CE-SEC3-EXP1988-N5212

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / APELANTE ÚNICO / ERROR EN LA SENTENCIA / REPRESENTACIÓN JUDICIAL DEL MENOR DE EDAD / AGENTE OFICIOSO / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / OMISIÓN EN LA SENTENCIA – De pronunciarse sobre dos de los demandantes / IMPROCEDENCIA DE LA ADICIÓN DE LA SENTENCIA – Sobre las omisiones porque constituiría violación del debido proceso / DEBIDO PROCESO / IMPROCEDENCIA DE LA

NULIDAD / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / LÍMITES DE LA APELACIÓN

[L]a Sala observa con extrañeza el error en que incurre el Tribunal de primera instancia al omitir en la parte resolutiva de la sentencia la definición de las pretensiones de [dos de los demandantes]. Efectivamente, el abogado demandante obró inicialmente como agente oficioso procesal de la primera y la segunda fue representada por el padre en su condición de menor de edad. Lo actuado por agente oficioso fue ratificado por la interesada en forma legal y oportuna (art. 47 del C. de P. C.) (…) sin embargo, el Tribunal, inexplicablemente, olvidó pronunciarse sobre sus pedimentos sin existir razón aparente para ello ya que al encabezar la sentencia los tiene en cuenta pero al determinar las condenas y en la parte resolutiva no las menciona. La Sala no puede adicionar la sentencia para resolver los extremos de la litis omitidos porque la parte perjudicada no apeló

ni se ha adherido a la apelación (art. 311 del C. de P. C.) y se violaría, en consecuencia, el principio de la reformatio in pejus (art. 357, C. de P. C.) en virtud del cual el superior no puede "enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso", lo que indica que no puede hacerse más gravosa la situación del único apelante, como sucedería en este caso si el ad quem la complementara oficiosamente. No se encuentra tampoco causal alguna que dé lugar a invalidar lo actuado y como la competencia del Juez de Segunda instancia se encuentra limitada por ser solo una de las partes la apelante, se estudiará la sentencia en la forma como la profirió el Tribunal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 357 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 311 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 47

PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / ELEMENTOS PARA LA CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / NEXO DE

CAUSALIDAD / AFECTACIÓN A BIEN JURÍDICO TUTELADO /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR ACCIÓN /

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO POR OMISIÓN

[L]a Administración pública debe responder a los asociados por los perjuicios derivados de sus hechos siempre y cuando se presenten la totalidad de los elementos integradores de este tipo de responsabilidad, que se han señalado

reiteradamente por esta Corporación así: Una falla en la prestación del servicio por retardo, irregularidad, ineficacia, omisión o ausencia del mismo; Un daño que configure lesión o perturbación de un bien jurídicamente tutelado; y Un nexo causal entre la falla o falta de prestación del servicio a que la Administración está obligada y el daño. Se ha de establecer si en este caso se dan en su totalidad los mencionados elementos.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DECLARACIÓN DEL

TESTIGO / VALORACIÓN DEL TESTIMONIO / VALOR PROBATORIO DE LA

PRUEBA TESTIMONIAL / CREDIBILIDAD DEL TESTIGO / GRUPO DE TESTIGOS / VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO POR PARTE DEL JUEZ / SISTEMA DE SANA CRÍTICA / MEDIOS DE PRUEBA / MUERTE DE CIVIL / EXPLOSIÓN DE GRANADA / EJÉRCITO NACIONAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / VALORACIÓN DE LA PRUEBA TESTIMONIAL - A ninguno de los testigos le consta específicamente que la granada que ocasionó las muertes pertenecía al Ejército / NEGLIGENCIAFue la negligencia en el uso de las armas lo que causó las muertes con cuyo fundamento piden los demandantes indemnización de perjuicios Los testigos concuerdan en las circunstancias de tiempo, modo y lugar y establecen la ciencia de su dicho en cuanto a hechos que son determinantes para la decisión que se ha de tomar. (…) Apreciados estos testimonios en conjunto con las pruebas documentales que obran en el proceso, dentro de las reglas de la

