CE-SEC3-EXP1988-N5098

RECURSO DE ANULACIÓN / FALLA EN EL SERVICIO AERONÁUTICO /

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / SATENA /

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE AERONÁUTICA CIVIL /

INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PERSONAS Al confrontar [el contenido de los artículos 1880 y 1003 del código de comercio] con el fallo acusado, no se vé por ningún lado la infracción de los mismos. El artículo 1880 citado por la parte recurrente nada tiene que ver con la presente controversia, ya que hace referencia a la responsabilidad por el transporte aéreo derivada del contrato celebrado entre el usuario y el transportador; en otros términos, se refiere a la responsabilidad contractual de éste para con el pasajero. No puede referirse a la responsabilidad estatal por fallas en el servicio aeronáutico, la que está gobernada por reglas diferentes de derecho público y en los cuales se sanciona el mal funcionamiento de aquél, su no funcionamiento y su inoportunidad. Se afirma lo precedente pese a que la parte recurrente no explicó el porqué de la infracción alegada y su alcance o efectos en la parte decisoria del fallo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1880 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1003

RECURSO DE ANULACIÓN / FALLA EN EL SERVICIO AERONÁUTICO /

SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN / AUSENCIA DE

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / SATENA /

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE AERONÁUTICA CIVIL / INTERPRETACIÓN DE LA NORMA / CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PERSONAS / AUSENCIA DE PRUEBA – No se acreditó la responsabilidad de la autoridad aeronáutica Es tan pobre la argumentación expuesta que no da margen para otras reflexiones. No se sabe así si el DAAC quiere escudarse en la responsabilidad de Satena, olvidándose de paso que fue demandado solidariamente con ésta; o si, por el contrario, se está amparando en la supuesta culpa del transportador. En fin, tampoco se vé de dónde saca la recurrente que la responsabilidad del Departamento de Aeronáutica es, en todos los casos, subsidiaria. La norma citada no sólo no da pié para ello sino que se refiere a otra clase de responsabilidad.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaración de voto del honorable

consejero Julio Cesar Uribe Acosta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1988-N5098

Actor: DIANA MARITZA GOMEZ GARCIA

Demandado: NACIÓN - DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

AERONÁUTICA CIVIL Y SATENA Referencia: RECURSO DE ANULACIÓN Conoce la Sala del recurso de anulación interpuesto por el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil contra la sentencia de 26 de febrero de 1987

dictada por el Tribunal Administrativo del Meta. Mediante ese proveído el a quo declaró a la Nación —Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil— y a Satena (servicio aéreo a territorios nacionales), solidariamente responsables de la muerte del piloto Juan José Gómez García, ocurrida el 17 de junio de 1981, en el aeropuerto de Miraflores (Guaviare) y como consecuencia las condenó únicamente al pago de perjuicios morales a favor de las siguientes personas: Magda Bibiana, Martha Lucía y Hael Adriana Gómez García. El DAAC, descontento con la decisión, interpuso en tiempo el recurso extraordinario de anulación, por cuanto consideró que el fallo había violado el artículo 1880 del Código de Comercio. Para el efecto, expresó: "3. Formulo contra la sentencia recurrida los cargos de violación de la siguiente norma: Artículo 1880 del Código de Comercio por cuanto en la parte resolutiva se declara responsable a la Nación colombiana —Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil— y al Servicio Aéreo a Territorios Nacionales 'SATENA' y esa declaración de responsabilidad sólo puede producirse cuando se excluye absolutamente la culpa del transportador. Tal como lo establece el artículo 1880 del Código de Comercio y para poder éste excluirse de la culpa necesita probar la fuerza mayor no imputable a su culpa o la culpa exclusiva del pasajero, circunstancia que no se presentó debido a que la Compañía Aérea ni siquiera se llamó a responder a este juicio". Por su parte la demandante replicó de la siguiente manera:

"3. El argumento muy respetable de la parte recurrente, de que existe violación directa del artículo 1880 del Código de Comercio, no se da en el presente caso, ya que muy diferente es la responsabilidad del transportador, a la responsabilidad de la Nación, Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil y al Servicio Aéreo a Territorios Nacionales 'SATENA', por la falla en el servicio. "El artículo en mención, nos habla de la responsabilidad del transportador, cuándo y en qué circunstancias responde y en. el caso sub júdice, hablamos es. de la' responsabilidad de la Nación, derivadas de las causas del accidente, de las cuales, es el propio Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, el que las da. "El Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, tiene a su cargo la seguridad aérea, a través de su respectiva división, y es esta entidad, la encargada, de montar la infraestructura aeronáutica, ayudas de navegación, telecomunicaciones, meteorología, torre de control, etc., más, si es la Nación, la propietaria de aeródromos. El control del tráfico aéreo, le corresponde al DAAC". "En ningún momento la norma en cuestión, artículo 1880 del Código de Comercio puede entenderse e interpretarse, en el sentido que lo hace la recurrente, toda vez, que la única forma por medio de la cual se podría exonerar a la Nación, sería, que el hecho o los daños ocurran por obra exclusiva de un tercero, por culpa de la propia víctima, por fuerza mayor o caso fortuito. "En dado caso de presentarse este evento, tendría que demostrarlo dentro del

proceso. Pero la realidad procesal es bien diferente, y con la prueba documental, testimonial que obra, no puede afirmarse cosa diferente a la responsabilidad de la Nación por la falta y la falla en el servicio, la que tiene una relación de causalidad directa con los daños ocasionados. "En los términos del artículo 16 de la Constitución Política, le incumbe al Estado 'proteger a todas las personas residentes en Colombia en sus vidas, honra y bienes, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares'. De acuerdo con este precepto constitucional, los órganos del Estado están obligados a prestar una serie de servicios y a desarrollar una gran variedad de actividades, para cumplir los fines indicados. Esos servicios y esas actividades, por imperativo de la Constitución y de las leyes, deben desarrollarlas en forma consecuente al cumplimiento de tales fines, y en caso de que ello no ocurra, el Estado debe responder por los daños que se deriven del mal funcionamiento o de la actividad diferente o tardía o de la ausencia de la misma; es decir, por la falta o falla del servicio, más aún, si se tiene en cuenta la reglamentación sobre las funciones de la Dirección general de operaciones aéreas y la División de control técnico, del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil". Como se desprende de lo narrado la entidad pública formula un solo cargo contra la sentencia, en forma esquemática y sin siquiera calificar si esa violación es directa de norma sustantiva, como lo exige el artículo 197 del Código Contencioso Administrativo. No obstante, la Sala estima que formalmente el cargo está bien formulado. Para resolver, se considera: Reza el artículo 1880 del Código de Comercio:

"El transportador es responsable del daño causado en caso de muerte o lesión del pasajero, con la sola prueba de que el hecho que lo causó se produjo a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, a menos que pruebe hallarse en cualquiera de las causales de exoneración consagradas en los ordinales 19 y 3º del artículo 1003 y a condición de que acredite, igualmente que tomó todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas. "Dichas operaciones comprenden desde que los pasajeros se dirigen a la aeronave abandonando el terminal, muelle o edificio del aeropuerto, hasta que ellos acceden a sitios similares". Y el artículo 1003 en lo pertinente a la responsabilidad por parte del transportador, señala que dicha responsabilidad cesará: "1º Cuando los daños ocurran por obra exclusiva de terceras personas. "3º Cuando los daños ocurran por culpa exclusiva del pasajero, o por lesiones orgánicas o enfermedad anterior del mismo que no hayan sido agravadas a consecuencia de hechos imputables al transportador". Al confrontar estos textos legales con el fallo acusado, no se vé por ningún lado la infracción de los mismos. El artículo 1880 citado por la parte recurrente nada tiene que ver con la presente controversia, ya que hace referencia a la responsabilidad por el transporte aéreo derivada del contrato celebrado entre el usuario y el transportador; en otros términos, se refiere a la responsabilidad contractual de éste para con el pasajero. No puede referirse a la responsabilidad estatal por fallas en el servicio

