CE-SEC3-EXP1988-N5073

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / APELACIÓN DE LA

SENTENCIA / CONTRATO DE SUMINISTRO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE

CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS PARA LA ADJUDICACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / INDEBIDA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL

/ IRREGULARIDAD EN LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL

[L]a decisión de adjudicación no es libre, inmotivada, discrecional o caprichosa en ninguna eventualidad; y menos cuando se escoge a persona no precalificada en primer lugar por el comité técnico asesor. Ese acto, que es reglado, tiene que ser motivado. La administración debe explicar el porqué se separa de su organismo asesor y por qué estima que otra propuesta es mejor. Pero esta motivación no puede ser vaga o de comodín o concebida en términos generales aplicables a diferentes casos, como se hizo en el asunto subjudice. […] El presente asunto muestra un torpe manejo administrativo y llevará a la Sala a ordenar que se envíen copias a la Procuraduría con el fin de que lleve a cabo la investigación correspondiente sobre los hechos que se dejan narrados. […] Lo anterior pone en evidencia que el acto de adjudicación deberá ser anulado. No existe duda alguna que la mejor propuesta fue la del demandante […] y que la administración, no se sabe por qué, hizo una adjudicación irregular y "amañada".

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO

MATERIAL POR DAÑO EMERGENTE Ese acto produjo ciertamente perjuicios al licitante vencido. En principio éstos estarían representados por lo que dejó de ganar si se le hubiera adjudicado el contrato. Pero en este extremo no existe prueba alguna. En casos similares la Sala ha optado por fijar esa indemnización en una suma equivalente al valor de la garantía de seriedad de la oferta; garantía que por mandato legal deben otorgar los participantes en una licitación. Y en el presente evento existe constancia de esa garantía a favor del Municipio de Cali por un valor equivalente al 10% del monto de la propuesta de la sociedad actora. […] Y así como la administración puede hacer efectiva esa clase de garantía en caso de que el adjudicatario de un contrato se niegue a suscribirlo, en igual forma la administración deber a resarcir con suma equivalente a aquélla persona que habiendo presentado la propuesta más favorable haya sido dejada por fuera, irregularmente, de la adjudicación. […] Para el efecto y siguiendo el mandato contenido en el artículo 178 del c.c.a., se tendrán en cuenta los índices de precios al por mayor que certifique el Dane, con referencia tanto al mes anterior a aquél […] en que debió iniciarse la ejecución del contrato de habérsele adjudicado a la actora (índice inicial), como al mes anterior a la fecha de esta sentencia (índice final) […].

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

178

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO

MATERIAL POR LUCRO CESANTE

En cuanto a lucro cesante, el valor histórico […] ganará intereses desde la fecha en que debió iniciarse el contrato […] a la tasa del 6% anual, hasta la fecha de este fallo. Estos intereses son técnicos o puros, despojados de corrección monetaria.

ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS PARA LA

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL

[E]l acto de adjudicación de un contrato no es propiamente discrecional, sino reglado y se ha señalado el alcance o la fuerza (vinculante o no) que tienen los conceptos emitidos por los comités asesores de adjudicación que normalmente operan en el seno de la administración.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las reglas de la adjudicación del contrato y su alcance, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 20 de junio de

1983, rad. 3355, C. P. Carlos Betancur Jaramillo.

PLIEGO DE CONDICIONES / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES

/ INCUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES / REGLAS DEL PLIEGO

DE CONDICIONES

[E]l pliego de condiciones es ley del contrato y que la administración que lo desconoce vicia de nulidad no sólo el acto de adjudicación sino el contrato que se celebra con base en él.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, cuatro (4) de marzo de mil novecientos ochenta y ocho (1988)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1988-N5073

