CE-SEC3-EXP1989-N2852

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / POLICÍA NACIONAL / LESIONES PERSONALES / LESIÓN AL CIVIL / HERIDA CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / AGENTE DE POLICÍA / AGENTE DE POLICÍA EN VACACIONES / MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA – Con posterioridad a los hechos El señor (…) fue herido por el agente de la Policía Nacional, (…), el día 25 de diciembre de 1976, en la localidad de Guayabetal (…). Como consecuencia directa de la anterior herida, y a raíz de una gangrena seca, debió amputársele (…) el miembro inferior derecho, a la altura de los cóndillo del fémur (…).El agente de la Policía Nacional se prevalió de arma de dotación oficial para causar la herida al ciudadano (…).El agente de la policía (…) pertenecía en momentos del insuceso a la Policía Nacional (…), y el 25 de diciembre de 1976 se encontraba gozando de vacaciones (…). El agente agresor murió el 8 de enero de 1980 (…) y fue dado de baja por esta causa mediante la Resolución 0099-80 (…).

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / FALLA EN EL SERVICIO / AGENTE DE POLICÍA – Al momento de los hechos se encontraba

en vacaciones / POLICÍA NACIONAL / ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / DAÑO ANTIJURÍDICO / NEXO DE CAUSALIDAD / PERJUICIOS / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA A pesar de que del libelo demandatorio pueda colegirse que se imputa una falla del servicio por omisión de la Policía Nacional, al haber permitido que uno de sus miembros saliera a vacaciones portando armas de dotación oficial, estima la Sala que ello no es óbice para que el juez, al calificar la realidad histórica del proceso, y prevaliéndose del principio jura novit curia, goce de la facultad de determinar el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso concreto que es objeto de la decisión. En efecto, la escogencia de uno de los varios regímenes de responsabilidad y, con ello, la exigencia de las condiciones que su aplicación supone para que la responsabilidad del Estado pueda ser declarada ante determinados perjuicios, es tarea que corresponde realizar libremente al juez, a menos que dichas condiciones estén contempladas expresamente en la ley. (…) Puede entonces afirmar la Sala que la prueba de la falla del servicio, cuando se trata de perjuicios causados con arma de dotación oficial, no es necesaria para comprometer la responsabilidad de la Nación, siempre y cuando, obviamente, se haya probado el hecho dañoso y su relación causal con el perjuicio. (…) Por ello, entiende la Sala que frente a este tipo de perjuicios, el régimen aplicable es el denominado de la falla del servicio presunta.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencia de febrero 20 de 1989;

Exp. 4655, actor: Alfonso Sierra Velásquez, sentencia de 27 de abril de 1989 (Exp. 4992, actor: Olga Celis de Sepúlveda, sentencia de 28 de abril de 1989. Exp. núm. 3852; actor: Jairo Rodríguez Duran.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / CARACTERÍSTICAS DE LA FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / CARGA DE LA PRUEBA - Del hecho causante del daño y su relación con el mismo / PERJUICIO – El perjuicio con arma de dotación oficial hace presumir la falla en el servicio La Sala considera conveniente precisar las características fundamentales del régimen de la falla del servicio presunta, para los eventos en los cuales los perjuicios han sido causados con armas de dotación oficial, así: La aplicación de la regla actori incubit probatio se atenúa respecto de la falla del servicio. Es decir, no se dispensa de toda prueba al demandante, sino que el onus probandi no cobija la prueba de la falla del servicio, aunque sí la del hecho causante del daño y su relación con el mismo. Corresponde por tanto al actor probar solamente la existencia de un perjuicio, que debe guardar relación de causalidad con la utilización del arma de dotación oficial. El perjuicio causado con arma de dotación oficial, hace presumir la falla del servicio, puesto que, al ser el mecanismo de la

presunción una técnica probatoria que sólo exonera al actor del aporte de la prueba de la falta, no excluye el análisis que de la misma puede realizar el juzgador. Es pues, un régimen en el cual la falla del servicio si está presente, lo que implica que se excluye, por definición, toda aplicación de la teoría del riesgo y de cualquier otro régimen de responsabilidad objetiva.