aeronáutico, la que está gobernada por reglas diferentes de derecho público y en los cuales se sanciona el mal funcionamiento de aquél, su no funcionamiento y su inoportunidad. Se afirma lo precedente pese a que la parte recurrente no explicó el porqué de la infracción alegada y su alcance o efectos en la parte decisoria del fallo. Es tan pobre la argumentación expuesta que no da margen para otras reflexiones. No se sabe así si el DAAC quiere escudarse en la responsabilidad de Satena, olvidándose de paso que fue demandado solidariamente con ésta; o si, por el contrario, se está amparando en la supuesta culpa del transportador (la compañía El Venado). En fin, tampoco se vé de dónde saca la recurrente que la responsabilidad del Departamento de Aeronáutica es, en todos los casos, subsidiaria. La norma citada no sólo no da pié para ello sino que se refiere a otra clase de responsabilidad, como se dijo atrás. Sin embargo, la Sala recuerda lo que en pasadas oportunidades ha expuesto en asuntos similares, con miras a distinguir diferentes clases de responsabilidad que puedan darse en el campo del transporte aéreo. Así en su sentencia de marzo 22 de 1988, con apoyo en el fallo de agosto 19 de 1982, del que fue ponente el señor Consejero Valencia Arango, se expresó: "Las distintas clases de responsabilidad en el transporte aéreo. "a) El transportador aéreo público, responde, con base en el contrato de transporte, por una obligación de resultado, trátese de mercancía, equipaje o pérdida de vidas de los pasajeros, en los términos del artículo 1880 del Código de

Comercio, en forma que consumado el riesgo, debe la indemnización a menos que pruebe hallarse en cualquiera de las causales de exoneración de los ordinales 1º y 3º del artículo 1003 del mismo Código, hecho de un tercero, culpa exclusiva de la víctima o que el deceso reconozca como causa exclusiva lesiones orgánicas o enfermedades anteriores del mismo pasajero no originadas por hechos imputables al transportador, siempre que pruebe haber obrado con diligencia en la toma de todas las medidas necesarias para evitar el daño o que le fue imposible tomarlas. "En otros términos, se exonera demostrando que la persona responsable por acción es un tercero o, en su caso, la misma víctima, con lo que, en el fondo, lo que se acredita es la ausencia de toda autoría, por acción o por omisión, de parte del empresario. "Obvio, también, que habrá lugar a compensación o repartición de responsabilidades, cuando el insuceso reconozca como causa el hecho común de la víctima y empresario. "Basta que se pruebe que el deceso o la lesión ocurrieron a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque, que comprenden todas las ocurridas desde que el pasajero se dirige a la aeronave, abandonando el terminal, muelle o edificio del aeropuerto, hasta que accede a sitios similares, para que surja la responsabilidad del transportador, con base en el contrato de transporte y sin otras causales de exoneración que las ya examinadas. "La responsabilidad del transportador queda limitada a 25.000 gramos de oro puro por cada pasajero;

"b) Distinta es la responsabilidad por viaje frustrado por retardo del mismo, regulada por los artículos 1882 y 1883, que no vienen al caso; "c) Los explotadores de aeródromos y se presumen como tales los dueños de las instalaciones, equipos y servicios que constituyen el aeródromo, según el artículo 1816, responden por los daños que cause la operación del respectivo aeródromo (art. 1817) en los términos de los artículos 1881, 1886 y 1887, con base, en el respectivo contrato de servicio aeroportuario y dichos explotadores pueden ser personas privadas, naturales o jurídicas, juntas de acción comunal o los respectivos municipios o la Aeronáutica Civil. "En el asunto sub júdice, no se ha alegado que la falla causante del desastre fuera imputable al explotador del respectivo aeropuerto ni se ha demostrado quién era tal explotador; "d) Las entidades o personas que presten los servicios de infraestructura aeronáutica (se entiende por tal el conjunto de instalaciones y servicios destinados a facilitar y hacer posible la navegación aérea tales como aeródromos, señalamientos, iluminación, ayudas a la navegación, informaciones aeronáuticas, telecomunicaciones, meteorología, aprovisionamiento y reparación de aeronaves, según el artículo 1808 del Código de Comercio) responden en los términos de los artículos 1881, 1889 y 1887 del mismo estatuto, siempre sobre las bases de un contrato de prestación de servicios. "Ya se vio que tales personas pueden ser naturales o jurídicas, de derecho privado o de derecho público (arts. 1810, 1811, 1812, 1813 y 1816 del C. Co.) y en