sana crítica, es decir, haciendo un análisis objetivo y razonado de los medios de convicción aportados, se llega a la conclusión ineludible, de que la muerte de las personas que sirve de fuente a las pretensiones procesales ocurrió como consecuencia del manejo imprudente de armas de altísima peligrosidad por parte de integrantes del Ejército Nacional. Fue personal de esa institución el que estuvo en las inmediaciones del sitio donde se produjo la tragedia y solamente ellos portaban artefactos como el que explotó ocasionándola. Es evidente que a ninguno de los testigos le consta específicamente que la granada que ocasionó las muertes pertenecía, al Ejército y sería imposible que lo supieran, pero las inferencias lógicas indican en concordancia y convergencia con los demás medios probatorios que así sucedieron los hechos. Fue la negligencia, la falta de cuidado en relación con estas armas lo que causó las muertes con cuyo fundamento piden los demandantes indemnización de perjuicios. CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO / FALLA DEL SERVICIO / NEXO DE CAUSALIDAD / AFECTACIÓN A BIEN JURÍDICO TUTELADO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / MUERTE DE CIVIL / EXPLOSIÓN DE GRANADA / EJÉRCITO

NACIONAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INCUMPLIMIENTO DEL

DEBER DE PROTECCIÓN DEL ESTADO / PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MATERIAL / FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CONFIGURACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL

SERVICIO – Negligencia en el uso de las armas Existió entonces la falla en la prestación del servicio como primer elemento de la responsabilidad del Estado ante los asociados. El daño se evidencia por sí mismo, la muerte de la esposa e hijos, por una parte y de la madre y hermanos por otra origina para quienes la soportan perjuicios de orden moral y material objeto de resarcimiento por parte de quien los causó, en tanto sean debidamente demostrados dentro del plenario. El nexo causal entre la falla del servicio y daño causado también se hace notorio. Sin la falla del servicio no se hubieran producido las muertes y sin éstas no existiría el daño; no hay duda alguna al respecto. Se presentan por consiguiente, los elementos estructurales de la responsabilidad de la Administración. Las autoridades no cumplieron su obligación básica de "proteger la vida, honra y bienes" de los residentes en Colombia y se violó, por tanto, el artículo 16 de la Constitución Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL - ARTÍCULO 16

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DEBER PROBATORIO /

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / FALTA DE ACREDITACIÓN DEL

PERJUICIO MATERIAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MATERIAL / NEGACIÓN

DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / CARÁCTERISTICAS DEL PERJUICIO / CERTEZA DEL DAÑO / DETERMINACIÓN DEL DAÑO El perjuicio es actual, cuando ha existido antes de la acción indemnizatoria o al tiempo de iniciarse ésta; futuro cuando se manifiesta con posterioridad al hecho que la causa pero se sabe qué sucederá, y eventual cuando hipotéticamente

puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no. En el presente caso los perjuicios reclamados por los demandantes, son de carácter actual según se desprende del "petítum" de la demanda y de los hechos que la sustentan. Pero no hay dentro del proceso elemento alguno de prueba que tienda a demostrar que los perjuicios materiales existieron y se concretaron. (…) se trata de simples afirmaciones que no pueden aceptarse para determinar el pago de perjuicios materiales. Y como el perjuicio debe ser cierto y determinable no se puede acceder al pago de perjuicios materiales como bien lo dice el a quo en el fallo recurrido.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / PRESUNCIÓN DEL

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LIQUIDACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / HECHO DAÑOSO / MUERTE DE CIVIL / BENEFICIARIO DEL PERJUICIO MORAL / CONSANGUINIDAD / PARAMETROS PARA LA TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL En cuanto a los perjuicios morales subjetivos se considera que sí se presentaron (…) el máximo que puede decretarse es el equivalente al precio de 1.000 gramos de oro; un solo hecho no puede dar lugar a una sola indemnización y no obstante que el daño consista en la pérdida de varios familiares no por ello puede dividirse la indemnización para pagar por cada uno de ellos como si se tratara de hechos separados. Los perjuicios morales subjetivos corresponden, como se ha sostenido desde mucho tiempo atrás, al llamado "pretium doloris", y ese dolor que es materia

