CE-SEC3-EXP1988-N5272

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO ESTATAL /

DESIGNACIÓN DEL ÁRBITRO / CONSTITUCIÓN DEL TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL CONTRATO

ESTATAL / VALIDEZ DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA Es indiscutible que en el contrato suscrito entre la Energía Eléctrica de Bogotá y la firma Constructora Brugués & Cía. S. A. (…) se pactó la cláusula compromisoria, (…) acordándose allí que el Tribunal de Arbitramento se integraría con tres árbitros, dos de ellos designados "... uno por cada una de las partes y el tercero por los dos primeros..." Es verdad, igualmente, que las diferencias que se deben someter al fallo del mismo son las "... que se presenten durante la ejecución y hasta cumplirse el período de responsabilidad establecido..." No obstante la realidad fáctica anterior, el Consejo de Estado, no puede, en el momento procesal en que sólo hace uso de la facultad que le confiere el inciso tercero del artículo 2013 del Código de Comercio, entrar a definir aspectos como los tratados por el impugnante, esto es, sobre la nulidad o no de la cláusula compromisoria, ni sobre la oportunidad contractual en que la parte interesada desea someter a la decisión de árbitros las controversias surgidas entre las partes, pues transitando por esos senderos asumiría ni más ni menos, que el papel de Juez del contrato, olvidando que los contratantes, en su momento, decidieron derogar la jurisdicción de los órganos del Poder Público para un proceso determinado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 2013 INCISO 3

DESIGNACIÓN DEL ARBITRO – La designación ilegal se tiene por no escrita / VALIDEZ DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – Debe ser examinada antes de asumir sus funciones /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / RECURSO DE ANULACIÓN

CONTRA LAUDO ARBITRAL / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL / EFECTO DE

LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

[L]a designación de los árbitros en forma ilegal se debe tener por no escrita y no anula la cláusula compromisoria debiéndose designar los árbitros según lo previsto en la ley" (…) la Sala actúa y decide con la lógica de lo razonable, pues no parte del supuesto de que las partes interesadas no se van a acordar en la designación de los árbitros, sino que, por el contrario, ajustaran su conducta para que la cláusula compromisoria opere y no se haga nugatoria. Prima facie no se evidencia una nueva causa, motivo o razón para que contratantes serios eludan el cumplimiento de sus respectivos deberes jurídicos. Finalmente, un buen criterio de interpretación negocial indica que los actos jurídicos y sus cláusulas deben serlo con la finalidad de que produzca efectos jurídicos y no con la filosofía que conduce a la nada (…) a la luz de lo preceptuado en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil, contra el laudo arbitral las partes pueden interponer el recurso

de anulación (…) el Consejo de Estado sólo adquiere competencia para conocer de aspectos relacionados con la "nulidad del compromiso" o la ilegal "integración del Tribunal", cuando entra a desatar el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral. En ningún caso antes. (…) que a la luz de lo preceptuado en el artículo 2019 del Código de Comercio, numerales primero y tercero, el Tribunal de Arbitramento, al iniciar sus funciones, debe examinar su "propia competencia", momento en el tiempo físico que le permite estudiar y definir aspectos de tanto interés como los cuestionados por el recurrente; Como el recurso de reposición no prosperará, (…) es procedente señalar nuevamente día y hora para que las partes procedan a designar árbitros FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 2019 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 672

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA

Bogotá, D.C., cinco (05) de abril de mil novecientos ochenta y ocho (1988)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1988-N5272

Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE BOGOTÁ

Demandado: SOCIEDAD CONSTRUCTORA BRUGUES & CIA

Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES I En el momento procesal oportuno, la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, por conducto de mandatario judicial, legalmente constituido, solicitó reposición del auto calendado el día nueve (9) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho

(1988), visible al folio 105 del cuaderno número 1, por medio del cual se requirió a la citada entidad y a la "... Sociedad Constructora Brugués & Cía. S. A. para que, en audiencia que tendrá lugar el día miércoles dos (2) de marzo de 1988 a las nueve (9) a.m. procedan a designar los árbitros que integrarán el Tribunal de Arbitramento que deberá dirimir el diferendo existente entre ellas. En el referido proveído se "... previene a las partes en el sentido de que si no concurren a la audiencia, o no se ponen de acuerdo para la designación, el Consejo procederá a hacerla... en la forma autorizada por el artículo 2013 del Código de Comercio. Aspira el impugnante a que la providencia recurrida se revoque por las razones que expone en el escrito visible a folios 116 y siguientes del cuaderno número 1, donde en lo esencial destaca: "1° En el contrato suscrito entre la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá y Constructora Brugués & Cía. S. A., se pactó en la cláusula cuadragésima el arbitramento, en los siguientes términos: "Sin perjuicio de las facultades consagradas para la Empresa en la cláusula trigésima tercera sobre declaratoria administrativa de caducidad del contrato, las diferencias que se presenten durante su ejecución y hasta cumplirse el período de responsabilidad establecido, sobre materias distintas a las contempladas en la cláusula antes mencionada y en las cuales la empresa y el contratista no se pongan de acuerdo, se someterán a un Tribunal de Arbitramento compuesto por

tres árbitros. Dos de ellos serán designados uno por cada una de las partes y el tercero por los dos primeros. Si éstos no se ponen de acuerdo se acudirá al Presidente de la República de Colombia. El Tribunal así constituido se someterá en todo a las disposiciones que sobre la materia establece el Código de Procedimiento Civil, y su decisión será en derecho y obligatoria para las partes. Se conviene en señalar la ciudad de Bogotá, Distrito Especial, como domicilio para las acciones a que diere lugar esta cláusula. Mientras el Tribunal esté integrado, los plazos contractuales corren normalmente hasta producirse el fallo. El arbitramento podrá ser solicitado por cualquiera de las partes'. "Las normas generales sobre designación de los árbitros están contenidas en los artículos 665 y 666 del Código de Procedimiento Civil, y 2012 y 2013 del Código de Comercio, y según ellas corresponde privativamente a las partes, de común acuerdo, hacer la designación de los árbitros, a menos que éstas deleguen a un tercero su designación total o parcial. Es decir, no es legalmente posible que cada parte nombre un árbitro. "El profesor Hernando Morales Molina, en su curso de Derecho Procesal Civil, parte especial, sexta edición, página 436, luego de decir que las partes deben pactar la cláusula compromisoria, expresa que las partes deben obligarse, para el caso en que aparezcan diferencias entre ellas, 'a designar los árbitros conjuntamente o a señalar el tercero que total o parcialmente debe designarlos si no lo han señalado en la cláusula misma (art. 666). Este punto es diverso al que

antes existía en que cada parte nombraba un arbitro y los dos principales el tercero, excepto que defirieran el nombramiento de los tres a un tercero, pues la doctrina fue adversa a la posibilidad de que el tercero lo nombrara sólo una parte de los árbitros. Esta reacción obedeció a un principio ya expuesto a propósito del compromiso, o sea que los árbitros no deben sentirse designados por cada parte, pues peligra su imparcialidad. Por eso hoy, y esto es trascendental, los árbitros los nombra las partes conjuntamente sea total o parcialmente, pero en el último caso también, de común acuerdo señalan el tercero que debe designar todos o parte de ellos'. "La Jurisprudencia de los Jueces Civiles, o sea de la Justicia Ordinaria, ha sido repetida e invariable, en el sentido de anular cláusulas compromisorias o laudos arbítrales, cuando los árbitros no han sido designados en la forma expuesta en los puntos anteriores. "Por lo anteriormente expuesto, y por ser las normas procesales de orden público, y mal puede citarse a audiencia para designar árbitros, invocando dicha cláusula que está viciada de nulidad, siendo, por lo tanto, legalmente ineficaz. "2. De otro lado, la cláusula cuadragésima del contrato número 3188, transcrita en el punto anterior, señala: las diferencias que se presenten durante su ejecución y hasta cumplirse el período de responsabilidad establecido... (se subraya). "A su vez, el período de responsabilidad a que se refiere la cláusula citada prescrito en la cláusula trigésima octava del mismo contrato, la cual, en su parte