Actor: MARCADORES DE SEGURIDAD VIAL

Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de noviembre 10 de 1986, dictada por el tribunal administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. Estas fueron del siguiente tenor: "PRIMERA. Que es nula la Resolución NJAC-048de octubre 18 de 1983, aprobada por la JUNTA DE ADQUISICIONES Y CONTRATOS DEL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, mediante la cual dispuso adjudicar el contrato al señor CARLOS ALFIERI VASQUEZ HURTADO, para el suministro e instalación de los siguientes marcadores viales (estoperoles) 32.00 marcadores amarillos para la línea de carril, valor unitario $72, valor total $2.318.400; 143.000 marcadores para línea de carril. valor unitario $72, valor total $10.296.000; 19.400 marcadores monodireccionales con reflectivo amarillo, valor unitario $102, valor total, $1.978.800; 8.100 marcadores bidireccionale s con reflectivos amarillos, valor unitario $162, valor total $1.312.200; 1.500 marcadores bidireccionales con reflectivo rojo, valor unitario $222, valor total $333.000; para un gran total de DIEZ Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENT OS PESOS ($16.238.400) M/CTE. Adjudicación que se hizo en desarrollo de la licitación pública Nº SIM-09-83

en sesión del día 16 de octubre del año en curso, según acta Nº 013-83. SEGUNDA. Que en consecuencia, es igualmente nulo el contrato que se celebre entre la administración municipal de Cali, y el señor CARLOS A. VASQUEZ HURTADO, para el suministro e instalación de marcadores viales (estoperoles), en las principales vías de la ciudad, en cumplimiento de la Resolución JAC-048 de octubre 18 de 1983, de la junta de adquisiciones y contratos del municipio de Cali. TERCERA. Que para efectos del restablecimiento de los derechos desconocidos a mi mandante con la expedición de la Resolución N JAC-048 de octubre 18 de 1983, que se anula, se CONDENE AL MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, a pagar a JAIME GARCÍA MARTÍNEZ - MARCADORES DE SEGURIDAD VIAL - dentro de los treinta (30) días siguientes al de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, el monto de los perjuicios sufridos al no habérsele adjudicado la Licitación Pública SIM-09-83, daño emergente que está constituido por las sumas que hubiere percibido como rendimientos normales derivados del suministro e instalación de los marcadores viales, objeto del concurso mencionado. CUARTA. Que se actualice el valor del daño emergente a la fecha de la sentencia, teniendo en cuenta la diferencia del valor adquisitivo de la moneda entre la época del daño y la época de la sentencia, mediante la aplicación de criterios técnicos de corrección monetaria (criterios acogidos por el H. Consejo de Estado a partir de la

sentencia del 20 de octubre de 1978, Sección Tercera). QUINTA. Que para indemnizar el lucro cesante se condene al MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, al pago de intereses sobre el valor del daño emergente actualizado para el período comprendido entre la época de causación del daño y la fecha de la sentencia que ordene la reparación, a una tasa igual a la tasa de interés corriente certificado por la Superintendencia Bancaria. SEXTA. Que si el MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI, no da cumplimiento a la sentencia en el término señalado en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo, al cual se alude en el punto tercero de este acápite, pagará intereses moratorios iguales al interés bancario, durante todo el período de la mora". Como hechos se narraron en síntesis:

1. Que el señor Jaime García M. es un industrial experto en el diseño, fabricación e instalación de marcadores de seguridad vial, dueño de la empresa "Marcadores de

Seguridad Vial".

2. Que el municipio de Cali abrió licitación STM 04-83 mediante resolución 318 A de junio 1 de 1983, la que fue declarada desierta al no presentarse sino la empresa del señor García.

3. Que abierta de nuevo la licitación STM-05-83 se presentó únicamente la mencionada empresa, la que fue declarada igualmente desierta.

4. Que se llamó nuevamente a licitación (Resolución 756-A septiembre 9 de 1983) en la que participaron solo dos proponentes, el señor García y el señor Carlos A.

Vásquez H. "quien el mismo día del cierre de la licitación, adquirió los pliegos horas

antes y sin acreditar ninguna experiencia en la clase de servicios que la administración municipal de Cali requería, presentó una oferta por un valor de $16.238.400 y al efecto acompañó los modelos de estoperoles fabricados por mi representado a los que les borró burdamente la marca".

