CE-SEC3-EXP1988-N5039

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / APLICACIÓN DE LA NORMA PROCESAL / CARÁCTER

INMEDIATO DE LA NORMA PROCESAL / CARÁCTER OBLIGATORIO DE LA

NORMA PROCESAL / CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA PROCESAL /

EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / NORMATIVIDAD APLICABLE /

ACTO DE POSTULACIÓN / EJERCICIO DE DERECHO DE ACCIÓN /

[L]as normas procesales son de aplicación inmediata, pero no afectan a los actos procesales cumplidos antes de su vigencia. En el asunto sub judice el acto de postulación o el ejercicio del derecho de acción se concretó el día 29 de febrero de 1984, bajo la vigencia de la Ley 167 de 1941, es decir antes de que empezara a regir el Decreto Ley 01 de 1984, porque conforme al artículo 2° del mencionado estatuto su vigencia empezó el 1° de marzo de 1984. Ello quiere decir que la parte actora estaba en la obligación de presentar su demanda ajustada sólo a los requisitos que eran exigibles en la fecha en que instauró la acción, entre los cuales no estaba el de que la cuantía de la demanda se estimara en forma razonada. No obstante lo anterior, sin estar obligados a ello, en la demanda se razonó la cuantía suficientemente.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 2 / LEY 167 DE 1941

PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / REGLAS DE

COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL JUEZ / FIJACIÓN DE LA COMPETENCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / CUANTÍA DE LOS PERJUICIOS / COMPETENCIA VIRTUAL / CARGA DE LA PRUEBA / ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA - No es la prueba de la cuantía de los perjuicios lo que determina la competencia del juez, sino la estimación que de ella haga el demandante en el libelo inicial / CUANTÍA DE LA PRETENSIÓN - Se deduce de lo afirmado en la demanda, sin detenerse a examinar de una vez si ya obran las pruebas de tales hechos Los hechos afirmados en la demanda deben darse por ciertos ab initio, para efectos de la fijación de la competencia, aunque sobre el demandante quede latente la carga probatoria de su demostración, si aspira a la prosperidad de sus pretensiones. Por lo tanto, no es la prueba de la cuantía de los perjuicios lo que determina la competencia del juez, sino la estimación que de ella haga el demandante en el libelo inicial. Este es el fenómeno de "la competencia virtual", es decir, la que se deduce de lo afirmado en la demanda, sin detenerse a examinar de una vez si ya obran las pruebas de tales hechos. Esa presunción temporal de veracidad, es la que legitima el procedimiento adoptado por el juez con base en tales manifestaciones de la parte actora. Que posteriormente resulte o no. demostrado lo que se afirma en la demanda como causa petendi o como cuantía del perjuicio, afecta a la pretensión, pero no la validez de la actuación procesal

adelantada para definir la controversia.

IMPROCEDENCIA DE LA EXCEPCIÓN DE INDEBIDA REPRESENTACIÓN /

FALTA DE CAPACIDAD DE LAS PARTES / REPRESENTACIÓN JUDICIAL

DEL MENOR DE EDAD / REPRESENTACIÓN JUDICIAL / APODERADO

JUDICIAL

[L]os padres del menor lo representan legalmente y en tal calidad pueden otorgar poder para su representación judicial, están ajustadas a derecho y, por lo tanto, la Sala las reitera como fundamento para confirmar la decisión del a quo, sin necesidad de exponer otras argumentaciones. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONCEPTO DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DEBERES DEL JUEZ / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Se concreta cuando la persona demandada no es la obligada frente al derecho reclamado por el actor La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva se concreta cuando la persona demandada no es la obligada frente al derecho reclamado por el actor; por lo tanto, para llegar a esa conclusión debe el fallador examinar los hechos constitutivos de la causa petendi y las pruebas aportadas para su comprobación, lo que le permitirá conocer si la parte accionada es el sujeto contra quien se debía instaurar la reclamación judicial.