el presente caso no se ha acreditado que fuera la Aeronáutica Civil la encargada o contratada para prestar los respectivos servicios de infraestructura aeronáutica; "e) Distinta a las anteriores responsabilidades, cuya fuente es siempre un contrato, es la surgida del artículo 1860 del reseñado estatuto, según el cual 'la autoridad aeronáutica', es decir, el Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil (art. 1782 ibídem), tiene la función de reglamentar y clasificar los servicios aéreos, los explotadores y las rutas y las condiciones que deben llenarse para obtener los respectivos permisos de operación, 'con la finalidad de lograr la prestación de servicios aéreos seguros eficientes y económicos.. es una meta, una obligación de medio no de resultado, de reglamentación, control y vigilancia, en cuya prestación sólo se responde por la 'falla del servicio' o 'falla de la administración', que fue la alegada en el caso de autos y que da lugar a la responsabilidad extracontractual del Estado, en su caso". "En este último evento, se exonera de responsabilidad cuando la causa del insuceso sea la culpa de la víctima, el hecho de un tercero, la fuerza mayor o el caso fortuito". Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: No se anula la sentencia de 26 de febrero de 1987, dictada por el Tribunal Administrativo del Meta. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 26 de

mayo de 1988.

ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO, PRESIDENTE DE LA SALA;

CARLOS BETANCUR JARAMILLO, JULIO CESAR URIBE ACOSTA,

ACLARACION DE VOTO; CARLOS RAMIREZ ARCILA.

FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO ACLARACIÓN DE VOTO / TEORÍA DE LA LEY / NATURALEZA DE LA LEY / NATURALEZA JURÍDICA DE LA SENTENCIA JUDICIAL / CONTENIDO DE LA SENTENCIA / PROCESO JUDICIAL / EFECTOS DE LA SENTENCIA / FALLO

JUDICIAL / COSA JUZGADA / REVISIÓN DE LA SENTENCIA

[L]a ley es de por sí algo autónomo e independiente es posible hablar de sentencias contra la ley. Pero si la ciencia jurídica se concibe como una plenitud hermética, tesis universalmente aceptada hoy y consagrada en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, ello no es posible. (…) Contra la sentencia del Juez de primera instancia tiene, el que se siente agraviado por la misma, ciertos recursos para ante un Tribunal superior, contra la sentencia de este último tiene quizá recurso ante otro, etc. Pero esta cadena de instancias revisoras tiene, necesariamente, un fin. Si el particular agraviado no intenta los recursos previstos en la ley procesal en el término acordado por la misma o si, intentados dichos recursos, el órgano supremo hasta el cual llega el interesado confirma la sentencia del Juez de primera instancia, esta queda habilitada o convalidada en forma definitiva (Cosa Juzgada). También en este caso la validez o invalidez de la 'norma antinormativa'

depende en última instancia de la decisión del órgano, y esta situación, a la que designamos con el nombre de 'habilitación', se encuentra prevista y consagrada por el mismo orden positivo.