5. Que el cuadro comparativo que evalúo [sic] las ofertas le dio al señor García 100 puntos, teniendo en cuenta experiencia (60), organización y programa (20) maquinaria y equipo (15) e información técnica y presentación de muestras (5); y al señor Vásquez H. solo 24 puntos así: O por experiencia, 7 por organización y programas, 15 maquinaria y equipo, y 2 por información técnica y presentación de muestra.

6. Que pese a todo se le adjudicó al señor Vásquez, aunque la Dirección Técnica de la Secretaría de Tránsito conceptúo [sic] que la empresa del señor García estaba registrada en la Cámara de Comercio como fabricante exclusiva de las señales requeridas y poseía experiencia en el ramo, de la que carecía el señor Vásquez.

7. Que la deserción por dos veces acreditaba por sí sola que la empresa del señor García era la fabricante exclusiva de dichas señales.

8. Que la decisión tomada por la administración vulneró los derechos del señor García, con franco desconocimiento de la normatividad legal no sólo del código fiscal sino del pliego de condiciones de la licitación.

En el capítulo normas violadas y conceptos de violación se hace el análisis del litigio en torno a los artículos 16 y 20 de la Constitución; 860 y 863 del C. de Co.; 274 y

275 del Código fiscal de Cali y el pliego de condiciones. Tramitada la primera instancia, el a-quo dictó sentencia el 10 de noviembre de 1986; allí se desecharon las excepciones propuestas y se estimó que no se daban los supuestos para la prosperidad de la acción propuesta. Para el efecto el Tribunal se basó en las consideraciones que tuvo la administración para declarar desiertas las dos primeras licitaciones y los debates seguidos en el seno de la misma para hacer la adjudicación. Apelada la decisión por la parte actora, se cumplió el trámite de la segunda instancia. Durante ésta presentó alegato dicha parte (a folios 232 y siguientes) y conceptuó el Ministerio Público. Este, en su vista de enero 21 de 1988 (a folios 237 y siguientes), sostuvo que la demanda era inepta y que por consiguiente se debía revocar el fallo del a-quo. A ese respecto estimó: "La adjudicación del contrato la hizo la junta de adquisiciones y contratos del municipio, cuando la ha debido hacer el propio alcalde municipal pues se trataba de un contrato de la administración central. "Fueron violados algunos items del pliego de licitaciones pues el proponente que resultó beneficiado señor Vásquez Hurtado, no cumplió con las exigencias de la experiencia en obras similares y para cumplir con las muestras, presentó las realizadas por la empresa actora, burdamente modificadas. "La sentencia objeto de la apelación no admitió ninguno de los cargos presentados por la actora y negó las súplicas de la demanda con argumentos que en principio compartiría esta Fiscalía, de no existir ineptitud sustantiva de la demanda.

"La demanda con que se inició el proceso y que aparece al folio 85 y siguientes del cuaderno principal, fue presentada ante la Secretaría del Tribunal el 16 de noviembre de 1983. Para esa é poca las normas existentes y la jurisprudencia de la Sala exigían que se demandara el acto administrativo de adjudicación junto con el respectivo contrato administrativo. "Pues bien, la demanda en cuestión presentada por uno de los proponentes no favorecidos con la adjudicación, solicita la nulidad de la Resolución Nº JAC-048 de octubre 18 de 198 3 por la cual se dispuso adjudicar el contrato para el suministro e instalaciones de marcadores viales relacionados en la licitación pública NSTM-0983. "A renglón seguido se pide también que se declare "Que en consecuencia, es igualmente nulo el contrato que se celebre entre la administración municipal de Cali y el señor Carlos A. Vásquez Hurtado, para el suministro e instalación de marcadores viales (estoperoles), en las principales vías de la ciudad, en cumplimiento de la Resolución Nº JAC-048 de octubre 18 de 1983, de la junta de adquisiciones y contratos del municipio de Cali". "La anterior solicitud como puede verse es improcedente, pues se está pidiendo la nulidad de un contrato que aún no se ha celebrado. "Existe pues una ineptitud de la demanda que impedía un pronunciamiento de fondo". Por su lado la parte actora hace el análisis del acervo probatorio para concluir que el tribunal echó de menos algunas pruebas fundamentales, las que aparecen enunciadas a folios 234 y siguientes del c. N 1.

