CE-SEC3-EXP1988-N5084

CONTRATO DE OBRA PUBLICA. - Perjuicios a terceros. La persona que se dice lesionada nada tuvo que ver con el convenio; el que al ser ejecutado le produjo unos perjuicios que deben ser reparados por los responsables de los mismos. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. Fundamento legal. La solidaridad pretendida con su enfoque extracontractual tiene fundamento en el ordenamiento jurídico colombiano, en especial en su artículo 2344 del Código Civil.

RESPONSABILIDAD POR TRABAJOS PUBLICOS. Carácter.

La responsabilidad derivada de los trabajos públicos es objetiva. Causado el daño a un tercero la entidad dueña de la obra deber resarcirlo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, cinco (5) de julio de mil novecientos ochenta y ocho (1988) Radicación número: 5084

Actor: ALBERTO ROMERO MENDOZA

Demandado: FONDO VIAL NACIONAL Referencia: INDEMNIZACIONES Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto tanto por la demandante como por 13 demandada contra la sentencia de enero 19 de 1987, dictada por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Mediante ese proveído dispuso el a quo: " 1o. La Nación - - Fondo Vial Nacional - - es responsable de los daños y perjuicios causados al señor Alberto Romero Mendoza, con el señalamiento, extracción y aprovechamiento de materiales, tierra y piedra, de la cantera

'Cerro de Petrona', ubicada a seis kilómetros de Coveñas, para la construcción, reconstrucción y pavimentación de la carretera Nacional Lorica Tolú, sector Coveñas, ruta número 21, tramo 18 y espolones en enrocado en el Golfo de Morrosquillo. "2o. Condénase a la Nación, Fondo Vial Nacional, a pagar al señor Alberto Romero Mendoza, la suma de $ 5.098.416.00 pesos, por concepto de perjuicios materiales. "3o. Condénase a la Nación - - Fondo Vial Nacional a pagar los intereses aumentados en la variación promedio mensual del índice al por mayor entre la fecha de la ejecutoria de la sentencia y su cumplimiento. "4o. Deniéganse las demás súplicas de la demanda. "5o. La Nación - - Fondo Vial Nacional - - dar cumplimiento a esta sentencia dentro del término a que se refiere el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo". En el libelo narró en síntesis, los siguientes hechos:

1. Que previa Licitación número 529 de 1981, la Nación, Ministerio de Obras Públicas, Fondo Vial, celebró el contrato 223 de 1982 con el consorcio formado por José Sidney Martínez A. y la sociedad Aguilar y Cia. Ltda.

Construcciones "para la construcción, reconstrucción y pavimentación del sector: Coveñas - Tolú, de la carretera Lorica - Tolú, ruta número 21, tramo 18", por un valor de $ 670.000.000.00.

2. Que en dicho contrato se previó la utilización de m s de 300.000 metros cúbicos de material de cantera para la ejecución de la obra.

3. Que en el pliego de condiciones (1.4.2.) se señalaron por la entidad contratante las siguientes fuentes de materiales: "2.1. Cantera Vía Coveñas - Hueso: Ubicada aproximadamente a 4.5 kilómetros de Coveñas, el material de esta fuente es apto para terraplenes. "2.2. Cantera Toluviejo: Ubicada aproximadamente a 20 kilómetros de Tolú, suministra material de base y para tratamiento superficial doble. "2 3. Cantera La Perdiz: Localizada aproximadamente a kilómetro de la abscisa K 86+000 de la vía Coveñas - Tolú, el material es apto para terraplenes. "2.4. Cantera Cerro de Petro72a: Ubicada a 6 kilómetros de Coveñas, suministra material para pedraplenes y enrocado".

4. Que todo el material utilizado fue tomado, sin autorización, de la cantera

Cerro de Petrona.

5. Que dicha cantera se encuentra ubicada en el predio "No hay como Dios", vereda El Aserradero del municipio de Purísima, de cabida, aproximada a las 22 hectáreas y cuyos linderos se observan en el hecho 2.4.1.