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS POR PARTE DEL JUEZ / CARGA DE LA PRUEBA / FUNCIONES DEL JUEZ / DEBERES DE LAS PARTES / DEBER

PROBATORIO / DEBERES DEL JUEZ / FACULTADES DEL JUEZ /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / VALORACIÓN DEL TESTIGO

La apreciación probatoria es una de las tareas más complejas que debe abordar el juez. Probar suele ser difícil en la mayoría de los casos, como quiera que quien se ve abocado a un litigio judicial tiene la carga de reconstruir formalmente una realidad histórica para cuya reproducción no estaba preparado antes de que sucedieran los hechos, sino que tal necesidad se concreta después de su acontecimiento. El fallador debe ser consciente de esa realidad y debe, por lo tanto, procurar comprender el contexto social dentro del cual administra justicia, buscando establecer la verdad real, para no sacrificar la eficiencia dé ese servicio fundamental a la comunidad. Para ello, el legislador lo dotó de amplias facultades oficiosas en materia de prueba. Principios científicos universalmente aceptados enseñan, además, que la crítica al testimonio debe hacerse tomando en consideración, entre otras cosas, las circunstancias reales en que estaba colocado el testigo cuando percibió los hechos sobre los cuales rinde su versión. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INEXISTENCIA DE LA CAUSAL EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / ACTO DEL SERVICIO / NEXO CON EL SERVICIO / ACTIVIDAD PELIGROSA / FUNCIÓN DE ALTO RIESGO / FUERZA PÚBLICA / ORGANISMOS DE SEGURIDAD DEL ESTADO / DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / DEBER DE DILIGENCIA / FALLA DEL SERVICIO / LESIONES A MENOR / EXPLOSIÓN DE ARTEFACTO

EXPLOSIVO / INEXISTENCIA DE FUERZA MAYOR / INEXISTENCIA DE CASO

FORTUITO / LESIÓN AL MENOR DE EDAD / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO POR LESIONES A MENOR DE EDAD / FUERZAS MILITARES La explicación en el sentido de que los soldados actuaban fuera de "las funciones propias del servicio" carece de respaldo probatorio. La rígida organización castrense determina que los contingentes militares actúan dentro de un esquema jerarquizado que permite a los superiores mantener siempre el control de la actividad de sus efectivos. Así las cosas, el argumento de que los soldados actuaban por fuera de las funciones que les son propias, en vez de configurar una causal de exoneración de responsabilidad, agrega un elemento más a la falla del servicio, para resaltarla. Por otra parte, el manejo y uso de explosivos es una actividad especialmente peligrosa, que exige, aún en las personas más descuidadas y negligentes, el mayor grado de diligencia y cuidado, la máxima prudencia, la más alta dosis de preocupación. Si esto se predica de los particulares, cuyas responsabilidades frente a la comunidad tienen un marco reducido, con mayor razón aún debe decirse de instituciones como las fuerzas militares, instituidas para proteger a todos los residentes en Colombia en sus vidas, honras y bienes y para asegurar el cumplimiento de los deberes que incumben tanto al Estado mismo, del cual forman parte, como a los particulares (C. N., art. 16). (…) no se observa que el daño se hubiera producido dentro de las circunstancias características de la fuerza mayor ni del caso fortuito. Habiéndose establecido, mediante un nuevo examen de la prueba, que están demostrados los elementos axiológicos necesarios para declarar la responsabilidad administrativa

de la Nación demandada por las lesiones causadas al menor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1886 - ARTÍCULO 16

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / PRUEBA DEL PERJUICIO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LESIONES A MENOR / DAÑO A LA SALUD / DAÑO A LA INTEGRIDAD

PERSONAL / INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO / VALOR PROBATORIO DE LA