Historiado el caso, pasa la Sala a decidir. Para ello, se anota: Para la señora fiscal, existe una inepta demanda que impide la solución de fondo del presente litigio, ya que en el petitum se solicitó "la nulidad de un contrato que aún no se ha celebrado". Para la Sala no se da esa ineptitud y no es del todo cierta la afirmación hecha por la fiscalía en el sentido de que cuando se presentó la demanda "las normas existentes y la jurisprudencia de la Sala exigían que se demandara el acto administrativo de adjudicación junto con el respectivo contrato administrativo". En primer lugar, porque no existe hoy ni existía a la sazón norma legal que tal cosa dispusiera. Y ni siquiera la jurisprudencia ha hecho pronunciamientos con ese alcance. Si la persona vencida en una licitación pretende la nulidad del acto de adjudicación, con la consiguiente indemnización de perjuicios (que es lo más técnico), nadie la puede obligar que impugne además el contrato que celebró la administración con el favorecido en el proceso licitatorio, a menos que esté solicitando, como restablecimiento, que se obligue a la entidad pública a celebrar el contrato con él; hipótesis bien discutible por la imposibilidad de imponer este tipo de obligación coercitivamente a la administración. Son múltiples los asuntos que muestran esta orientación y en los cuales el restablecimiento consecuencial de la nulidad de ese acto de adjudicación se reduce a una indemnización de perjuicios. La Sala destaca que el concepto fiscal muestra cierta falta de lógica, porque luego de afirmar que cuando se presentó la demanda la ley y jurisprudencia exigían que se

demandara tanto la nulidad del acto de adjudicación como la del contrato y que así se había demandado en el caso sub-judice, concluye que es inepta la demanda porque se pidió la nulidad de dicho contrato, que en ese entonces no se había celebrado. Con este planteamiento cabe concluir, con la lógica de la fiscalía, que si se hubiera demandado sólo el acto de adjudicación sería inepta la demanda por no impugnación del contrato; pero que también adolecería de ese mismo vicio porque se demandaron esos dos extremos. Para la Sala, la decisión sobre excepciones tomada por el Tribunal, merece confirmación. Así, se prohija lo relacionado con el poder de la parte actora y la ineptitud de la demanda. Con todo, sobre este último punto observa: Afirma la entidad pública que el acto demandado (la Resolución #JAC-048 de octubre 18 de 1983) forma un acto complejo con la decisión tomada por la junta que hizo la adjudicación. Para la Sala lo así afirmado no tiene sentido. La Resolución JAC-048 (al folio 118 del cuaderno principal) no es más que la materialización o formalización de la decisión tomada por la junta, pero no conforma un acto diferente que deba integrarse con el primero. En otros términos, en el caso concreto no existió sino una decisión y esta fue la demandada. Sobre el fondo del asunto, se anota: Estima la demandante que el acto de adjudicación expedido en favor del señor Carlos Alfieri Vásquez H., para el suministro e instalación de los marcadores viales allí especificados, desconoció las normas tanto de orden legal como municipal que regulaban la licitación STM 09-83, en especial los artículos 16 y 20 de la

Constitución, 860 y 863 del C. de Co.; y los artículos 274 y 275 del código fiscal del municipio de Cali. Para la solución de esta controversia cabe recordar algunos aspectos de orden doctrinario, ya decantados por la jurisprudencia de la Sala. Así, se ha dicho que el acto de adjudicación de un contrato no es propiamente discrecional, sino reglado y se ha señalado el alcance o la fuerza (vinculante o no) que tienen los conceptos emitidos por los comités asesores de adjudicación que normalmente operan en el seno de la administración. A este respecto cabe recordar la jurisprudencia contenida en el fallo de junio 20 de 1983, reiterada con posterioridad en otras sentencias de esta misma Sala.