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DOTACIÓN OFICIAL / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / FALLA EN EL SERVICIO / FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / CARACTERÍSTICAS DE LA FALLA EN EL SERVICIO PRESUNTA / CARGA DE LA PRUEBA / FALLA PRESUNTA DEL SERVICIO – Puede ser desvirtuada por la Administración Por ser presunta la falla del servicio ésta puede ser desvirtuada por la administración, mediante prueba que desmienta la premisa sobre la cual está cimentada la presunción. En otros términos: puede la administración aportar probanza contraria que impida al juzgador extraer las consecuencias de la premisa que sirve de fundamento a la presunción de falla que pesa sobre la administración. En consecuencia, si la administración demuestra la ausencia de falla, se exonera de su responsabilidad. Más para que ello sea así, el juez debe llegar a la convicción de que el actuar administrativo fue de tal manera prudente y diligente, que el perjuicio ocasionado con el arma de dotación oficial no puede imputársele a

título de falta suya.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la falla del servicio presunta, ver sentencia de 20 de febrero de 1989

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DOTACIÓN OFICIAL / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL / HECHO DE UN TERCERO – Solo cuando es ajeno al servicio / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA / FUERZA MAYOR / CASO FORTUITO / USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / ACTIVIDAD PELIGROSA El hecho o la culpa de la víctima, al igual que en todos los regímenes de responsabilidad, exonera o atenúa, según el caso, la responsabilidad estatal. En efecto, dicha causal implica que el hecho causante del daño no es imputable al ente demandado, sino que, por el contrario, lo es a un comportamiento de la víctima. Sin embargo, estima la Sala oportuno recordar que no puede confundirse para dicho efecto, el nexo de causalidad con el de simultaneidad. Bien es sabido que en múltiples ocasiones puede ocurrir que simultáneamente al hecho causante del perjuicio, se observe un proceder reprochable de la víctima, que no necesariamente conlleva la exoneración de la administración. Precisamente por cuanto la administración está obligada a una suma y extrema prudencia y diligencia en el porte y uso de armas, la culpa de la víctima jugaría un papel eximente sólo en la medida en que guarde relación causal con la producción del perjuicio, a punto tal que se constate que la administración fue obligada a utilizar,

legítimamente, dicha arma. El hecho de un tercero exonera de responsabilidad a la administración, siempre y cuando se demuestre que dicho tercero es completamente ajeno al servicio, y que su actuación no vincula de manera alguna a éste último, produciéndose claramente la ruptura de la relación causal. La fuerza mayor exonera igualmente a la administración. En efecto, su existencia supone que ésta no ha cometido falla alguna, y ello porque la causa de la falla del servicio no puede imputarse a la administración, sino a un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que supuestamente causó el perjuicio. El caso fortuito, al contrario, en su concepción moderna administrativa de causa desconocida, no exonera a la administración Trente a éste tipo de perjuicios. (…)Estima la Sala, de acuerdo con el profesor Amselek, que en el evento de presentarse un caso fortuito, en su acepción ya dicha, es a la administración a quien le corresponde resarcir el perjuicio, habida consideración de que no puede desvirtuar la presunción que sobre ella pesa, y que consiste en determinar a priori, y dada la peligrosidad de las armas, que un perjuicio causado con la utilización de una de ellas, se debe a falla del servicio.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMAS DE

DOTACIÓN OFICIAL / ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD

PATRIMONIAL DEL ESTADO / CAUSALES EXCLUYENTES DE

RESPONSABILIDAD ESTATAL / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA /

EMBRIEGUEZ / ESTADO DE EMBRIAGUEZ / RIÑA – La víctima usó un machete amenazante / INEXISTENCIA DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Se encontraba lejos del agente / FALLA EN EL SERVICIO - Se utilizó el arma de dotación oficial en forma innecesaria e imprudente / CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO Debe, sí, la Sala estudiar con mayor detenimiento la culpa de la víctima en el presente caso, ya que su procedencia determinaría además, si el servicio actuó o no con la extrema diligencia y prudencia con las que ha de actuar en situaciones similares. En estos eventos, normalmente el estudio de la culpa de la víctima supone el de la ausencia de falla del servicio, puesto que ambas remiten obligatoriamente al análisis de las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que rodearon la producción del perjuicio. Para la Sala se encuentra debidamente acreditado que en el momento de los insucesos la víctima se encontraba ebria, blandiendo un machete en forma amenazante (…), en el curso de una riña en la que terció el agente de la policía cuando realizó el disparo. Sin embargo, dado el estado de ebriedad en el que se encontraba la víctima, habida cuenta de la distancia que lo separaba del agente de policía (a fls. 112, 113 y 111, cdno. 2, está establecido que este último efectuó el disparo en momentos en que, después de retroceder varios pasos, se encontraba alejado de la víctima); habida

consideración de que el agente de policía no realizó los tiros al aire que ordenan los reglamentos (…) y dado que el dicho agente era el único que portaba arma de fuego (…), no puede darse por establecida la culpa de la víctima. Por demás, no puede el juez llegar a la convicción de la extrema prudencia y diligencia que debe predicarse de las actuaciones estatales, cuando de la utilización de armas de fuego se trata. (…) Así las cosas, estima la Sala que en el caso de autos no puede hablarse ni de culpa de la víctima, ni de ausencia de falla de servicio. Como se ha dicho con anterioridad, a pesar de que concomitantemente con la causación del perjuicio la víctima realice hechos reprochables, ello no implica automáticamente que dicha relación de simultaneidad se convierta en relación de causalidad frente al perjuicio. Para que ello fuere así, se requeriría que la culpa de la víctima juegue un papel tal en la causación del perjuicio, que lleve a sostener que el servicio utilizó legítimamente el arma de dotación oficial. Pero ello no ocurrió en el caso de autos, en el cual se utilizó el arma de dotación oficial en forma innecesaria e imprudente.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL / PÉRDIDA DE

ÓRGANOS / TOPE MÁXIMO INDEMNIZATORIO / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CONDENA EN GRAMOS ORO / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMAS DE DOTACIÓN OFICIAL / ARMA DE

DOTACIÓN OFICIAL / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO

[C]uando a raíz de una actuación administrativa una persona pierde uno de sus órganos vitales, la situación de inferioridad en la cual queda respecto de sus congéneres, genera angustia, zozobra, en una palabra, dolor profundo, que debe ser por tanto indemnizado en su máxima expresión, esto es, mediante los 1.000 gramos oro que sirven de tope máximo a la Corporación para el resarcimiento de este tipo de perjuicios. (…) Y en el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que la amputación del miembro inferior derecho a la que se vio sometido el demandante, por la actuación administrativa, no puede menos que causar descompensación emocional profunda, habida consideración de las restricciones con las cuales ha quedado la víctima, produciéndosele así un dolor moral que el otorgamiento de la dicha indemnización busca atenuar. Si bien es cierto dicho tope máximo está establecido jurisprudencialmente para los eventos de muerte, para parientes próximos, ello no es óbice para que la Sala establezca el tope máximo cuando se trata de una anomalía física, con hondas repercusiones morales y síquicas, con la cual ha de convivir por el resto de sus días el hoy demandante, quien para la fecha del perjuicio contaba tan sólo con 24-2 años de edad.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver sentencias de 3 de septiembre de 1987; Exp. 2762 Actor: Teofilde Álvarez Martínez, de junio 19 de 1984, Exp. núm. 3583, actor: María Nelly Castro; de abril 26 de 1985. Exp. núm. 3140, actor: Edwin