6. Que el saqueo de la propiedad del demandante le causó no sólo perjuicios morales sino también materiales; aquéllos por la angustia que le produjo "el ver a las autoridades en esas actividades; sin mediar permiso o autorización"; y materiales traducidos en el valor de la piedra y tierra extraída de su predio para la ejecución del contrato, en el valor de la compensación

económica por la salida de esos materiales y el agotamiento de la cantera; el valor de los frutos del capital representativo de los materiales; los honorarios de abogado y "especialmente: 2.6.1. del señalamiento, de parte del Fondo Vial, de la cantera Cerro de Petrona, de propiedad privada del demandante dueño del predio 'No hay como Dios', donde se encuentra, como fuente de materiales; 2.6.2. de su extracción por parte del consorcio contratista, José Sidney Martínez Aguilar y Aguilar y Cía. Ltda. Construcciones; y 2.6.3. de su aprovechamiento de parte de la Nación, dueña de la obra". En el capítulo los "elementos de derecho" se explica con amplitud la fundamentación jurídica de las pretensiones, en torno a los artículos 2o., 16, 20, 30 y 51 de la Constitución; 86 del Código Contencioso Administrativo; 659, 843, 1494, 1613, 1615, 1617, 2341, 2343, 2344 y 2447 del Código Civil; 8o. de la Ley 153 de 1807; y 106 dei Código Penal. Cita, además, los Decretos 2862, 3160, 153 y 154 de 1968, 1970 y 1976, de la Ley 64 de 1967 y la Resolución ejecutiva 09 de 12 de abril de 1928 del Ministerio de Minas y Petróleos. De esa parte de la demanda se destaca como causa petendi: Pues bien: "Si las canteras son del dueño del fundo, del predio o de la finca; y si la

cantera Cerro de Petrona queda situada en predio adjudicado por el Estado, a través del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, 'INCORA', al señor Alfredo Romero Mendoza, desde hace m s de 14 años, resulta palmar que al señalar el Fondo Vial Nacional como fuente de materiales para la ejecución del contrato 223 de 1982 entre la entidad y el consorcio constructor, sin contar con el dueño, sin pagarle y sin adquirir sus derechos, violó nuestro ordenamiento jurídico, especialmente los artículos 2o., 16, 20, 30 y 51 de la Constitución Nacional, lo que es suficiente para que sea condenado de dejar totalmente indemne al reclamante. "El Fondo Vial Nacional en vez de producir el desconocimiento de la ajena propiedad estaba y est en la obligación de reconocerla y protegerla y, antes de señalarla como fuente de materiales, de incitar a su invasión y saqueo, sin contraprestación, tenía la obligación de entrar en arreglos con el dueño para pagarle sus derechos de salida de materiales, el valor de la piedra y tierra a utilizar en la construcción de la obra o comprarla, de acuerdo con las disposiciones legales que lo crearon y disciplinar sus funciones. En e3ercicio de ellas el Fondo debe, según se lee en la página 367 del Manual de Organización de la Rama Ejecutiva del Poder Público (1978). "Adquirir todas Ias... canteras ... necesarias para la construcción, mejoramiento y ensanche de las carreteras nacionales..." "De este ilícito comportamiento del Fondo, a sabiendas, se han venido

lucrando la Nación, dueña de la obra, y, desde luego, el Consorcio Contratista, José Sidney Martínez Aguilar y Aguilar y Compañía Limitada Construcciones, ejecutor directo y material del saqueo de la cantera de mi poderdante, razones suficientes para que, de acuerdo con la sabia disposición del artículo 2344 del Código Civil, deban responder, solidariamente, con el Fondo Vial Nacional, de la totalidad de los perjuicios causados al señor Romero Mendoza. "El Estado y el Consorcio Contratista no pueden ser socialistas en relación con el señor Romero Mendoza y capitalistas para todos los demás. Los artículos 2o., 16, 20, 30 y 51 de la Carta, para no mencionar otras disposiciones legales de variada índole, pero especialmente el 30, garantizan su propiedad, adquirida con justo título, con el sudor de su frente, con su trabajo, tanto que por ello, el propio Estado, por medio del 'INCORA' se la adjudicó". El Tribunal de Córdoba, como se dijo, condenó sólo a la Nación - - Fondo Vial Nacional - - - , por cuanto consideró que, no se daban los supuestos de la responsabilidad del consorcio. De los considerandos del fallo recurrido cabe destacar los siguientes apartes: "Es ciertamente incuestionable, que de la cantera Cerro Petrona, se extrajo por parte de los contratantes un material para la construcción de una obra pública, así lo admite tanto la Nación, como los contratistas. De manera que sobre este punto del debate no existe problema alguno. "Lo que sí importa determinar, habida consideración de que nos