de resarcimiento no puede separarse para efectos de indemnizar por cada uno de los parientes cuya muerte originó el hecho dañoso porque no es dable convertirlo en varios dolores. Así la tragedia sea muy grande el dolor es uno solo y no se debe indemnizar sino una vez, con el máximo que para estos casos se ha previsto. El Tribunal considera que el daño moral se ha de indemnizar en este caso ordenando el pago de una determinada cantidad de gramos de oro según sea más o menos cercano el vínculo de parentesco del demandante con las víctimas y, como en el mismo hecho murieron varias personas, procede a ordenar el pago teniendo en cuenta cada uno de los fallecidos para condenar según el grado de consanguinidad existente en cada caso y ello no es posible porque el hecho dañino es uno solo y el dolor, por grande que sea, es también uno solo, ya que no es dable escindirlo para presumir en grados su mayor intensidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS RAMÍREZ ARCILA

Bogotá, D.C., quince (15) de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1988-N5212

Actor: TOMAS MARIA USUGA CAMPO Y OTROS

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Cumplido el trámite procesal correspondiente, sin que se observe causal alguna que invalide lo actuado, se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación —Ministerio de Defensa— contra la sentencia proferida el 12 de agosto de 1987 por el Tribunal Administrativo de Antioquia

dentro del proceso de la referencia, por la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. El abogado demandante obrando como agente oficioso procesal de Dora Fanny Usuga Manco y como apoderado de los actores Tomás María Usuga Campo — quien a su vez obra en nombre propio y representación de su menor hija Gloria Lucila—, Rosa Nora, María Elizabeth, Saúl de Jesús, Jorge León y María de la Luz Usuga Manco, solicita en la demanda que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: "1. La Nación es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte de Rosa Angel Manco de Usuga, José Absalón y Luis Armando Usuga Manco, el 14 de mayo de 1981 como consecuencia del estallido de una granada de fragmentación, arma de uso privativo de las Fuerzas Armadas, abandonada días antes por la patrulla militar en la vereda de Toyo, corregimiento de Manglar, Municipio de Giraldo en Antioquia. "1.1. Condénase a la Nación a indemnizar: "A. A Tomás María Usuga Campo: "1.1.1. Los daños y perjuicios materiales, incluyendo en el lucro cesante los intereses compensatorios de lo que sumen, desde la fecha de causación y hasta la de la sentencia, en la cuantía que resulte de las bases que se demuestren en el proceso. "Señalo en quince millones de pesos de la fecha el valor de la indemnización de los perjuicios materiales causados a este demandante. "Su pago se hará en pesos de valor constante. "En subsidio y para el caso de que en el expediente no existan bases suficientes

para hacer la cuenta matemática de lo que valen los daños y perjuicios materiales causados al señor Usuga Campo, los fijará la Sección así: "1.1.1.1. En el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia de cuatro mil gramos dé oro fino, por la muerte de Rosa Angela Manco de Usuga. "1.1.1.2. En el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia de cuatro mil gramos de oro fino, por la muerte de José Absalón Usuga Manco, y, "1.1.1.3. En el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia de cuatro mil gramos de oro fino, por la muerte de Luis Armando Usuga Manco. "B. A Tomás Usuga Campo, Dora Fanny, Gloria Lucila, Rosa Nohora o Nora, María Elizabeth, Saúl de Jesús, Jorge León y María de la Luz Usuga Manco, a cada uno, es claro: "1.1.2. Daños morales, como sigue: "1.1.2.1. Con el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia de mil gramos de oro fino, por la muerte de Rosa Angela Manco de Usuga. "1.1.2.2. Con el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia de mil gramos de oro fino, por la muerte de José Absalón Usuga Manco. "1.1.2.3. Con el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia de mil gramos de oro fino, por la muerte de Luis Armando Usuga Manco. "1.1.3. Honorarios de abogado, e "1.1.4. Intereses aumentados con la variación promedio mensual del índice