Allí se dijo: "El proceso de la adjudicación es delicado de por sí. Por esa razón el organismo encargado de hacerla ordinariamente recibe la asesoría de un cuerpo o comité, el que hace una evaluación técnica preliminar. "El informe de ese comité o cuerpo técnico es de una importancia excepcional, pero no es obligatorio para el funcionario u organismo que adjudica, a menos que el ordenamiento así lo imponga. "Si fuera obligatorio, por principio, la adjudicación estaría a su cargo y sobraría la decisión final del órgano adjudicante. "Pero este organismo no puede separarse arbitraria o caprichosamente del concepto emitido por su cuerpo asesor. Tendrá que hacerlo en forma razonada, bien cuestionando los criterios técnicos expuestos o bien explicando porqué [sic] otros factores, los personales por ejemplo, permiten arribar a una conclusión diferente. "La decisión sobre adjudicación de un contrato administrativo no es propiamente

discrecional -como lo ha dicho en varias oportunidades esta misma Salasino reglada, vale decir, ajustada a una serie de factores tanto objetivos como personales o subjetivos que deben pesar razonablemente en toda selección y que tendrán que estar fundados en elementos de convicción que obren dentro del expediente. "Por eso mismo se ha dicho que juegan en toda selección además de ciertos factores reales (los que ordinariamente califica previamente el comité asesor) vbgr. la concordancia o no entre la propuesta y el pliego de condiciones en torno al precio y al plazo, otros no menos importantes que se relacionan con la persona del proponente; su experiencia profesional y su seriedad, sus antecedentes en la ejecución de contratos similares, su capacidad operativa, su buen nombre profesional y comercial, la idoneidad de sus colaboradores, socios o partícipes, el hecho de no haber sufrido sanciones anteriores como la de caducidad, etc. etc. "Estos últimos factores, cuando no se detectan errores en el concepto del comité asesor, son los que perten [sic] muchas veces que el órgano competente adjudique siguiendo un orden diferente al propuesto por aquél. "El estudio aunado de los distintos factores le permitirá al adjudicante emitir un juicio sobre "la propuesta más conveniente." Esta es una noción jurídica de las conocidas en la doctrina como vaga, ya que carece de definición legal, y que permite a la administración que la aplica su interpretación; interpretación que aunque deja entrever cierto grado de discrecionalidad en la valoración (de antemano y formalmente no se sabe cuál es la propuesta más conveniente) es reglada en el

fondo porque tendrá que apoyarse en todos los factores o criterios señalados en el ordenamiento y no en los que quiera caprichosamente evaluar." (Sentencia junio 20 de 1983. Proceso: 3335 (N. de E. se corrige el número del expediente: 3355).

Ponente: Carlos Betancur Jaramillo).

Además de las ideas que se dejan expuestas, también ha definido la jurisprudencia que el pliego de condiciones es ley del contrato y que la administración que lo desconoce vicia de nulidad no sólo el acto de adjudicación sino el contrato que se celebra con base en él. Aplicando las ideas precedentes al caso concreto, resulta: La junta de adquisiciones y contratos de la ciudad de Cali en su sesión del 18 de octubre de 1983, luego de considerar que los criterios de evaluación presentados por la Secretaría de Tránsito municipal fueron extemporáneos, sin dar ninguna otra razón y pretextando la libertad de la Junta para aceptar o no el informe técnico de la citada Secretaría, decidió adjudicar por unanimidad la licitación a la firma Carlos Alfieri Vásquez Hurtado por un total de $16.238.400. El párrafo precedente corresponde en lo esencial al texto del acta aludida y muestra cómo la administración se equivocó en el presente asunto. Si se observa el pliego de condiciones se infiere sin esfuerzo que la licitación se hizo por el municipio de Cali para su Secretaría de Transportes y Tránsito. Es lógico que hubiera sido así porque se trataba del suministro y de la instalación de marcadores viales en la ciudad. De allí que dentro del seno de la administración municipal fuera