encontramos en presencia de la utilización por parte de la Nación Fondo Vial Nacional y los contratistas particulares, Sociedad Aguilar y Compañía Limitada, Construcciones y José Sidney Martínez Aguilar de unas canteras, Cerro Petrona ubicadas en predio de propiedad privada, si las canteras mencionadas pertenecen a la Nación o son de propiedad del dueño del inmueble; si por haber sido adquirido el inmueble por el propietario mediante adjudicación que la Nación le hizo como baldío, la Nación se reservo las canteras allí existentes; quien debe, si hay lugar a ello, reparar los perjuicios causados y cuál es su monto. "El primer punto de este debate, fue clarificado suficientemente por el honorable Consejo de Estado cuando el señor Ministro de Minas y Energía elevó consulta a la Sala de Servicio Civil y Consulta del alto Tribunal en este sentido y dicha entidad en lo pertinente, después de un amplio estudio del tema expresó en lo pertinente: "Lo anterior quiere decir, que cuando las canteras se encuentran ubicadas en terrenos de propiedad privada, pertenecen al propietario del bien y no a la Nación. "Por otra parte es un hecho cierto que la cantera Cerro Petrona, se encuentra ubicada en un predio de propiedad privada. En el proceso reposa el título respectivo. La Resolución por medio de la cual el Instituto de la Reforma Agraria INCORA, le hizo la adjudicación del terreno baldío en donde se encuentra situada dicha cantera al señor Alberto Romero Mendoza. "El título de adjudicación, por haberlo explotado por m s de diez años,

inicialmente se hizo con una cabida de veintidós hectáreas, de las cuales, el adjudicatario, cedió a título de venta parte de ellas, según información suministrada por ‚l a los señores peritos y debidamente constatado por el Tribunal en diligencia de inspección judicial. "Pues bien en la Resolución de adjudicación hecha por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, no consta que el estado se hubiese reservado las canteras en ‚l existentes, lo que quiere decir, que ella es de propiedad privada, parte ubicada en el predio ' No hay como Dios' de propiedad del demandante y parte de un colindante. "Visto lo anterior, en resumen, se tiene, que las canteras situadas en propiedad privada, pertenecen al dueño del fundo respectivo, que la cantera Cerro Petrona, se encuentra ubicada parcialmente en el predio "No hay como Dios' de propiedad del señor Alberto Romero Pineda (sic) que de ella se hizo uso el Fondo Vial Nacional, la Nación y los contratistas de la obra, entonces, quién debe indemnizar? "En el pliego de condiciones que el Fondo Vial Nacional dio a la luz para efectos de la licitación pública para adjudicar la construcción de la obra en el numeral 1.4.1., se dice: "Materiales pétreos. "El Fondo Vial Nacional ha calculado su presupuesto oficial siguiendo el plan utilización de fuentes y acarreos de materiales del pliego de condiciones. "El proponente debe estudiar, preparar y presentar su propuesta con base en la utilización de las mismas fuentes de materiales y acarreos del