FUENTE FORMAL: LEY 153 DE 1883 - ARTÍCULO 8

ACLARACIÓN DE VOTO / SENTENCIA EJECUTORIADA / EFECTOS DE LA SENTENCIA / RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE SENTENCIA - Es inviable en virtud del efecto de validez ante la ley que la sentencia tiene al quedar ejecutoriada [C]uando la sentencia queda ejecutoriada el precepto nulo queda incluido en el derecho positivo correspondiente y se transforma en un precepto válido, como muy bien lo precisa Schreier. Este enfoque filosófico jurídico fue precisamente el que el legislador no tuvo en cuenta cuando estructuró o tipificó el recurso de anulación. Ahora bien: Si en el mundo jurídico el sentenciador no encuentra ni puede encontrar sentencias ejecutoriadas que violen la Constitución Política y la ley, qué podría hacer como esfuerzo serio y válido para aplicar un precepto jurídico cuyas esencias jurídicas no se dan en la realidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.C, treinta y uno (31) de mayo de mil novecientos ochenta y ocho (1988)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1988-N5098

Actor: DIANA MARITZA GOMEZ GARCIA

Demandado: NACIÓN —DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

AERONÁUTICA CIVIL— Y SATENA

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN ACLARACIÓN DE VOTO DR. JULIO CESAR URIBE ACOSTA Con toda consideración aclaro mi voto dentro del proceso de la referencia para destacar que estoy de acuerdo con la parte resolutiva de la sentencia en cuanto niega la anulación solicitada, pero discrepo de los considerandos de la misma, pues la verdadera razón para la no prosperidad del recurso radica, a mi juicio, en el enfoque jurídico filosófico que desde un principio he destacado respecto de este medio de impugnación y que bien puede resumirse en el siguiente párrafo tomado del salvamento de voto que hice dentro del proceso número 4803. Actor: Eustelly

de Jesús Ramírez.

En él se lee: II Si se concibe el ordenamiento jurídico como una plenitud hermética, no será posible que haya sentencias ejecutoriadas contrarias a la Constitución Política o a la ley sustantiva. Efectos que produce la norma de habilitación.

Ilustres exponentes del pensamiento jurídico como Kelsen, Cossio y Aftalión, enseñan que sólo dentro de la concepción racionalista del derecho, que considera que la ley es de por sí algo autónomo e independiente es posible hablar de sentencias contra la ley. Pero si la ciencia jurídica se concibe como una plenitud hermética, tesis universalmente aceptada hoy y consagrada en el artículo 8º de la Ley 153 de 1887, ello no es posible. Sobre el particular Kelsen nos enseña: "La relación entre la ley o una norma general del derecho consuetudinario y una decisión judicial, puede ser interpretada de la misma manera.

"La decisión judicial crea una norma individual que debe ser considerada como válida, y, por tanto, como legalmente obligatoria, mientas no haya sido anulada a causa de su 'ilegalidad' en la forma prescrita por la ley mediante declaración de un órgano competente. El derecho no sólo establece que el Tribunal debe observar cierto procedimiento para llegar a tal decisión y que ésta ha de tener determinado contenido; también prescribe que una decisión judicial que o concuerde con tales preceptos seguirá en vigor mientras no sea revocada por el fallo de otro Tribunal, dentro de cierto procedimiento, y a causa de su ILEGALIDAD'. Esta es la forma ordinaria en que una decisión judicial puede ser nulificada.. . Si tal procedimiento ha concluido, o no se ha hecho uso de él, entonces hay RES JUDICATA. En relación con la norma de grado más alto, la inferior posee fuerza de LEY.. . Si un Tribunal de grado más alto facultado para verificar la conformidad de la norma inferior con la superior, NO CONSIDERA ILEGAL A LA PRIMERA, o si no se pide NINGUNA DECLARACION ACERCA DE TAL ILEGALIDAD, la decisión judicial posee, por decirlo así, VALIDEZ PLENA, lo que equivale a declarar QUE NO PUEDE SER NULIFICADA" (Teoría General del Derecho y del Estado. Textos Universitarios México 1969, págs. 188 y 189). "La 'inconstitucionalidad' o 'ilegalidad' de una norma que, por una u otra razón, tiene que presuponerse válida, significa, entonces, bien la posibilidad de que la regla normativa sea anulada (en la forma ordinaria si es una decisión judicial, y en

