al Tribunal Administrativo de Santander tan pronto empezó a regir el Código Administrativo el 1º de marzo de 1984 porque se tramitaba en única instancia ante esta Sala y frente al nuevo estatuto el proceso tendría dos instancias en razón de la cuantía, superior a $2.000.000.00 (inciso 2º, art. 268 ibídem).

De lo anterior se desprende que el contrato en cuestión es de carácter privado, pero del conocimiento de esta jurisdicción en razón de la cláusula de caducidad que contiene. Se hace la advertencia porque en eventos como el aquí planteado, lo referente a esta última cláusula se gobierna por las reglas del derecho público; en cambio, el régimen de los derechos y obligaciones propios del contrato está regulado por el derecho privado; tal como sucede aquí con el derecho comercial, por cuanto la contratista es una sociedad de comercio, cuyo objeto social gira en torno a la proyección y realización de planes de vivienda con facultad para realizar todos los actos y contratos relacionados con su rol mercantil. Corrobora el anterior aserto (la aplicabilidad del Código de Comercio) el hecho de que el acto sea de naturaleza mercantil para la sociedad vendedora. Este es el alcance del artículo 22 del Código de Comercio que a la letra dice: "Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial". La demandante, siguiendo, en lo fundamental, este orden de ideas, estima que la entidad incumplió la obligación de pagar oportunamente el precio del inmueble, ya que lo hizo sólo transcurrido" un plazo superior a los 7 meses contados a partir de 24 de julio de 1980, fecha en la que hizo la entrega correspondiente; y que ese incumplimiento la hizo incurrir en mora y la constituyó en deudora, durante ese lapso, de intereses comerciales moratorios a la tasa del 36%. Por su lado, la entidad se defiende con un sucinto memorial, en el que afirma que en el contrato 252 de 1980 no fueron pactados ni intereses comerciales ni

moratorios y que la vendedora aceptó que el pago se hiciera en la medida en que existiera la disponibilidad presupuestal. Arguye, además, que de acuerdo con la legislación vigente a la sazón (Decreto 150 de 1976) no habría sido posible pactar intereses moratorios, ya que no los consagraba, dado el trato especial que le daba a los contratos de la Nación. Lo anterior pone de presente una vez más la discrepancia que desde hace largo tiempo se viene planteando en la doctrina en torno a si la entidad pública contratante puede pactar intereses de mo