presupuesto oficial, dando sus precios unitarios y el valor de los ítem de pago correspondientes. En el numeral 1.42 se dijo: "Fuentes de materiales. "Cantera Cerro Petrona: Ubicada a 6 kilómetros de Coveñas suministra material para pedraplenes y enrocado. "En el Capítulo III del mismo pliego bajo el título de especificaciones particulares, párrafo final, se dice: "Las especificaciones generales de construcción de febrero de 1970, se modificaron en las partes pertinentes, de acuerdo con la cláusula decimaquinta de la minuta de contrato, en el siguiente sentido: "'Ser por cuenta del Fondo Vial Nacional la adquisición de zonas para la vía y el pago de perjuicios ocasionados a terceros cuando no se deban a culpa del contratista. Ser por cuenta del contratista los costos de construcción, mejoramiento y conservación de las vías de acceso a las fuentes de materiales y demás gastos necesarios para la producción de éstos; los derechos de explotación de préstamos y sus correspondientes servidumbres así como la obtención de los permisos y servidumbres que sean necesarios para estos casos, ser responsabilidad del Fondo Vial'. "Resulta de una claridad meridiana, que el Fondo Vial Nacional se hizo responsable en el pliego de condiciones para la licitación de la obra pública, del costo de los materiales adquiridos de la cantera Cerro Petrona, y así resultó plasmado en el contrato respectivo. "Pero es que de todas maneras en sentir del Tribunal, la responsabilidad de la entidad oficial, como 'dueña' o beneficiaria o por cuya cuenta se ejecutó la obra y se utilizaron los materiales, resulta evidente, pues el particular afectado,

no tiene porque‚ conocer las relaciones contractuales entre la Nación y el contratista. A lo m s la entidad pública en caso de pactar otra cosa, podría repetir lo pagado contra el contratista. "En estas condiciones es claro, que siendo únicamente la responsabilidad de la Nación, debe prosperar la excepción propuesta por el señor apoderado de los contratistas y deber n ser absueltos". "El valor de estos materiales con el precio, deducido en el informe es: "Tierra = 99.583 44 a $ 6m3 $ 43.816.50 "Roca = 202.184.50 a $ 25 m3 $ 5.054.606.00 "Avalúo total del material sacado de la finca 'No hay como Dios' del 'Cerro de Petrona' como dueño el señor Alberto Romero Mendoza es de ... $5.098.416.00 son: Cinco millones noventa y ocho mil cuatrocientos dieciséis pesos moneda corriente. Superficie dañada 2 hectáreas, 7.092 metros cuadrados. "En cuanto a los perjuicios morales, se tiene, que ellos se producen cuando afecta los atributos de Ia personalidad, como el derecho a la vida, a la integridad personal, a un buen nombre, a una profesión, a la tranquilidad. Es decir que los perjuicios morales se producen cuando el daño o la lesión est íntimamente ligado a un derecho personal. Cuando se ocasiona un daño a una cosa o a un derecho real, no se dan los perjuicios morales, por cuanto los sentimientos aficción (sic) no son compartidos por las cosas, lo que equivale a decir que para que surjan estos perjuicios deben existir relaciones afectivas mutuas. Por eso, cuando se menciona la posibilidad de un dolor por la pérdida

o deterioro de una cosa, por mucho cariño que se le tenga no existen perjuicios morales por no existir reciprocidad". Inconformes las partes con lo decidido (la Nación - - Fondo Vial - - y el señor Alberto Romero Mendoza) interpusieron recurso de apelación y lo sustentaron en forma adecuada. Cumplido el trámite de la segunda instancia es oportuno entrar a decidir. Para ello, se considera: Para la señora Fiscal la sentencia deber ser revocada, para en su lugar absolver de toda responsabilidad a la Nación y al Fondo Vial Nacional y condenar al consorcio demandado. Del concepto Fiscal de febrero 17 del presente año, que obra a folios 234 y siguientes, se destaca el siguiente aparte: "Revisadas las pruebas allegadas al proceso, este despacho encuentra demostrada la propiedad del inmueble denominado 'No hay como Dios' en cabeza de Alberto Romero Mendoza a quien le fue adjudicado por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria mediante Resolución número 024054 de 3 de octubre de 1968, y registrada en la Oficina de Instrumentos Públicos Seccional Lorica según aparece en el certificado visible al folio 31 del cuaderno 1. "Mediante la práctica de la diligencia de inspección judicial ordenada y decretada en el curso del proceso, se pudo constatar que la cantera correspondiente a 'Cerro Petrona' se encuentra ubicada dentro de los predios 'No hay como Dios' y Juan Arroyo y ha sido explotada en una extensión aproximada de 400 metros de largo por unos 180 de ancho, correspondiendo al predio 'No hay como Dios' aproximadamente 300 metros de largo por el mismo ancho (fl. 8, cuaderno 1) .