Francisco Mendoza Jiménez. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRUEBA PERICIAL / DICTAMEN PERICIAL / HONORARIOS DEL PERITO / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA – Por impago de honorarios al perito / PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL – En un 70% / CONDENA EN ABSTRACTO / CONDENA IN GENERE A pesar de existir a folios 263 y siguientes del cuaderno 2 un completo dictamen pericial sobre la cuantía de los perjuicios materíales, no podrá la Sala tenerlo en cuenta, por mandato expreso del inciso 4° del artículo 388 C. P. C. En efecto, según consta en informes secretariales (…), no fueron cancelados los honorarios fijados a los señores peritos mediante auto ole 30 de julio de 1987, a pesar de que se requirió para tal efecto a la parte actora (…). Sin embargo, no cabe duda a la Sala, que dichos perjuicios materiales existieron (…), y que a raíz del perjuicio, su capacidad laboral quedó disminuida de por vida, en un setenta por ciento (70%), según dictaminó el médico jefe de la Sección de Medicina del Trabajo, del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (…) Pero la cuantía de los perjuicios materiales que por este concepto habrá de reconocérsele al demandante, no puede ser establecida, puesto que no pudo determinarse cuánto ganaba mensualmente el perjudicado. (..)Por ello, la Sala procederá a la condena in

genere prevista en los artículos 307 y 308 del C. P. C.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 307 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 308 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 388 INCUSO 4

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIOS MATERIALES /

INCAPACIDAD / AUSENCIA DE PRUEBA / DOCUMENTO PRIVADO / VALOR

PROBATORIO DEL DOCUMENTO PRIVADO / INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA

/ PRUEBA DOCUMENTAL / GASTOS MÉDICOS / GASTOS MÉDICOS ASISTENCIALES / GASTOS FARMACÉUTICOS / DOCUMENTO PÚBLICO – Se presume auténtico, pero no fue sufragado por la reclamante Respecto de los otros perjuicios materiales solicitados por el actor, considera la Sala que no se podrá proceder a su condena, por las razones siguientes: No aparece probado el tiempo que la víctima estuvo incapacitada, puesto que las declaraciones que obran al respecto (…) son disímiles, y la historia clínica de la Clínica Bogotá, S. A. (…), por ser documento privado, no ratificado debidamente en el proceso, carece de mérito probatorio (C. P. C, art. 277-2). Lo propio ocurre con los supuestos gastos médico asistenciaIes, quirúrgicos, de drogas, etc., en que se afirma incurrió el demandante (…), que por estar probados mediante documentos privados no ratificados en el proceso, no podrán ser tenidos en

cuenta por la Sala. El documento privado (…) en el cual afirma que durante dos meses transportó a la víctima, a razón de $ 12.000 mensuales, tampoco será tenido en cuenta por la Sala, por las razones anotadas anteriormente. Los documentos públicos obrantes a folios 9 y 10 cuaderno 2 se presumen auténticos, pero lo que prueban es que los pagos allí consignados los realizó el señor (…), quien no aparece como demandante, siendo por tanto improcedente su declaración. .

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 277

NUMERAL 2

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Aplicación del principio iura novit curia / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA – Concepto / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA - Concepto / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA – Causales de exoneración de responsabilidad / FALLA DEL SERVICIO PRESUNTA - Arma de dotación oficial / ARMA DE DOTACION OFICIAL – Responsabilidad por falla presunta / PERJUICIOS MORALESIndemnización por perdida de órganos vitales

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO Bogotá, D. E., treinta y uno (31) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: 2852

Actor: JORGE ARTURO HERRERA VELASQUEZ

Demandado: NACION – MINISTERIO DE DEENSA – POLICÍA NACIONAL

Referencia: Expediente número: 2852.

Procede la Sección a dictar sentencia en el proceso de reparación directa y cumplimiento incoado por el señor Jorge Arturo Herrera Velásquez, contra la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional, a raíz de las lesiones sufridas por aquel, el 25 de diciembre de 1976.