pertinente, señala: "... Esta responsabilidad y las obligaciones inherentes a ella, se considerarán vigentes por un período de garantía de 24 meses contados a partir de la fecha del último certificado de terminación de las obras o del certificado de entrega final y recibo de las obras...' "Y resulta que el Acta de entrega final y recibo de las obras se suscribió por las partes el 29 de febrero de 1984, es decir, que el período de responsabilidad del contratista se venció el 1° de marzo de 1986. "Por lo expuesto, la solicitud presentada por Brugués & Cía. S. A., al honorable Consejo de Estado es extemporánea, y esa Corporación mal puede integrar un Tribunal de Arbitramento basado en una cláusula legalmente ineficaz, por un lado, y por el otro, cuya vigencia ya expiró. "En esta forma dejo presentado, dentro del término legal, el recurso de reposición para que se revoque el auto por medio del cual se cita a audiencia para designación de árbitros que integrarán el Tribunal de Arbitramento, que deberá dirimir el diferendo existente entre Constructora Brugués Se Cía. S. A., y la Empresa de Energía Eléctrica de Bogotá, y que en su lugar quede sin efecto dicha citación". II Conducta procesal del Procurador Judicial de la sociedad Constructora Brugués & Cía. S. A.: A folios 119 y siguientes del cuaderno número 1 obra el alegato presentado por el apoderado de la firma sociedad Constructora Brugués & Cía. S. A. en el cual hace valoraciones de orden jurídico y fáctico sobre las circunstancias legales, generales

y particulares del caso, las cuales recoge, en lo pertinente, a través de la siguiente literatura: "Ruego al honorable Consejo de Estado mantener el auto atacado, por medio del cual se dio curso a la petición de requerimiento, señalando nueva fecha y hora para llevarse a cabo la audiencia en la cual deberán designarse los árbitros. "Para el efecto me permito expresar a ustedes: "a) Para la época de suscripción del contrato, las partes contratantes, actuaron de acuerdo con lo previsto por el artículo 309 del Código Fiscal del Distrito, contentivo del Acuerdo número 9 de 1976; disposición que en su texto correspondía al artículo 66 del Decreto 150 de 1976 y sobre la cual, en varios procesos, el honorable Consejo de Estado, la interpretó en el sentido de que tal norma daba total libertad a las partes para convenir la forma de designar los árbitros (Providencia de la Sección Tercera; expedientes 3121 y 4568); "b) De conformidad con lo reglado en materia de cláusula compromisoria por los Códigos de Comercio y de Procedimiento Civil, para que ésta tenga validez se requiere su pacto expreso que debe constar en escritura pública o documento privado auténtico. No requieren las disposiciones respectivas (2011 y 663) que al pactarse el compromiso o la cláusula compromisoria, las partes indiquen la forma y modo de la designación de los árbitros, ya que la ley determina la forma y modo de su nombramiento; "c) La cláusula 40 del contrato, base del requerimiento, es eficaz en cuanto en ella

se pactó el compromiso, así en ellas se haya indicado, contrariando la ley actual la forma de designación de los juzgadores, vigente para la época de la suscripción del contrato, se anula o convierte en ineficaz la cláusula compromisoria, máxime si se tiene en cuenta que la designación se está procurando como lo autoriza y ordena la ley actual; "d) De otra parte las diferencias, que se pretende someter al Tribunal de Arbitramento surgieron desde antes del mes de diciembre de 1985, otra cosa es que la requerida haya, por todos los medios a su alcance, pretendido sustraerse de sus obligaciones contractuales; "e) La empresa requerida, sin prueba alguna, expresa que el recibo de las obras y el recibo final de las misma, sucedió el 29 de febrero de 1984, fecha desde la cual se cuenta el término de que trata la cláusula 38 del contrato para la aplicación de la 40 del mismo texto contractual. "Respecto a este aspecto, cabe destacar que las diferencias surgieron antes del mes de diciembre de 1985 y que si ellas no se solucionaron amigablemente y no fue posible la integración del Tribunal, tales hechos han sido y son imputables a la misma requerida. La cláusula 40, se refiere a las diferencias nacidas dentro del plazo establecido por el artículo 38. Evidentemente, aceptando que la fecha desde la cual transcurre el plazo de los dos años, lo sea el 29 de febrero de 1984, al 5 de diciembre de 1985 y al 18 de febrero de 1986, tal término no había transcurrido, fecha en las cuales, por escrito, mi representada planteó a la Energía las