"El origen de la explotación se encuentra en el pliego de condiciones de la Licitación pública número 529 para la construcción, reconstrucción y pavimentación de la carretera Coveñas - Tolú, que fue adjudicada por el Ministerio de Obras a través del Fondo Vial Nacional al consorcio conformado por José Sidney Martínez y Aguilar y Cía. Construcciones, y en el cual en el punto 1.4.1 referente a los materiales de la obra se dice que el Fondo Vial Nacional calculó el presupuesto oficial siguiendo el Plan Utilización de fuentes y acarreos de materiales al cual se debería ceñir el contratista, dentro del cual se contó con la explotación de la cantera Cerro Petrona ubicada a 6 kilómetros de Coveñas de donde se extraería material para pedraplenes y enrocado (pliego de condiciones). "Lo anterior demuestra que una vez celebrado el respectivo contrato y puesto en ejecución se procedió a la explotación de la cantera de propiedad del señor Romero Mendoza a quien según se afirma nunca le pagaron sus derechos. "El señalado contrato de obra celebrado por el Fondo Vial Nacional y el consorcio contratista tiene como característica ser de aquellos denominados contratos a precio unitario, que según el artículo 89 del Decreto 222 de 1983 se define como 'aquellos en los cuales se pacta el precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la suma de los productos que resultan de multiplicar las cantidades de obra ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. "'El contratista es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales7 todo lo cual realiza

en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos'. "Acorde con la disposición se pactaron en el contrato las cláusulas sexta con sus parágrafos cuarto y tercero en los cuales se estableció que el consorcio contratista sería el único responsable entre otras cosas por la adquisición de materiales lo que se haría a su nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el Fondo Vial hubiera adquirido responsabilidad alguna por dichos actos. "Es claro entonces que la responsabilidad por las extracciones de material de la cantera, radica en cabeza del consorcio contratista quien por virtud del pacto contractual se obligó a suministrar los materiales por su cuenta y riesgo; el valor de lo extraído estaba incluido en el valor total del contrato. "Est establecido que las canteras situadas dentro de terrenos de propiedad privada pertenecen al dueño del terreno, en este caso la cantera explotada por la firma contratista pertenece al señor Romero Mendoza por ser legítimo propietario del terreno; en esta forma le asiste todo el derecho para reclamar el valor del material extraído y como ya se vio, quien tiene que responder por este valor y el de los perjuicios que le fueron ocasionados por no haberse cancelado en su oportunidad, es el consorcio contratista según lo estipulado en el contrato de obra que diera lugar a la explotación de la cantera. "Por lo expuesto se concluye que ni la Nación - - Ministerio de Obras Públicas y Transporte, ni el establecimiento denominado Fondo Vial Nacional, son responsables por los perjuicios que se hayan podido ocasionar por la

explotación de la cantera, por lo tanto deber n ser exonerados de toda responsabilidad.". Historiado lo anterior, la Sala procede a exponer las razones de su decisión, siguiendo este orden: a) La demanda; b) La parte demandada y la solidaridad propuesta; c) La competencia de esta jurisdicción; d) La responsabilidad; e) El perjuicio; y f) El fallo de instancia. a) La demanda. Interpretada la demanda en su conjunto se infiere que mediante ella se pretende responsabilizar a la parte demandada por Ios daños causados a un tercero por la ejecución de una obra pública, o en otros términos, se quiere hacer efectiva esa responsabilidad por trabajos públicos. Así se deslinda y destaca en el libelo el vínculo contractual que existió entre el Fondo Vial y el consorcio contratista ( en virtud del contrato 223 de 1982 para la ejecución de la obra atrás mencionada, con sus cláusulas limitativas o exonerativas de responsabilidad) de la relación extracontractual que se conformó entre el tercero dueño de la cantera de la que se tomó el material para esa obra y los constructores dueños de la misma. Si la controversia versara en torno a la primera relación, sería de índole contractual y su definición estaría gobernada casi con exclusividad por la cláusula 6o. del contrato 223, y por el pliego de condiciones (P.1.4 y 1.4.1), en armonía con el artículo 78 del Decreto 150 de 1976. Pero la persona que se dice lesionada nada tuvo que ver con dicho convenio; el que al ser ejecutado le produjo unos perjuicios que deben ser reparados por los responsables de los