otra si es una ley), bien la de que el precepto sea nulo. Su nulidad significa la negación de su existencia para el conocimiento jurídico. No puede haber ninguna contradicción entre dos normas que pertenecen a diferentes niveles del ordenamiento legal. La unidad de éste no puede nunca ser puesta en peligro por una contradicción entre un precepto superior y otro inferior en la jerarquía del derecho" (Obra citada, pág. 192). El ilustre jurista argentino Carlos Cossio también se ocupa del estudio de las denominadas "sentencias contra la ley", y enseña: "Pero donde la apariencia aberrante culmina, según las concepciones tradicionales del derecho, es en las llamadas sentencias contra ley. Aquí parece que en la sentencia hubiera fuente material, pero no fuente formal; aquí parece que habría de hablarse de una vigencia que no tiene validez. "Desde el punto de vista lógico formal, el racionalismo entiende que una sentencia contra ley vulnera el principio de contradicción por que está implicada la enunciación de que A es B y no es B, es decir, que la ley es el Derecho y no es el Derecho. Pero tampoco aquí, al negar la ley, se niega de ninguna manera una existencia que la ley no tiene. También aquí se opera con la falsa identidad de norma y derecho. La llamada sentencia contra ley no cuestiona la existencia jurídica; por el contrario ésta le es incuestionable ya que está mentada por la propia sentencia contra la ley. En la sentencia contra la ley no hay más problema que el de la fuerza de convicción por la arbitrariedad que pudiera estar implicada al haberse prescindido de la ley.

"La verdad es que la sentencia contra ley se hace problema con apariencia de una contradicción lógica, sólo bajo la idea de que cada ley es de por sí algo autónomo e independiente. Pero la noción de una sentencia contra la ley que resulta por abandonar la norma genérica en la que la sentencia claramente podría subsumirse, de modo que quedarían en contradicción lógica esta norma y la norma individual de la sentencia, es UN ESPEJISMO que se desvanece con la noción del ORDENAMIENTO JURIDICO COMO UN TODO. En efecto, producida una sentencia contra ley, el ordenamiento autoriza a recurrir de ella mediante los recursos procesales de apelación o de nulidad. Pero estos recursos significan necesariamente que la sentencia contra ley, así como puede ser revocada o anulada, puede también ser confirmada. Con lo primero, el problema ya no subsiste; y con lo segundo se hace evidente que no cabe hablar de una sentencia contra ley, desde que el propio ordenamiento contiene la posibilidad de su convalidación. En rigor, toda norma jurídica individual, por ser norma de un ordenamiento, conlleva en sí la posibilidad de su convalidación por un órgano superior. Esto demuestra que cuando una sentencia tiene, como fuente formal, una norma jurídica específica del ordenamiento para subsumirse en ella, tiene a la par, también como fuente formal, esa otra norma más general que deriva del ordenamiento en conjunto y en cuya virtud puede convalidarse por un órgano supremo. En este caso, la sentencia contra ley queda jurídicamente habilitada, por esta norma subsidiaria que SCHREIER ha llamado norma de habilitación... Para

que la norma de habilitación alcance una fuerza lógica pareja a la de la norma específica general que desaloja, se requiere agregarle algo que la norma de habilitación tiene como su contenido conceptual. Este algo, según lo comprueba la mecánica del ordenamiento jurídico, es la decisión de UN FUNCIONARIO SUPREMO. De todas maneras, es obvio que la norma de habilitación existe en todo ordenamiento jurídico en razón de la estructura del ordenamiento como un conjunto: Existencia de la que no puede dudar en vista de que al apelar de una sentencia contra ley, va supuesto forzosamente que esa sentencia podría ser confirmada; es decir, que tendría plena validez jurídica porque con el pronunciamiento confirmatorio se ha cumplido el requisito lógico que la equipara en su validez con cualquier norma específica del ordenamiento. Y en todo esto no ha de olvidarse que 'en caso judicial siempre se resuelve por la totalidad del ordenamiento jurídico y no por una sola de sus partes, tal como todo el peso de una esfera gravita sobre la superficie en que yace, aunque sea uno solo el punto por el que toma contacto' (Miguel Reale. La Teoría Estimativa del Derecho, en Revista Faculta de de Direito de Sao Paulo, vol. 34, pág. 136). "Pasando ahora al punto de vista lógico trascendental de este problema, ha de decirse que si toda sentencia tiene dos fuentes formales o cauces normativos para subsumirse, la elección de uno u otro depende de la valoración jurídica en cuanto que con uno u otro se expresare mejor el sentido del caso. En una situación parecida a la situación corriente de que hubieren dos o más leyes para mentar el