dicha secretaría el organismo técnico asesor para la evaluación de las distintas propuestas. El mismo pliego de condiciones así lo da a entender en el punto 5 del capítulo 1.8.4 cuando dispone que el municipio, a través de la Secretaría de Tránsito, deberá elaborar el estudio de las distintas propuestas en cuadro comparativo para la consideración del organismo adjudicante, el que para el caso era la junta de adquisiciones y contratos. Se hace la precisión que antecede porque la aludida junta, con argumentos un tanto insólitos, parece negable todo valor a la evaluación técnica elaborada por la mencionada dependencia oficial, ya que en lugar de cuestionarla se limitó a afirmar que los criterios utilizados debieron señalarse con anterioridad a la apertura de la licitación y no una vez abierta la urna. Se habla de argumentos un tanto insólitos porque nadie puede negar, sin desconocer ese pliego de condiciones, que los criterios tenidos en cuenta en la evaluación de las propuestas estaban contenidos dentro del citado pliego, como fueron la experiencia, la organización y programa de ejecución de la obra, la maquinaria y el equipo, la información técnica y la presentación de las muestras. Para corroborar este aserto, basta leer ese documento, en algunos de sus apartes: En el capítulo 1.9.1 (adjudicación y suscripción del contrato), se dispone: "Para la adjudicación del contrato el municipio de Cali -Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal, tendrá en cuenta los precios y el plazo de terminación ofrecidos, los antecedentes del proponente como contratista de instalación, su experiencia en obras similares a las licitadas, el personal y equipo disponible para

los trabajos, la magnitud y características de sus compromisos contractuales vigentes, su actual organización técnica, administrativa y financiera, la distribución equitativa de los contratos de instalación y la posibilidad de generar mayor empleo". (Subrayas fuera de texto). En el capítulo 1.7.3 del mismo pliego al enumerar los documentos que debían adjuntarse con la propuesta, exige entre otros:"5. La relación de equipo, propio o alquilado, a utilizar en la obra en caso de serle adjudicado el contrato. 6. Programa de avance de la construcción y programa de inversión mensual en el cuadro Nº 3, ajustándose al plazo ofrecido". Como se ve, la junta no fue seria en su evaluación y menos en el rechazo del informe técnico rendido por la Secretaría de Tránsito, el que también aparece reforzado en otras pruebas que obran dentro del expediente, como pasa a explicarse. El pliego exigía experiencia en contratos de instalación de marcadores viales. El demandante trajo prueba superabundante para acreditar este extremo, en contraste con el señor Vásquez H. que nada demostró al respecto. Los documentos aportados demuestran que aquél llevó a cabo trabajos similares con eficiencia y cumplimiento en la misma ciudad de Cali (a folios 8 y 37 del cuaderno principal), Bogotá (a folios 39), departamento del Valle (a folios 40 y 41), Quindío (a folios 40 y 43), Risaralda (a folios 44), Huila (a folios 45), Tolima (a folios 46), Cúcuta (a folios 47 y 50), Bolívar (a folios 48) y Ministerio de Obras (a folios 49, 52, 53, 54 y 55). Existen también

constancias de obras ejecutadas en Medellín, Manizales, Calarcá, Neiva, sin objeciones. Y el licitante vencedor, como se dijo, no probó absolutamente nada en este campo y ni siquiera alegó haber ejecutado obras similares. El pliego no exigía experiencia en otras obras de ingeniería (construcción de caminos, carreteras, edificios etc. etc.) y sin embargo [sic] la Junta las tomó como valederas, sin dar razón alguna. Es fácil pensar que la administración no motivó su decisión por carecer de argumentos sensatos y justos para rechazar la propuesta de la empresa Marcavial. Ya se dijo que se limitó a anotar que los criterios evaluados por la Secretaría de Tránsito era extemporáneos. Pero no más. No dio una sola razón para rechazar la propuesta de "Marcadores de Seguridad Vial" calificada en primer lugar, ni dio una sola tampoco para calificar como "mejor propuesta" la de Carlos Alfieri Vásquez H. Porque -se repitela decisión de adjudicación no es libre, inmotivada, discrecional o caprichosa en ninguna eventualidad; y menos cuando se escoge a persona no precalificada en primer lugar por el comité técnico asesor. Ese acto, que es reglado, tiene que ser motivado. La administración debe explicar el porqué se separa de su organismo asesor y por qué estima que otra propuesta es mejor. Pero esta motivación no puede ser vaga o de comodín o concebida en términos generales aplicables a diferentes casos, como se hizo en el asunto subjudice. De allí que la Sala considere como incumplido el requisito de la motivación, porque