mismos. b) La parte demandada y la solidaridad. Tal como se desprende de la transcripción que se hizo atrás, el señor Romero Mendoza demandó a la Nación, Fondo Vial Nacional a José Sidney Martínez A. y a la sociedad "Aguilar y Cía. Ltda. Construcciones" como solidariamente responsables de los daños que se le causaron con el señalamiento9 extracción y aprovechamiento de materiales, tierra y piedra de la cantera "Cerro de Petrona" para la construcción, reconstrucción y pavimentación de la carretera nacional Lorica - Tolú. Para la Sala la solidaridad pretendida, con su enfoque extracontractual, tiene fundamento en el ordenamiento jurídico colombiano, en especial en su artículo 2344 del Código Civil; por cuanto los hechos pusieron en evidencia que el daño alegado por el señor Romero se debió a la actividad ilegal concurrente de las personas demandadas; en razón, unas, por ser propietarias de la obra y otra, por ser ejecutoria de la misma por cuenta de las primeras. En este orden de ideas, la Sala ratifica en esta oportunidad la jurisprudencia elaborada en asunto similar y en relación con la responsabilidad por trabajos públicos. Así, en sentencia de octubre 9 de 1985 ( Procesos 4556, actora Gladys Mamby de Delgado) sostuvo al respecto: "La responsabilidad por trabajos públicos fue consagrada por la Ley 167 de 1941 para la protección exclusiva de la propiedad inmueble. Mediante el contencioso regulado en los artículos 261 y siguientes se preveía la indemnización de los perjuicios causados bien por la ocupación permanente o

transitoria de la propiedad inmueble o por los daños producidos por la misma. Merced a la sentencia de 20 de junio de 1955, que declaró la inexequibilidad de los artículos 261 a 268 en cuanto tocaron con la ocupación permanente, la acción quedó circunscrita a la ocupación transitoria y a los daños en los inmuebles. "En un primer período (desde 1941 hasta la expedición del Decreto 528 de 1964) la indemnización por otros daños (muerte o lesiones personales causadas por esos trabajos públicos, por ejemplo) debía exigirse ante la justicia ordinaria. "Luego, con la expedición del Decreto citado, la responsabilidad por esos trabajos quedo así: La ocupación transitoria y los daños en la propiedad inmueble7 sujeta al contencioso especial de trabajos públicos - la indemnización por muerte, lesiones personales y las demás lesiones sufridas en otros bienes o derechos, sometida a la acción extracontractual de reparación directa (arts. 31 y 32 del decreto 528). "En la actualidad y gracias al nuevo código (administrativo, se entiende o Decreto 01 de 1984) la indemnización por trabajos públicos, cualquiera sea el derecho lesionado, se somete a las reglas generales propias de la responsabilidad estatal. Así, hoy no existe un contencioso separado y la acción de reparación directa y cumplimiento se somete a un mismo procedimiento (arts. 217 y ss.). "Se hace el recuento histórico para ver que no existía una esencial justificación para el trato discriminatorio entre las acciones de responsabilidad comunes u ordinarias y la especial por trabajos públicos. Quizás la única justificación era de carácter histórico.

"Con todo, las construcciones doctrinarias y jurisprudenciales que se elaboraron en torno a la figura de los trabajos públicos conservan aún su vigencia, sobre todo en lo que tocan con la entidad pública dueña de la obra y con su ejecución directa o a través de contratistas suyos. "Fueron unánimes tanto la doctrina extranjera como la nacional así como la jurisprudencia, en sostener que el trabajo no dejaba de ser público por el hecho de que lo ejecutara un contratista particular a nombre de la entidad pública. En sentencia de 20 de marzo de 1956, esta Corporación destacó entre los elementos tipificantes de esos trabajos públicos que éstos fueran efectuados por cuenta del Estado 'ya directa o indirectamente' y que el trabajo tuviera una finalidad de inter‚s público o social. "No tendría sentido alguno la afirmación de que cuando esa indemnización se refiera a daños en la propiedad inmueble o a su ocupación transitoria, la persona responsable puede ser la entidad pública así haya ejecutado directamente el trabajo o a través de un contratista suyo, pero cuando la lesión recaiga en otros derechos de mayor significación (la vida o la integridad personal, por ejemplo) sólo responde por lo que haga directamente. Lo planteado carecería de significación ética. Además, donde existe la misma razón debe existir similar disposición, según enseña una regla de interpretación racional. "Cuando la administración contrata la ejecución de una obra pública es como si la ejecutara directamente. Es ella la dueña de obra; su pago afecta siempre el patrimonio estatal y su realización obedece siempre a razones de servicio y de interés general. El hecho de que no la ejecute con personal