FOTOGRAFÍA / INFORME MÉDICO / VALORACIÓN DE LA PRUEBA

TESTIMONIAL / IMPROCEDENCIA DEL RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL / FOTOGRAFÍA / VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL / LESIONES AL MENOR DE EDAD / CONDENA EN GRAMOS ORO / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO La prueba fotográfica aportada, el informe médico rendido a petición del tribunal, por el (…) médico director de la clínica Bucaramanga, los testigos citados y las fórmulas (…) demuestran la existencia del daño sufrido por el menor (…) en su salud, y en su integridad personal, lo cual evidentemente le causó dolores y sufrimientos físicos y psíquicos, que comportan una indemnización por el daño moral que la Sala tasará en el valor de trescientos gramos de oro puro, al precio que tengan en la fecha de ejecutoria de este fallo, según lo certifique el Banco de la República. No aparece en la causa petendi hecho ninguno que sirva de fundamento fáctico a una indemnización por perjuicios materiales hipotéticamente causados al menor (…). No se afirmó que él hubiera sido afectado en su

patrimonio económico y por este motivo no se puede acceder a ordenar reconocimiento ninguno por este concepto.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / LUCRO CESANTE / DAÑO EMERGENTE / PRUEBA DEL

PERJUICIO / CUANTÍA DEL PERJUICIO / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO /

LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / CONDENA EN ABSTRACTO / COMERCIO DE JOYAS / DAÑO EMERGENTE Los testimonios (…) permiten concluir que el [padre de la víctima] se ha dedicado al comercio de joyas, profesión u oficio lucrativo con la cual ha sostenido a su familia; y que tal actividad dejó de ejercerla durante un mes para atender a la salud de su hijo (…). Ese lucro cesante le será también resarcido. No obstante, como se ignora la cuantía de los perjuicios, y se observa que el demandante no presentó declaraciones de renta por los ejercicios fiscales de 1981 y 1982, lo que permite suponer que sus ingresos no alcanzaban al mínimo que lo obligaba a presentarlas, la condena por este concepto se hará por el valor de un mes del salario mínimo legal que regía en 4 de septiembre de 1982 en Floridablanca (Santander). En consecuencia, la condenación por los conceptos de daño emergente se hará en abstracto, para que se concrete por el procedimiento previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 308

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DE LA

CONDENA / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / GRAMOS

ORO / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / DAÑO MORAL / EJECUTORIA DEL FALLO El dolor moral experimentado por las heridas causadas a su hijo es evidente, por lo que la Sala tasará su compensación en el valor de doscientos gramos de oro puro al precio que tengan a la ejecutoría de este fallo, según lo certifique el Banco de la República.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / LIQUIDACIÓN DE LA

CONDENA / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN

DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / GRAMOS

ORO / EJECUTORIA DE LA SENTENCIA / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO

MORAL [E]l mismo suceso a que se ha hecho alusión, le trajo dolor moral a la madre y a los hermanos del menor herido, estos últimos de 7 y 9 años en esa época, cuya compensación se tasará así: para la [madre] el valor de 200 gramos de oro puro y para sus dos hermanos (…) el valor de cien gramos de oro puro, para cada uno. En todos los casos se liquidarán al precio que tengan a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, según lo certifique el Banco de la República.

PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INTERESES

CORRIENTES / INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR / LIQUIDACIÓN DE LA CONDENA / AJUSTE DE LA CONDENA / IMPROCEDENCIA DEL PAGO DE INTERESES Los demandantes aspiran a que se les reconozca el derecho de percibir "intereses no superiores al 6% anual, aumentados con el incremento promedio que en el mismo período haya tenido el índice de precios al consumidor, sobre las sumas que resulten a su favor, desde la fecha en que el fallo deba cumplirse y hasta cuando el pago se realice". No es factible acceder a esta súplica de la demanda, porque los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo regulan imperativamente cómo se cumplen las condenas dinerarias que se imponen en lo contencioso administrativo y así se ordenará en esta oportunidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 176 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO

Bogotá, D.C., cinco (05) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho (1988)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1988-N5039

Actor: JORGE EDINSON FLOREZ LEMONS Y OTROS

Demandado: LA NACION (MINDEFENSA)

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

Proyectó Magistrado auxiliar: Doctor Ramiro Borja Avila.

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de

la parte demandante contra la sentencia de 1° de diciembre de 1986 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, se declararon no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y se condenó en costas a la parte actora.