I. La demanda: En demanda presentada el 19 de diciembre de 1979, el apoderado del señor Jorge Arturo Herrera Velásquez, solicitó las siguientes declaraciones y condenas: "Primero. Se declare a la Nación colombiana —Ministerio de Defensa Nacional—, Policía Nacional, responsable de las lesiones corporales sufridas por mi poderdante Jorge Arturo Herrera Velásquez, en hechos ocurridos en el corregimiento de Guayabetal municipio de Quetame Cundinamarca el día 25 de diciembre de 1976, cuando fue herido con arma de fuego por parte del agente de la Policía Nacional Adán Escobar Collo, provocando la pérdida de su miembro inferior derecho. "Segundo. Que como consecuencia de la anterior declaración, la Nación colombiana debe pagar a mi poderdante la totalidad de los perjuicios materiales que le fueron causados con motivo de dichos sucesos y que se demuestren pericialmente en este proceso o posteriormente por el procedimiento señalado en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. "Tercero. Que la Nación colombiana debe pagar a mi poderdante el valor de los perjuicios morales de todo orden causados con la lesión corporal sufrida en las circunstancias de modo, tiempo y lugar a que se contrae el proceso.

"Cuarto. Que se actualice el valor o monto de los perjuicios de acuerdo con el valor adquisitivo de la moneda en la fecha de la sentencia; que se hagan los incrementos anuales de sus entradas o ingresos e igualmente que en la indemnización se distingan dos períodos: el de los perjuicios actuales debidos y los futuros, y que para el primer período se condene a la Nación a pagar a mi poderdante el valor de los intereses de las sumas debidas” (fl. 2 y vto. cdno. 1). El autor del libelo relató así los hechos: "1. El día 25 de diciembre de 1976, se encontraba mi poderdante celebrando las festividades navideñas en las inmediaciones de su casa de habitación ubicada en el corregimiento de Guayabetal municipio de Quetame Cundinamarca. "2. Inesperadamente se presentó una discusión entre mi poderdante y el señor Julio Rey en la que terció Adán Escobar Collo, agente de la Policía Nacional, quien sin que fuera injuriado física ni verbalmente desenfundó su arma de dotación oficial y la disparó contra la humanidad de mi poderdante. "3. Como resultado de tal disparo Jorge Arturo Herrera Velásquez recibió una herida en la cara anterior, tercio inferior del muslo derecho que al atravesarlo lesionó el paquete vásculonervioso. "4. Por tal motivo, el día 31 de diciembre de 1976 se le practicó a mi poderdante la amputación del miembro inferior derecho a la altura de los cóndilos del fémur. "5. El responsable de tal lesión, señor Adán Escobar Collo era para el momento

que tuvieron ocurrencia los hechos, miembro en actividad de la Policía Nacional, adscrito al Departamento de Policía del Meta y que se encontraba gozando de vacaciones. "6. El arma con que se causó la lesión a mi poderdante lo fue el revólver marca Colt, calibre 38 largo con número 595621 y perteneciente al Departamento de Policía Meta, es decir, que es dotación oficial y que de manera injustificada se encontraba en ese momento en poder del agente Escobar Collo, quien se encontraba en vacaciones. "7. Este hecho constituye una típica falla en el servicio de Policía, pues son numerosas las disposiciones legales y reglamentarias o de orden interno de la Policía Nacional que prohiben que sus miembros porten armas de dotación oficial fuera de servicio. "8. El agente Adán Escobar Collo ha sido sometido a un proceso penal sindicado de lesiones personales en la humanidad de mi poderdante, proceso que ha cursado en el Juzgado Penal del Circuito de Cáqueza, en el Juzgado Promiscuo Municipal de Quetame, en donde actualmente se encuentra llamado a juicio y próxima a celebrarse la respectiva audiencia pública. "9. Al momento de ser lesionado mi poderdante, contaba con veinticuatro años de edad, siendo un joven y entusiasta comerciante, propietario de un almacén de víveres y abarrotes en el corregimiento de Guayabetal, municipio de Quetame del que devengaba su subsistencia y contribuía a la de sus padres y hermanos menores. "10. Con motivo de la lesión sufrida, mi poderdante duró cerca de año y medio sin