Nacional de Precios al Consumidor, desde la fecha de la sentencia y hasta la de su efectivo cumplimiento. "Es entendido que todo pago se imputará primero a intereses. "1.2. La Nación dará cumplimiento a la sentencia dentro de los treinta días siguientes a la fecha en que tenga conocimiento de su existencia ya ejecutoriada" (fls. 19, 20 y 21, cuaderno 1). Los hechos sustento de las pretensiones procesales los narra la demanda así: "1. La familia Usuga Manco ha vivido a un lado, en la parte baja de la ladera, de la banca de la carretera MedellínTurbo, en la vereda de Toyo, corregimiento de Manglar, Municipio de Giraldo, Antioquia. "2. Entre la banca de la carretera y el plano de la casa habitada por la familia existe una faja de terreno enrastrojada. "3. Y allí en ese sitio, o mejor a la altura de dicho sitio, hizo alto en camino un convoy militar de más de una docena de camiones y doscientos cincuenta hombres, más o menos a finales, en la última semana, del mes de abril de 1981. Se quedaron todo el día. Requisando vehículos y personas. Y ya por la noche se fueron a Turbo. Pero al otro día regresó una patrulla. Un Teniente y tres o cuatro soldados. Decían que habían venido a buscar una granada que se le había perdido a uno de ellos. Miraron en la faja de terreno enrastrojada que separa la casa de los Usuga Manco de la carretera. Quince o veinte minutos. Y se volvieron para Urabá. Sin decir nada. "4. Unos quince días después, el 14 de mayo, José Absalón y Luis Armando

Usuga Campo, menores de 10 y 11 años, se toparon en el patio de su casa, como rodando de arriga, de la ladera, un curioso y desconocido artefacto, parecido a una piñita y jugando con él se lo fueron a mostrar a la mamá y de un momento a otro estalló, causándoles la muerte en el acto. "5. El hecho se debió a falta o falla del servicio de la Administración, pues: "5.1. Hubo descuido al dejar perder tan peligrosa arma de uso privativo de las Fuerzas Armadas en el lugar. "5.2. En no buscarla hasta encontrarla, para eliminar el peligro, o, cuanto menos. "5.3. En no haberle avisado a los vecinos del lugar donde hicieron el alto en el camino para que no fueran a cogerla. "5.4. Además, se causó daño. "5.5. Con arma oficial, empleable siempre en defensa pero nunca en detrimento de los residentes en el país, y, en fin de cuentas, porque hubo o medió: "5.6. Violación de la Constitución, de la ley y de los reglamentos. "6. Rosa Angélica, corrijo, Angela Manco Higuita había nacido el 13 de mayo de 1930; tenía 41 años de edad y una supervivencia de 38.96 años más, según la tabla de mortalidad del Instituto de Seguros Sociales. "6.1. Contrajo matrimonio con Tomás María Usuga Campo, nacido en 1923, y con una vida probable de más, de 31 años, y de la unión nacieron y sobreviven Dora Fanny, Gloria Lucila, Rosa Nohora o Nora, María Elizabeth, Saúl de Jesús, Jorge

León y María de la Luz Usuga Campo. "Y nacieron y murieron, como ya anoté, el 14 de mayo de 1981, a la edad de 10 y 11 años, José Absalón y Luis Armando. "7. Se causaron daños y perjuicios materiales a Tomás María Usuga Campo como consecuencia: "7.1. De la muerte de Rosa Angela Manco de Usuga y, consecuencialmente, de la pérdida de la ayuda económica que siempre le dio, consistente en atenderle la casa, cuidar de los hijos y de él mismo, hacer de comer, etc., trabajo que vale dinero y, cuanto menos, el equivalente al salario mínimo; de la pérdida de productividad del capital de la indemnización que aún no se le ha pagado, de sus intereses, y de los gastos de última 'enfermedad' y entierro. "7.2. De la muerte de José Absalón Usuga Manco y, consecuencialmente, de la pérdida de su crianza, que vale dinero así como de la 'chance' de ayuda económica en la vejez, a la que ha entrado, pues es persona pobre y necesitada, y, "7.3. De la muerte de Luis Armando Usuga Manco y, consecuencialmente, de la pérdida de su crianza, que vale dinero, así como de la 'chance' de ayuda económica en la vejez, a la que ha entrado, pues es persona pobre y necesitada. "8. También se causaron perjuicios materiales a Tomás Usuga Campo y a Dora Fanny, Gloria Lucila, Rosa Nohora o Nora, María Elizabeth, Saúl de Jesús, Jorge León, María de la Luz Usuga Manco, con la muerte de Rosa Angela Manco de