diferencias que ahora se pretende sean dirimidas por un Tribunal de Arbitramento. "Lo anterior sin tener en cuenta que el contrato, base de estas diligencias, no está liquidado y que precisamente las diferencias nacieron con ocasión de su liquidación; "f) Ni el artículo 38 ni el 40 del contrato establecen que el Tribunal debe integrarse en el lapso de los dos años de que trata el primero de los nombrados, lo único que las mencionadas cláusulas exigen es que surjan diferencias y en el caso de autos ellas se presentaron antes de los dos años, contados a partir de la fecha que ahora refiere la Energía (febrero 29 de 1984) sin tener en cuenta que el contrato aún no se ha liquidado. "En autos obra la comunicación número CB-009 de 18 de febrero de 1986, en la cual se indican las diferencias nacidas del contrato; igualmente obran las demás pruebas escritas en las cuales se acredita la razón de este requerimiento".

III Consideraciones de la Sala: A) Es indiscutible que en el contrato suscrito entre la Energía Eléctrica de Bogotá y la firma Constructora Brugués & Cía. S. A. el día 18 de julio de 1979, se pactó la cláusula compromisoria, dentro del marco que se recoge en la cláusula cuadragésima, acordándose allí que el Tribunal de Arbitramento se integraría con tres árbitros, dos de ellos designados "... uno por cada una de las partes y el tercero por los dos primeros..." Es verdad, igualmente, que las diferencias que se deben someter al fallo del mismo son las "... que se presenten durante la ejecución y hasta cumplirse el período de responsabilidad establecido..."

No obstante la realidad fáctica anterior, el Consejo de Estado, no puede, en el momento procesal en que sólo hace uso de la facultad que le confiere el inciso tercero del artículo 2013 del Código de Comercio, entrar a definir aspectos como los tratados por el impugnante, esto es, sobre la nulidad o no de la cláusula compromisoria, ni sobre la oportunidad contractual en que la parte interesada desea someter a la decisión de árbitros las controversias surgidas entre las partes, pues transitando por esos senderos asumiría ni más ni menos, que el papel de Juez del contrato, olvidando que los contratantes, en su momento, decidieron derogar la jurisdicción de los órganos del Poder Público para un proceso determinado. Esta perspectiva jurídica es la que lleva a procesalistas como el doctor Hernando Morales a enseñar: "Quienes se han sujetado al arbitraje no pueden acudir a la justicia ordinaria para que decida los asuntos que han quedado en someter a los árbitros, salvo cuando ambas partes acuerden lo contrario. Si una parte acude a la justicia ordinaria, la otra puede oponerle la excepción de compromiso o renuncia al conocimiento judicial" (Curso de Derecho Procesal Civil. Novena Edición, Editorial ABC, 1985, pág. 62); B) Para darle fuerza de convicción a la decisión, la Sala Unitaria desea destacar que en el sub lite ha hecho suya la perspectiva jurídica que hace referencia el doctor Marco Gerardo Monroy Cabra en su artículo: "Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial en Colombia", publicado en la obra "Arbitraje. Conciliación",

Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá donde se lee: "Recientemente el Tribunal de Bogotá aceptó la validez de la cláusula compromisoria aunque haya que proceder a designar los árbitros en la forma establecida en la ley (Recurso de Anulación interpuesto contra el laudo en el proceso de arbitramento entre Promotora de Restaurantes y Turismo Limitada y Corporación Nacional de Turismo en Colombia). Es decir que la designación de los árbitros en forma ilegal se debe tener por no escrita y no anula la cláusula compromisoria debiéndose designar los árbitros según lo previsto en la ley" (Obra citada, pág. 49. Subrayas de la Sala). Dentro del anterior marco jurídico la Sala actúa y decide con la lógica de lo razonable, pues no parte del supuesto de que las partes interesadas no se van a acordar en la designación de los árbitros, sino que, por el contrario, ajustaran su conducta para que la cláusula compromisoria opere y no se haga nugatoria. Prima facie no se evidencia una nueva causa, motivo o razón para que contratantes serios eludan el cumplimiento de sus respectivos deberes jurídicos. Finalmente, un buen criterio de interpretación negocial indica que los actos jurídicos y sus cláusulas deben serlo con la finalidad de que produzca efectos jurídicos y no con la filosofía que conduce a la nada; C) A manera de pedagogía jurídica y judicial se recuerda que a la luz de lo preceptuado en el artículo 672 del Código de Procedimiento Civil, contra el laudo arbitral las partes pueden interponer el recurso de anulación, con apoyo, entre

otras, en las siguientes cláusulas: "1. Nulidad del compromiso o de la cláusula compromisoria en los casos previstos en este título". "2. No haberse constituido el Tribunal de Arbitramento en la forma legal". Significa lo anterior que el Consejo de Estado sólo adquiere competencia para conocer de aspectos relacionados con la "nulidad del compromiso" o la ilegal "integración del Tribunal", cuando entra a desatar el recurso de anulación interpuesto contra el laudo arbitral. En ningún caso antes. Ello lleva al doctor Hernando Morales Molina a enseñar: "Pero se estableció el recurso de anulación que es extraordinario, porque solamente puede fundarse en las causales previstas en el Código, las cuales casi totalmente están basadas en errores in procedendo, ya que el arbitraje por naturaleza no puede tener dos instancias porque sería necesario convocar otro Tribunal de Arbitramento, para rever el proceso fallado por un Tribunal anterior, lo que contraría la institución. Pero sí es posible, dentro del sistema nuestro, que se estableciera el recurso extraordinario, que controla básicamente el cumplimiento de principios de orden público, como son la organización del Tribunal y el derecho de defensa..." (El Arbitraje Nacional e Internacional en Colombia. Artículo publicado en Arbitraje y Conciliación. Cámara de Comercio de Bogotá, pág. 23). Agrégase a todo lo anterior, que a la luz de lo preceptuado en el artículo 2019 del Código de Comercio, numerales primero y tercero, el Tribunal de Arbitramento, al iniciar sus funciones, debe examinar su "propia competencia", momento en el tiempo físico que le permite estudiar y definir aspectos de tanto interés como los cuestionados por el recurrente;

D) Como el recurso de reposición no prosperará, por las razones que se dejan brevemente enlistadas, es procedente señalar nuevamente día y hora para que las partes procedan a designar árbitros, atendiendo así el pedido del apoderado de la firma Constructora Brugués & Cía. S. A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Unitaria, Resuelve: 1° No se repone el auto impugnado, esto es, el calendado el día nueve (9) de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, visible a folio 105 del cuaderno número 1. 2° Se señala el día veintisiete (27) de abril del presente año, a las nueve de la mañana (9 a.m.) para que los representantes de la Empresa Energía Eléctrica de Bogotá y de la sociedad Constructora Brugués & Cía. Ltda., procedan a designar los árbitros que integrarán el Tribunal de Arbitramento que deberá dirimir el diferendo existente entre ellas y que se precisa en la solicitud que obra a folios 100 y siguientes. Se previene a las partes en el sentido de que si no concurren a la audiencia, o no se ponen de acuerdo para la designación, el Consejo procederá a hacerla, en la forma dispuesta en el artículo 2013 del Código de Comercio. Cópiese y notifíquese.

JULIO CESAR URIBE ACOSTA