Fundamentos del fallo recurrido: Respecto de la excepción propuesta por la Nación demandada denominada "Indebida representación e incapacidad del niño Fabio Andrés Flórez Celis" consistente en que "por ser menor de edad está física y legalmente imposibilitado para otorgar poder", el a quo afirmó que está demostrado en el expediente con las partidas de registro civil que Jorge Edison Flórez Lemons y María Teresa Celis Buitrago son los padres del mencionado menor y en tal calidad ejercen la representación legal del mismo y tienen la facultad de otorgar el poder para que se le represente judicialmente dentro de este proceso, como en efecto ocurrió. Por esta razón desestimó la mencionada excepción.

Sobre la excepción de "falta de legitimación en la causa por pasiva", consistente en que el ICCE "cumplía la construcción de una escuela para el barrio, obra en la cual un grupo de militares prestó su colaboración la que no era oficial y menos aún en cumplimiento de órdenes superiores militares" de lo cual dedujo la parte accionada que es el mencionado Instituto el que debe responder por los perjuicios demandados "y no el Ministerio de Defensa Nacional" (fl. 140), dijo el Tribunal: "no existe prueba alguna tendiente a establecer en forma clara que la obra la adelantaba el Instituto Colombiano de Construcciones Escolares ICCE. Además,

aunque se aceptara este hecho, lo cierto es que si evidentemente el Ejército Nacional prestaba una colaboración para adelantar la obra, ha debido tomar las precauciones necesarias tendientes a evitar cualquier daño" (fl. 141, cdno. 1). Con apoyo en la anterior argumentación desestimó este otro medio defensivo propuesto. Después, al entrar al estudio de la cuestión de fondo, el Tribunal Administrativo de Santander decidió no acceder a las peticiones de los demandantes, porque consideró que no se demostró dentro del proceso que el daño causado a la parte actora hubiera sido causado por la Nación a través de miembros del Ejército Nacional. Se admite en la providencia apelada la existencia de los hechos y la relación de causalidad de estos con el perjuicio causado y se admite también la existencia del perjuicio, pero se cuestiona el poder demostrativo de las declaraciones aportadas al proceso, es decir de los testimonios de Jorge Evelio Calderón Rojas, Rosa Julia Ortega de Pereira, Esperanza Díaz Ramírez, Pedro Elias Rodríguez Serrano y Carlos Humberto Díaz Osma, en cuanto tales testigos afirman que las lesiones sufridas por el niño Fabio Andrés Flórez Celis fueron causadas por miembros del ejército nacional. La crítica del tribunal sobre tales versiones consiste en que "... los declarantes se limitan a aseverar que quienes produjeron las explosiones causantes del accidente eran soldados, pero no aciertan a precisar o a explicar por qué les consta tal hecho" (fl. 147, cdno. 1). Agregó el a quo que "se hechan (sic) de menos otras pruebas tendientes a reforzar la demostración de que fueron miembros del Ejército Nacional quienes

realizaron la actividad, como hubiera sido la constancia o informe del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares ICCE sobre la colaboración que el Ejército estaba prestando para la construcción de la escuela; informe o certificación del batallón respectivo sobre el personal que había sido dispuesto para que cumpliera dicha labor, si actuaban en ejercicio o cumplimiento de instrucciones superiores o fue por su cuenta y riesgo, y, de ser posible, haber recepcionado los testimonios de los militares que intervinieron". Y más adelante el a quo comenta que ".. . las referencias que hacen (los testigos) sobre que fueron miembros del ejército quienes cumplieron dicha actividad son muy vagas e imprecisas, sin dar explicación sobre la razón de su dicho, sin que tengan respaldo en otra clase de prueba ya de índole documental, testimonial, etc." (fl. 147, cdno, 1). Ante las anteriores apreciaciones y frente a las previsiones legales sobre la carga de la prueba el tribunal denegó las súplicas de la demanda.