afirmar en el acto de adjudicación que "estudiadas las propuestas presentadas, el cuadro comparativo de ofertas, los honorables miembros de la junta adjudicaron por unanimidad la licitación pública STM-09-83, a la firma Carlos Alfieri Vásquez Hurtado por un valor total de diez y seis millones doscientos treinta y ocho mil cuatrocientos pesos ($16.238.400), es no decir absolutamente nada. Sobre la capacidad operativa del demandante, cuestionada por el municipio con la afirmación de que no podía contratar sino hasta quince millones ($15.000.000), basta leer la constancia emanada del Ministerio Público de Obras Públicas, en la que se da cuenta que la inscripción de Jaime García Martínez en el registro de proveedores de ese ministerio, se hizo con una calificación de $118.000.000 (a folio 36). Se observa, además que la firma Carlos Alfieri Vásquez H. figura con un capital apenas de $301.000. (Ver certificado de Cámara de Comercio c. Nº 2). El presente asunto muestra un torpe manejo administrativo y llevará a la Sala a ordenar que se envíen copias a la Procuraduría con el fin de que lleve a cabo la investigación correspondiente sobre los hechos que se dejan narrados. La historia de este pleito es elocuente. El triunfador de última hora (las dos primeras licitaciones se declararon desiertas) compró los pliegos de licitación el mismo día del cierre de la licitación. Con razón ni siquiera pudo acompañar con su propuesta uno de los documentos exigidos o sea "el programa de trabajo definido sobre el

cumplimiento geográfico relacionado con el avance jurídico y presupuestal de la ejecución de las obras", como lo afirma el ingeniero jefe de la División Técnica de la Secretaría de Tránsito (ver comunicación de febrero 17 de 1984 c. N2). No puede olvidarse que en la evaluación técnica, a este respecto, se afirmó: "Proponente Carlos Vásquez Hurtado: No presenta cronograma sobre la forma como se ejecutarán los trabajos por vías, frentes o zonas. La Secretaría de Tránsito necesita conocer de antemano un programa serio que le indique, en el período de ejecución de los trabajos, qué actividades de regulación y control ejercería en las vías afectadas, así como la programación de la interventoría". Lo anterior pone en evidencia que el acto de adjudicación deberá ser anulado. No existe duda alguna que la mejor propuesta fue la del demandante (además fabricante de los marcadores, con exclusividad no desvirtuada) y que la administración, no se sabe por qué, hizo una adjudicación irregular y "amañada". Ese acto produjo ciertamente perjuicios al licitante vencido. En principio éstos estarían representados por lo que dejó de ganar si se le hubiera adjudicado el contrato. Pero en este extremo no existe prueba alguna. En casos similares la Sala ha optado por fijar esa indemnización en una suma equivalente al valor de la garantía de seriedad de la oferta; garantía que por mandato legal deben otorgar los participantes en una licitación. Y en el presente evento existe constancia de esa garantía a favor del Municipio de Cali por un valor equivalente al 10% del monto de la propuesta de la sociedad actora. (Ver adenda Nº 1 c. #2).

La firma Aseguradora del Valle S.A. expidió la póliza #138824 por un valor de $1.710.250, equivalente al mencionado porcentaje, sobre una oferta de $17.102.500. Y así como la administración puede hacer efectiva esa clase de garantía en caso de que el adjudicatario de un contrato se niegue a suscribirlo, en igual forma la administración deber a resarcir con suma equivalente a aquélla persona que habiendo presentado la propuesta más favorable haya sid