Usuga y José Absalón y Luis Armando Usuga Manco, ya que debido a ella han tenido que conseguir abogado para que demande de la Nación el reconocimiento y pago de la indemnización que les debe y tienen que pagarle sus honorarios de acuerdo con la tarifa del colegio de abogados. "9. Y, además de los anteriores, se causó a todos y cada uno de los demandantes daño moral: "9.1. Daño moral con la muerte de Rosa Angela Manco de Usuga. "9.2. Daño moral con la muerte de José Absalón Usuga Manco, y, "9.3. Daño moral con la muerte de Luis Armando Usuga Manco. "Que se presumen en estos casos, pues la familia era muy unida, vivía bajo el mismo techo y se quería mucho. "Aunque no sobra agregar que el dolor, la pena, la angustia, los traumas que les dejó y los trastornos de personalidad consiguientes a tan grande tragedia familiar, han sido notorios. "10. Daños y perjuicios materiales y morales ligados causalmente con la falta o falla alegada y que la Nación tiene la obligación de reparar en su integridad (fls, 21 a 24 del cuaderno 1)". El Tribunal encabeza la providencia recurrida así: "En demanda presentada ante el Consejo de Estado, remitida a este Tribunal por competencia, Tomás María Usuga Campo, personalmente y en representación de las hijas menores Dora Fanny, Gloria Lucila Usuga Manco, y Rosa Nora, María Elizabeth, Saúl de Jesús, Jorge León y María de la Luz Usuga Manco, estos mayores, por medio de apoderado, solicitan previo el trámite correspondiente y

con la citación y audiencia del Fiscal y notificación al Ministro de la Defensa y al Secretario General, se declare que la Nación es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte de Rosa Angela Manco de Usuga, José Absalón y Luis Armando Usuga Manco, el 14 de mayo de 1981 como consecuencia del estallido de una granada de fragmentación, arma de uso privativo de las Fuerzas Armadas, abandonada días antes por una patrulla militar en la vereda de Toyo, corregimiento de Manglar, Municipio de Giraldo, en Antioquia".

Y decidió: "1° Declárase a la Nación colombiana —Ministerio de Defensa Nacional— responsable administrativa y extracontractualmente de la muerte de Rosa Angela Manco de Usuga, Luis Armando y José Absalón Usuga Manco, ocurrida el 14 de mayo de 1981, en la vereda de Toyo, corregimiento de Manglar, Municipio de Giraldo, como consecuencia del estallido de una granada de fragmentación, abandonada por una patrulla militar en aquel lugar. "2° En consecuencia se condena a la Nación a pagar a los actores los perjuicios morales, así: A Tomás María Usuga tres mil (3.000) gramos de oro, a Rosa Nora, María Elizabeth, Saúl de Jesús, Jorge León y María de la Luz Usuga Manco, dos mil (2.000) gramos de oro para cada uno al precio que se cotice a la fecha en que quede en firme esta providencia. Para su cobro se presentará a la entidad pagadora el certificado del Banco de la República donde se informe sobre el valor del gramo de oro.

"3° Sobre las cantidades reconocidas se pagarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de este término. "4º No se condena a perjuicios materiales. "5° Dése cumplimiento al artículo 176 del Código Contencioso Administrativo" (fls. 252 y 260 del cuaderno 1). El Magistrado F. Mario Vélez Atehortúa salvó el voto considerando que la falla en el servicio no se demostró y, además, según su criterio, la condena por el máximo daño moral no puede exceder de 1.000 gramos de oro. El Magistrado Osear Aníbal Giraldo Castaño aclaró su voto en lo referente a la cuantía de la condena para resarcir el daño moral, por considerarla excesiva. En el escrito sustentatorio del recurso la Nación colombiana, a través de su apoderado, solicita se revoque el fallo apelado basado en los argumentos en que funda su salvamento de voto el Magistrado Vélez Atehortúa, porque considera que éstos se ajustan en todo a derecho y el Tribunal debería haberlos acogido para negar las súplicas de la demanda (fls. 275 y ss.). Por su parte los actores, por medio de su apoderado, alegaron durante el término procesal correspondiente solicitando se confirme el fallo de primera instancia, haciendo énfasis en que la suma fijada como indemnización por los daños morales es equitativa porque no es lo mismo perder un ser querido que varios en un mismo hecho. Dicen así en algunos apartes: "Y se han pagado tres veces, porque en relación con el pago normal, de una