poder atender a sus obligaciones de orden laboral, a los compromisos comerciales o de crédito contraídos, quedando su negocio en manos de terceros y sufriendo considerable mengua tanto en su patrimonio como en sus ingresos. "11. Así mismo, la lesión ocasionó enormes gastos de orden médico, quirúrgico, farmacéuticos, hospitalarios y ortopédicos, pues estuvo en grave peligro su vida y hubo de ser atendido en el hospital regional de Villavicencio, Clínica Bogotá y Hospital Militar de Bogotá, sometido a varias intervenciones quirúrgicas y finalmente a complicados y costosos aparatos ortopédicos que le permitan precariamente desenvolverse en su vida económica a pesar de que como es evidente la lesión le resta en más de un cincuenta por ciento su capacidad laboral normal y por toda su vida. "12. En igual forma la lesión causada en los hechos aquí descritos, han causado serios traumatismos de orden síquico y moral y de convivencia social a mi poderdante, pues ante la carencia de uno de sus órganos de locomoción, se encuentra en una situación de anormalidad y de incapacidad frente al grueso del mundo que lo rodea" (fls. 2 vto., 3 y 3 vto.).

II. Los alegatos de las partes: A pesar de que mediante auto de 23 de febrero de 1988, el consejero conductor del proceso corrió traslado a las partes para que se sirvieran presentar sus alegatos por escrito, éstas guardaron silencio durante tal término.

III. El concepto fiscal: Solicita la colaboradora fiscal la denegatoria de las súplicas de la demanda. Para

ello expresó, en síntesis, lo siguiente: "Tenemos pues que en el presente caso, no están plenamente probadas las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se sucedieron los hechos. Por otra parte se pudo establecer que el agresor no actuó en calidad de agente de la Policía Nacional, pues estaba por fuera del servicio y el arma que utilizó no era oficial. Su proceder no tiene ninguna relación con la prestación del servicio público. Tampoco se podría afirmar, pues no se estableció, que hubiera actuado valiéndose de su condición de agente de la policía. "No es posible declarar la responsabilidad del ente demandado, por no existir la falla del servicio, elemento indispensable en los procesos de ésta naturaleza" (fls. 14, cdno. 1).

Consideraciones de la Sala: Para la Sala se encuentran debidamente probados los siguientes hechos: El señor Jorge Arturo Herrera Velásquez fue herido por el agente de la Policía Nacional, Adán Escobar Collo, el día 25 de diciembre de 1976, en la localidad de Guayabetal (fls. 107, 108, 110, cdno. 2).

Como consecuencia directa de la anterior herida, y a raíz de una gangrena seca, debió amputársele al señor Herrera Velásquez el miembro inferior derecho, a la altura de los cóndillo del fémur (fls. 2, 3 y 252, cdno. 2). El agente de la Policía Nacional se prevalió de arma de dotación oficial para causar la herida al ciudadano Herrera Velásquez (fls. 94, 102, 115, 121 y 134,

cdno. 2). El agente de la policía Escobar Collo pertenecía en momentos del insuceso a la Policía Nacional (fls. 58, 67, cdno. 2), y el 25 de diciembre de 1976 se encontraba gozando de vacaciones (fls. 84, 86, 89 y 121, cdno. 2). El agente de la policía contabilizaba sanciones que totalizan nueve días de arresto severo, para el día en que causó el perjuicio que ahora se cuestiona (fl. 77, cdno. 2). El agente agresor murió el 8 de enero de 1980 (fl. 56, cdno. 2) y fue dado de baja por esta causa mediante la Resolución 0099-80 (fl. 54, cdno. 2). Frente a la situación fáctica descrita, considera la Sala oportuno exponer algunas consideraciones sobre los elementos necesarios para que se configure la responsabilidad estatal en eventos en que el perjuicio es causado por armas de dotación oficial.