Fundamentos de la impugnación: El apoderado de los demandantes interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que se revisa y aunque no expresó la finalidad de la impugnación, esta debe entenderse interpuesta en lo desfavorable al apelante, vale decir para que, previa revocatoria de la decisión de denegarlas tomada por el tallador de primera instancia, se acceda integralmente a las súplicas de la demanda» El recurrente dirige el ataque a la sentencia, mediante la censura a la estructura lógica de las consideraciones, pues habiéndose aceptado que hubo falla del servicio, la cual es

impersonal, abstracta, anónima, objetiva "no importa para nada el agente autor del hecho o de la omisión constitutiva de la falla". Por esa razón, no entiende el apoderado por qué el tribunal echó de menos los nombres de los soldados que estallaron la dinamita y los testimonios de éstos. Además, criticó que el tribunal haya puesto de relieve que los testigos no hayan atinado a decir si los soldados "eran del batallón Ricaurte, o del batallón Caldas, o del batallón Galán, o Santander, o Sucre..." y se preguntó a continuación '¿eso qué importa? eran soldados, señores magistrados, soldados uniformados, soldados con insignias militares, soldados que reconocieron su error, soldados que estuvieron en la clínica preguntando por el niño... Eso no vale para nada?" (la subraya es del texto citado) (fl. 152, cdno. 1). Posteriormente, el apoderado de los demandantes transcribió algunos apartes de la sentencia, y de los testimonios aportados, para hacer las valoraciones críticas correspondientes y señaló que a pesar de que el auto admisorio de la demanda se le notificó al Ministerio de Defensa y se le comunicó al comandante del Ejército y al comandante de la Segunda División radicada en Bucaramanga "nunca negaron que el ejército estuviese al frente de las obras" y que, aunque es verdad que no es viable la confesión de los representantes legales de las entidades públicas, es claro que el juez debe deducir indicios ce la conducta procesal de las partes.

Además, censuró el hecho de que el Tribunal le hubiera negado credibilidad a los testimonios de personas honorables como son los vecinos de la urbanización Bucarica "que no , sólo presenciaron los hechos sino que los vivieron en carne propia" (fl. 157, cdno. 1). Y concluyó diciendo: "El caso es claro: un niño inocente sufrió la ruptura de su cráneo a causa de un guijarro lanzado por una explosión; la explosión la efectuaron soldados del ejército; se demandó a la Nación; la Nación no probó caso fortuito, ni fuerza mayor, ni hecho de un tercero, ni culpa de la víctima; hubo falla del servicio (lo dice el tribunal); Mego quien debe responder es la nación, Ministerio de Defensa (ejército nacional) o Para ello no se requería saber el nombre de los soldados ni a qué batallón pertenecían (obvio era que pertenecían a alguno de los que funciona en Bucaramanga, Caldas o Ricaurte')". "Que si cumplían órdenes o actuaban por su cuenta y riesgo, pregunta el tribunal: Por Dios, magistrados. Desde cuándo la tropa sale, con uniforme, a volar rocas con dinamita, por su cuenta y riesgo?" (fl. 157, cdno, 1).

Concepto del Ministerio Público: La Fiscalía Segunda de esta Corporación solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado en la segunda instancia porque la cuantía del proceso no excede de dos millones de pesos y por lo tanto es de única instancia. Para llegar a esa conclusión la agente del ministerio público observó que en la demanda se dijo que la cuantía era de diez millones de pesos "pero sin dar una explicación razonada de ese

monto, como lo exige la ley" (fls. 165 y 166 cdno. 1). Agregó que del examen de los recibos de pago que obran en el expediente suman una cantidad muy inferior a la señalada por la ley para los procesos de dos instancias y que en la demanda no se hizo mención de esta clase de gastos ni se solicitó el pago de ellos.