persona, aquí los muertos fueron muchos. Esos sí que fueron bastantes. Fueron tres. "Y perfectamente, señores Magistrados, los demandantes, pudieron haber presentado tres demandas cobrando en cada una de ellas la máxima indemnización permitida por cada muerto. "De suerte, pues, que, ahora, por economizarle esfuerzos a la jurisdicción, deben contentarse después de perder a tres de sus seres queridos con la indemnización que les corresponde por haber perdido sólo una. "De ninguna manera, señores Magistrados. "Porque el límite a la cuantía de indemnización del daño moral se puso para el caso de perder el demandante a uno de sus seres queridos. "Y cuando pierde, dos tres, cuatro, o más, la equidad de la norma se revienta. No tiene razón de ser así y pasa a exigir para que la equidad que ella comporta la creación de un nuevo límite, acorde con la naturaleza del hecho que la desborda y en la medida de tal desbordamiento, dos, tres, cuatro, cinco, etc., veces superior. "El artículo 95 del Código Penal de 1936 y el 106 se redactaron pensando en la intensidad del daño moral que produce perder un solo ser querido: El padre, la madre, la esposa o esposo, compañero o compañera permanente, un hermano. "Y si por razones de equidad tal límite aparece razonable, igualmente razonable resulta por razones también de equidad que la muerte de dos o más parientes, por ser motivo de un más intenso dolor para el demandante deba indemnizarse con una superior a la que normalmente se paga cuando sólo muere uno, sea que se

considere que los daños morales sean varios o uno solo pero con una intensidad variable, inicialmente no prevista por el legislador al imponer la limitación de su indemnización, limitación que, por lo demás, es siempre, como la de toda norma restrictiva, de restrictiva aplicación" (fls. 282 y ss., cuaderno 1).

El concepto Fiscal: La Fiscal Segunda de la Corporación en su concepto de fondo solicita la confirmación del fallo recurrido porque comparte sus argumentos. Dice tal concepto en lo pertinente: "En el caso controvertido, los hechos expuestos no podían ser probados por medios distintos a la prueba indiciaría más aun cuando los archivos de la Cuarta Brigada, de conformidad con lo expresado por su comandante se destruyen cada año vencido (fl. 761). Los hechos de soporte de la prueba indiciaría están demostrados en el proceso, como bien lo dice la sentencia, cuando afirma: 'Como es de lógica nadie podía declarar que le constaba directa y personalmente que el convoy del Ejército que pasó a finales de abril por el paraje el Boquerón de Toya del corregimiento de Manglar fue quien abandonó o extravió la granada que causó el lamentable accidente, pero los indicios, tales como el paso del convoy militar por la zona; la estancia en el sitio cercano a donde se presentó la explosión; el uso privativo de esos artefactos por las Fuerzas Militares, la posterior búsqueda de una o dos granadas por parte de una patrulla militar uno o dos días después de haber estacionado en ese sitio y por último la ausencia por esa época de guerrilla en esa zona, conducen a concluir necesariamente como lo hizo el testigo Campo