vinculado a su servicio obedece, la más de las veces, a insuficiencia o incapacidad técnica de su propio personal o a falta de equipo adecuado. Por tal razón la administración, sin que por eso pierda la actividad el carácter de público, debe acudir a la colaboración de los particulares para el cumplimiento de ciertos cometidos de servicio. La colaboración en el caso de obra pública no vuelve privada esa actividad, como no le quita el carácter de público al trabajo así ejecutado. Esa colaboración por participación cuando es voluntaria, caso del co-contratante de la administración cuya actividad tienda a la prestación o ejecución de un servicio público, hace a este particular partícipe ocasional de la función pública no en calidad de agente o funcionario sino como un órgano m s de la gestión estatal. "En otros términos: El contratista de una obra pública no se vuelve agente de la administración ni funcionario suyo; es ella misma la que actúa. Hay aquí una ficción de orden legal. Ni siquiera puede hablarse que la entidad contratante responda en forma indirecta por el hecho del contratista. No, la responsabilidad es simplemente directa, así como lo es la responsabilidad estatal por el hecho de un funcionario o empleado público. No puede olvidarse que no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un servidor público, en principio, el Estado es el responsable de las consecuencias dañosas de ese comportamiento. Responsabilidad que en todos los casos es directa, no indirecta, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de una persona vinculada a la administración, la que no es propiamente un mandatario o representante del Estado, sino órgano suyo,

integrante en esta calidad de la estructura misma del ente estatal. Por tal motivo la conducta o actuación de dicha persona es la conducta o actuación del Estado mismo. De allí que sostenga la doctrina que sería un contrasentido hablar de responsabilidad indirecta, pues los servidores públicos no son terceros respecto del Estado, sino partes del mismo, ejecutores de la actividad estatal, la que no se concibe sino a través de las acciones u omisiones de las personas vinculadas a su servicio. "Es frecuente observar que en los contratos de obra pública se pacte que el contratista ser el responsable de los daños a terceros; pero esto no quiere decir que la administración no responda frente a estos. Es quizás esta creencia la que produjo la desviación del Tribunal en el fallo que se revisa y en el concepto de la Fiscalía. "En primer término, debe observarse que la cláusula así concebida (la vigesimacuarta o de indemnidad) no puede interpretarse como exonerante de responsabilidad para la empresa. Si así lo fuera sería absolutan1ente nula. La cláusula vale entre las partes, pero no es oponible a los terceros. Cualquier convención que suprima la responsabilidad extracontractual (la de los contratantes frente a los terceros lo es) es por consiguiente ilícita en todos los campos, o sea por actos personales o ajenos, por obra de las cosas o de los animales. "Aunque la cláusula est‚ pactada contractualmente, la responsabilidad frente a terceros sigue siendo extracontractual: Es una responsabilidad de esta índole reglamentada por un contrato y descartada para una de las partes por una cláusula de no responsabilidad.

"La cláusula así convenida obliga a las partes. Pero ella es 'res inter alios acta' frente a los terceros. Por ese motivo, la demandante al accionar contra la empresa lo hizo correctamente. Como también habría podido demandar sólo a Conciviles o a esta sociedad solidariamente con la empresa. La validez de la cláusula entre las partes es la que le permitir a la entidad pública, en el evento de que la condena se estime procedente, reclamar a Conciviles por el valor de lo reconocido. "Ei punto relacionado con el alcance de cláusulas de exoneración de responsabilidad frente a terceros no es nuevo en la jurisprudencia del Consejo de Estado.