Consideraciones de la Sala: A) La nulidad, alegada. Procede la Sala, en primer término, a examinar si se ha incurrido en la segunda instancia en la causal de nulidad señalada por la Fiscalía Segunda de esta Corporación. Para ese efecto se recuerda que las normas procesales son de aplicación inmediata, pero no afectan a los actos procesales cumplidos antes de su vigencia. En el asunto sub judice el acto de postulación o el ejercicio del derecho de acción se concretó el día 29 de febrero de 1984, bajo la vigencia de la Ley 167 de 1941, es decir antes de que empezara a regir el Decreto Ley 01 de 1984, porque conforme al artículo 2° del mencionado estatuto su vigencia empezó el 1° de marzo de 1984. Ello quiere decir que la parte actora estaba en la obligación de presentar su demanda ajustada sólo a los requisitos que eran exigibles en la fecha en que instauró la acción, entre los cuales no estaba el de que la cuantía de la demanda se estimara en forma razonada. No obstante lo anterior, sin estar obligados a ello, en la demanda se razonó la cuantía suficientemente, como se deduce de lo expresado en el literal b) del folio 18, bajo

el título de "Los daños y perjuicios sufridos por el niño Andrés Flórez Celis, sus padres y sus hermanos" en donde se explicó lo relativo al daño que individualmente sufrió cada uno de los demandantes. No existe, entonces, la deficiencia formal imputada. Por otra parte, el apoderado de los demandantes afirmó que estimaba la cuantía en diez millones de pesos y al hacer la precisión de los alcances de la pretensión individual de cada uno de los poderdantes, pidió para el niño "una indemnización equivalente al valor que tengan en moneda nacional cuatro mil gramos de oro, conforme la tasa vigente al tiempo del fallo" por concepto de perjuicios materiales, y pidió "el valor que tengan mil gramos de oro en el mismo momento" como reparación a su daño moral. Los hechos afirmados en la demanda deben darse por ciertos ab initio, para efectos de la fijación de la competencia, aunque sobre el demandante quede latente la carga probatoria de su demostración, si aspira a la prosperidad de sus pretensiones. Por lo tanto, no es la prueba de la cuantía de los perjuicios lo que determina la competencia del juez, sino la estimación que de ella haga el demandante en el libelo inicial. Este es el fenómeno de "la competencia virtual", es decir, la que se deduce de lo afirmado en la demanda, sin detenerse a examinar de una vez si ya obran las pruebas de tales hechos. Esa presunción temporal de veracidad, es la que legitima el procedimiento adoptado por el juez con base en tales manifestaciones de la parte actora. Que posteriormente resulte o no. demostrado lo que se afirma en la demanda como causa petendi o como cuantía del perjuicio, afecta a la

pretensión, pero no la validez de la actuación procesal adelantada para definir la controversia. En este orden de ideas, se deduce de lo anteriormente expresado que no existe causal de nulidad de lo actuado en la segunda instancia, porque la prosperidad o fracaso de la indemnización reclamada, en la cuantía de los diez millones de pesos, depende de que se haya demostrado o no la existencia del daño en esa magnitud. No prospera, entonces, la nulidad alegada. B) Las excepciones propuestas.

1. La indebida representación e incapacidad del menor demandante: Las breves razones expuestas por el tribunal para desestimar esta excepción, en el sentido de que los padres del menor lo representan legalmente y en tal calidad pueden otorgar poder para su representación judicial, están ajustadas a derecho y, por lo tanto, la Sala las reitera como fundamento para confirmar la decisión del a quo, sin necesidad de exponer otras argumentaciones.

2. La falta de legitimación en la causa por pasiva: Este medio defensivo tiene su apoyo en la afirmación del apoderado de la Nación en el sentido de que "El hecho de que una colaboración se haya podido prestar por 'un grupo de militares', según dice el libelista, no convierte en oficial su actuación, y menos como cumplidores de órdenes de superiores militares. Esa colaboración no constituye ni convierte en oficial su colaboración y su personería"

(fl 45, cdno» 1). Observa la Sala, además, que el mismo excepcionante afirmó más adelante que "los Ingenieros Militares no cumplían funciones propias del servicio. Se les llamó a prestar una colaboración" (fl. 49, cdno» 1).