I. La elección del régimen de responsabilidad: A pesar de que del libelo demandatorio pueda colegirse que se imputa una falla del servicio por omisión de la Policía Nacional, al haber permitido que uno de sus miembros saliera a vacaciones portando armas de dotación oficial, estima la Sala que ello no es óbice para que el juez, al calificar la realidad histórica del proceso, y prevaliéndose del principio jura novit curia, goce de la facultad de determinar el régimen jurídico de responsabilidad aplicable al caso concreto que es objeto de la decisión. En efecto, la escogencia de uno de los varios regímenes de responsabilidad y, con ello, la exigencia de las condiciones que su aplicación

supone para que la responsabilidad del Estado pueda ser declarada ante determinados perjuicios, es tarea que corresponde realizar libremente al juez, a menos que dichas condiciones estén contempladas expresamente en la ley. En sentencia de febrero 20 de 1989 (Expediente núm. 4655, actor: Alfonso Sierra Velásquez), la Sala dio aplicación a estas mismas ideas en los siguientes términos: "Lo hasta aquí dicho permite concluir, sin duda alguna para la Sala, que la circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren". Teniendo en cuenta lo anterior, se abstendrá la Sala de estudiar en el presente caso la posible falla del servicio por omisión que hubiere podido cometer la Policía Nacional, al no impedir el egreso a vacaciones de uno de sus miembros, portando un arma de dotación oficial con la que a la postre causó el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende mediante el presente proceso. Y estima irrelevante el análisis de dicho elemento, porque considera que el arma de dotación oficial, por su peligrosidad, al ser nexo instrumental en la causación de un perjuicio, compromete de por sí la responsabilidad del ente público a quien el arma pertenece, sin necesidad de que se pruebe la falla del servicio, que por demás bien puede existir. En este sentido, se expresó la Sala en sentencia de 27 de abril de 1989

(Expediente núm. 4992, actor: Olga Celis de Sepúlveda), en la cual afirmó: "Probado está que el agente de la Policía Nacional causó el perjuicio cuyo resarcimiento se pretende en el presente proceso, con arma y cartuchos de dotación oficial. Se presenta así, en el caso en estudio, la existencia del nexo instrumental mediante el cual el servicio colocó al agente en posibilidad de causar el perjuicio. Este nexo sería por sí sólo suficiente para declarar la responsabilidad de la administración, habida consideración de la peligrosidad extrema que tales instrumentos conllevan". Puede entonces afirmar la Sala que la prueba de la falla del servicio, cuando se trata de perjuicios causados con arma de dotación oficial, no es necesaria para comprometer la responsabilidad de la Nación, siempre y cuando, obviamente, se haya probado el hecho dañoso y su relación causal con el perjuicio. Sobre el particular dijo recientemente la Sala: "Si bien es cierto el enfoque de la demanda y su prueba no permiten la prosperidad de la misma, la Sala considera, con apoyo en el principio tura novit curia, que la interpretación racional de los hechos permite hacer un enfoque diferente para concluir que sí se comprometió la responsabilidad de la Nación por la presunción de responsabilidad que se le puede imputar a ésta por el hecho de los conscriptos sometidos a instrucción militar; actividad de especial peligrosidad, no sólo por los peligros que ella implica para los que la reciben, sino por la manipulación de equipos y armas de extraordinario riesgo". (Sentencia de 28 de

abril de 1989. Exp. núm. 3852; actor: Jairo Rodríguez Duran). En el caso que ahora ocupa la atención de la Sala, se observa que no hay motivo alguno para variar tal posición jurisprudencial; por el contrario, dicha posición debe ser reiterada: cuando se prueba que el nexo instrumental (arma) con el cual se ha causado un perjuicio, era de dotación oficial, se presume que el perjuicio es debido a una falla en la prestación del servicio. Por ello, entiende la Sala que frente a este tipo de perjuicios, el régimen aplicable es el denominado de la fal