mismo substrato de conducta, por ejemplo, para mentar la muerte de un hombre por otro. Sólo que, teniendo mucha menor fuerza de convicción la subsunción en la norma de habilitación, ha de ser verdaderamente tremenda la injusticia estipulada en una ley para que, al vivenciarse con tal ínter subjetividad un estado ambiental contra lo que en ella califica de entuerto. El Juez se decida a fallar contra la ley mediante la habilitación como recurso extremo. Sólo en semejantes hipótesis su sentencia tendría todavía fuerza de convicción. Con esto se viene a decir que la fuerza de convicción material o axiológica debe compensar suficientemente la debilidad de la fuerza de convicción lógica de la habilitación, para que una sentencia contra ley tenga valor objetivo. Por eso la objetividad de las sentencias contra ley se tiene por excepcionalísima en la doctrina. "Sin embargo, la verdad es otra, porque después del análisis precedente resulta que no hay sentencias contra ley: Sólo hay sentencias que tienen fuerza de convicción o que carecen de ella... La tacha a una sentencia de ser contra ley, no significa de verdad lo que literalmente dice, a saber, la existencia de un acto ilícito; y mucho menos significa la pérdida del ser jurídico de ese acto. En rigor, la locución sólo expresa una falta de fuerza de convicción superlativa, con el lenguaje de una ciencia racionalista, en cuanto el derecho está identificado con la norma y en cuanto se acentúa el desvalor de la situación resultante con tan enfática descalificación. Pero así como se habla, con ligereza científica, de

sentencias contra ley cuando falta la fuerza de convicción, así también nunca se habla de ella cuando la fuerza de convicción sobre, aunque el mismo problema antinormativo se encuentre implicado. Por el contrario en estos casos es frecuente ver a los juristas elogiar en la emergencia una obra maestra de interpretación. Y esta doble actitud prueba, mejor que nada, que la etiqueta verbal en boga aprobatoria o desaprobatoria simplemente traduce el bagaje conceptual, con que la ciencia jurídica de un determinado momento podía aludir el problema de la fuerza de convicción" (Teoría de la Verdad Jurídica. Carlos Cossio, págs. 260 y ss.). A su turno, ENRIQUE AFTALION, gran tratadista de "Introducción a la Ciencia del Derecho", al estudiar el problema nos dice: "Hemos visto que la creación normativa de los órganos se desenvuelve normalmente (y debe desenvolverse siempre) dentro de los límites impuestos a dicha creación por la norma superior que el órgano aplica, es decir por la norma en la que funda su validez la primera. Pero puede ocurrir que un órgano cualquiera proceda a su creación normativa excediéndose en los límites impuestos a la misma por la norma superior. Se trata del caso de la sentencia 'contra ley1 o de la ley 'inconstitucional'. En estos supuestos parecería, a simple vista, que la norma inferior carece de toda validez y que no es, por tanto, una norma. La doctrina tradicional conceptúa estos casos como normas sin validez, actos nulos, aún inexistentes, pero esta conceptuaron es contradictoria. En verdad, si se analiza el

orden jurídico positivo se observa que para estos casos el mismo prevé un procedimiento determinado, ya sea de anulación del acto, afectado de dicho vicio, ya sea de sanción contra el órgano transgresor, pero si el procedimiento de anulación no es intentado o si, siendo intentado la norma cuestionada es confirmada por el órgano autorizado para ello, la norma no se encuentra, en verdad, en contradicción con la normo, superior ya que ésta prevé expresa o implícitamente esa posibilidad de confirmación. Al declarar ir relevante la opinión de un pa