Entonces, el medio defensivo consiste en invocar que los militares que prestaron "su colaboración" para realizar las explosiones "no cumplían funciones propias del servicio". La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva se concreta cuando la persona demandada no es la obligada frente al derecho reclamado por el actor; por lo tanto, para llegar a esa conclusión debe el fallador examinar los hechos constitutivos de la causa petendi y las pruebas aportadas para su comprobación, lo que le permitirá conocer si la parte accionada es el sujeto contra quien se debía instaurar la reclamación judicial. Con ese propósito se entrará enseguida al estudio del asunto de fondo y, posteriormente, se definirá si prospera o no la excepción aludida. C) La cuestión probatoria y la falla del servicio. El debate litigioso se reduce a establecer si quedó demostrado que unos miembros del ejército nacional realizaron unas explosiones y si como consecuencia de ellas, una piedra hirió al menor Fabio Andrés Flórez Celis, causándole a él, a sus padres y a sus hermanos diversos perjuicios de orden moral y material. El tribunal estimó que se demostró la existencia del daño y la causa del mismo, pero que no se probó que los autores de las explosiones hubieran sido miembros del ejército nacional. Por su parte, el apelante considera que sí existe la prueba de tal circunstancia y para comprobarlo valoró las declaraciones de las personas que presenciaron los hechos, dándoles la credibilidad y virtualidad demostrativa que el fallador de primer grado les negó.

Observa la Sala:

1° Los testimonios sobre los cuales debe hacerse la crítica respectiva, en el punto señalado, son los siguientes, cuyos apartes fundamentales se transcriben en cada caso: Jorge Evelio Calderón Rojas "Preguntado: Quiénes se encontraban construyendo el centro que usted menciona? CONTESTO: "Eran los soldados del batallón, no se si Caldas o Ricaurte". PREGUNTADO: A qué tipo de medidas preventivas se refiere usted cuando dice que estas personas no las tomaron? CONTESTO: "Yo considero que si ellos iban a dinamitar determinada cantidad de piedras deberían haber hecho un desaloje de los bloques más cercanos, en vista de que con la pólvora no se juega, no hicieron esto". PREGUNTADO: (Continúa el declarante). La construcción se halla a unos quince metros de los bloques habitacionales del barrio Bucarica" (fl. 70, cdno. 1). Rosa Julia Ortega de Pereira "PREGUNTADO: Sírvase decirnos qué causó la explosión a que usted ha hecho referencia? CONTESTO: La explosión fue porque estaban ahí reventando piedras los militares, ellos eran los que estaban trabajando ahí" (fl. 91, cdno. 1). Esperanza Díaz Ramírez "PREGUNTADO: Sírvase decir si tuvo conocimiento acerca de un incidente sufrido por este niño y en caso afirmativo sírvase explicar al juzgado qué fue lo que sucedió? CONTESTO: Sí, el caso ocurrió que estaban o donde iban a construir la escuela había unas piedras grandes que las estaba removiendo unos soldados del batallón Caldas, las estaban removiendo con

dinamita, en los días anteriores al accidente había vido (sic) varias explosiones fuertes, pero especialmente esa mañana fueron más fuertes que en otras ocasiones, parece que le colocaron más dinamita, incluso a consecuencia de eso mismo uno de los soldados resultó herido, por la tarde las explosiones fueron más duras y en una de ellas los perduseos volaron en todas las direcciones y dieron con los apartamentos del frente o sea donde yo vivo en el bloque 20A-1, las piedras rompieron los letreros de los negocios, las ventanas de varios pisos y una de esas le dio al niño y le rompieron la cabeza, la fracturaron en cuatro partes, el niño estaba totalmente sano, con el accidente tuvieron que llevarlo inmediatamente a la clínica. . PREGUNTADO: Sírvase decir si los militares del batallón Caldas que estaban efectuando esos trabajos tomaron algunas medidas preventivos para evitar causar daños al vecindario y en caso afirmativo qué medidas tomaron? CONTESTO: Sí, habían colocados unas llantas pero eso se notaba que no era suficiente para servir de protección. PREGUNTADO: Sírvase decir qué concepto • exponían los vecinos acerca de las explosiones que se estaban sucediendo en ese sector por parte de los militares? CONTESTO: La gente estaba bastante preocupada por la forma en que estaban haciendo efectuando la removisión (sic) de esas piedras y comentaban que de seguir en esa forma podría ocurrir un grave accidente, como en efecto sucedió. PREGUNTADO: Aparte