David a afirmar que «... tuvieron que haber sido ellos...» se refiere a los soldados del Ejército colombiano'. "Los protocolos de necropsia obrantes a los folios 116 a 119, 152 a 155 y las declaraciones visibles a los folios 179 a 188, indican que los señores José Absalón Usuga Mario Luis Fernando Usuga Manco y Rosa Manco, recibieron varias lesiones que les causaron la muerte, lesiones producidas por la explosión de una granada. "Las pruebas allegadas y apreciadas en su conjunto, fueron el soporte en que se basó el Tribunal para declarar la responsabilidad administrativa del ente demandado. "La granada era de propiedad del Ejército Nacional y se le extravió a una patrulla que estuvo realizando prácticas días antes en la vereda de Toyo, corregimiento de Manglar Municipio de Giraldo. "Esta irregularidad hace responsable a la Nación —Ministerio de Defensa— por falla del servicio. Ya que de conformidad con el artículo 48 de la Constitución Nacional y los reglamentos de las Fuerzas Armadas, se establece un control sobre las armas, municiones y cuidados de explosivos. En el caso sub júdice la patrulla del Ejército no guardó la vigilancia sobre el artefacto que ocasionó las muertes. "Estando probados los elementos axiológicos de la responsabilidad del Estado, esta Fiscalía se permite solicitar a la honorable Sala, la confirmación de la sentencia apelada" (fls. 312 y ss., cuaderno 1).

Consideraciones de la Sala: Sea lo primero anotar que la Sala observa con extrañeza el error en que incurre el

Tribunal de primera instancia al omitir en la parte resolutiva de la sentencia la definición de las pretensiones de los demandantes Dora Fanny y Gloria Lucila Usuga Manco. Efectivamente, el abogado demandante obró inicialmente como agente oficioso procesal de la primera (fl. 1°) y la segunda fue representada por el padre en su condición de menor de edad. Lo actuado por agente oficioso fue ratificado por la interesada en forma legal y oportuna (art. 47 del C. de P. C.) según documento que obra al folio 31; sin embargo, el Tribunal, inexplicablemente, olvidó pronunciarse sobre sus pedimentos sin existir razón aparente para ello ya que al encabezar la sentencia los tiene en cuenta pero al determinar las condenas y en la parte resolutiva no las menciona. La Sala no puede adicionar la sentencia para resolver los extremos de la litis omitidos porque la parte perjudicada no apeló ni se ha adherido a la apelación (art. 311 del C. de P. C.) y se violaría, en consecuencia, el principio de la reformatio in pejus (art. 357, C. de P. C.) en virtud del cual el superior no puede "enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso", lo que indica que no puede hacerse más gravosa la situación del único apelante, como sucedería en este caso si el ad quem la complementara oficiosamente. No se encuentra tampoco causal alguna que dé lugar a invalidar lo actuado y como la competencia del Juez de Segunda instancia se encuentra limitada por ser solo una de las partes la apelante, se estudiará la sentencia en la forma como la

profirió el Tribunal. Se ha aceptado por la doctrina y la jurisprudencia que la Administración pública debe responder a los asociados por los perjuicios derivados de sus hechos siempre y cuando se presenten la totalidad de los elementos integradores de este tipo de responsabilidad, que se han señalado reiteradamente por esta Corporación así: Una falla en la prestación del servicio por retardo, irregularidad, ineficacia, omisión o ausencia del mismo; Un daño que configure lesión o perturbación de un bien jurídicamente tutelado; y Un nexo causal entre la falla o falta de prestación del servicio a que la Administración está obligada y el daño. Se ha de establecer si en este caso se dan en su totalidad los mencionados elementos.

Ahora bien: Las pruebas allegadas al sub lite demuestran los siguientes hechos: 1° Que Tomás María Usuga Campo era esposo legítimo de Rosa Angela Manco Higuita y es padre legítimo de José Absalón y Luis Armando Usuga Manco (fls. 5, 13, 14 y 15). 2° Que Gloria Lucila, Dora Fanny, Rosa Nora y María Elizabeth, Saúl de Jesús, Jorge León y María de Luz Usuga Manco son hijos legítimos de Rosa Angela Manco Higuita y hermanos legítimos de José Absalón y Luis Armando Usuga Manco (fls. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 32, 33 y 34). 3° Que Rosa Angela Manco Higuita, José Absalón Usuga Manco y Luis Armando Usuga Manco fallecieron el día 14 del mes de mayo de 1981, en la vereda de

Toyo, Municipio de Giraldo, como consecuencia de la explosión de una granada de mano (fls. 16, 17, 18, 116 y ss. y 152 a 155). 4° Conforme a los testimonios recibidos, días antes de la explosión que causó la muerte a los miembros de la familia Usuga Manco un grupo de uniformados pertenecientes al Ejército Nacional acampó