CE-SEC3-EXP1989-N3248

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / NATURALEZA JURÍDICA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA

CAUSA / PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA /

LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO / ACTUACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA /

DERECHO DE ACCIÓN / FORMALIDADES MÍNIMAS DEL DEBIDO PROCESO /

PRESUPUESTO PROCESAL / CONCEPTOS DOCTRINARIOS / DOCTRINA

PROCESAL / TITULARIDAD DEL DERECHO LITIGIOSO / DEBER DE

OBEDIENCIA AL ORDENAMIENTO JURÍDICO / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO

DE PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA De la "legitimación en la causa", puede decirse que es una relación, a la vez material y procesal, entre los sujetos de la pretensión (por activa o por pasiva) con el objeto que se pretende. (…) La cuestión de la legitimación en la causa no es tan compleja como muchos la hacen aparecer. El problema se presenta, en primer lugar por la falta de distinción entre las teorías del derecho concreto y del derecho abstracto de la acción con lo cual tiene íntima relación la "legitimación en la causa": (…) Para quienes siguen la teoría de Chiovenda, la legitimación en la causa se confunde con la titularidad de derecho que se hace valer en juicio, de

modo que se estará activamente legitimado si el actor se identifica con la persona en cuyo favor esta la ley, y se tendrá la legitimación pasiva si se a la persona obligada por la ley. Como la legitimaron así concebida tendría por base la titularidad del derecho que se hace valer, tal legitimación, por consiguiente, sería sustancial y su estimación dentro del proceso implicaría una providencia de fondo. En este sentido deben interpretarse algunas jurisprudencias de nuestra Corte y está la razón vara que, a la legitimación en la causa, conforme a esta concepción, se le haya tenido como cuestión de fondo cuya ausencia no impida fallar sobre el mérito de la causa.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / TITULARIDAD DEL DERECHO LITIGIOSO /

DAÑO CONCRETO A LA VÍCTIMA / PARTE DEMANDADA / PARTE

DEMANDANTE / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE PREVALENCIA DEL

DERECHO SUSTANCIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA

[C]uando se habla de legitimación en la causa y la titularidad del derecho en el actor, se está tomando partido dentro de la teoría del derecho concreto de la acción y, para ser consecuente con los postulados de dicha teoría, cuando falte la titularidad del derecho en el actor o cuando la persona demandada no coincida con la obligada por ley, la sentencia no debe ser inhibitoria sino que debe fallarse en el fondo.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - Clasificación / DIFERENCIA ENTRE

LEGITIMACIÓN DE HECHO Y LEGITIMACIÓN MATERIAL - Afirmada o

efectiva / NATURALEZA JURÍDICA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA /

TITULARIDAD DEL DERECHO LITIGIOSO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / CLASES DE LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN - En la legitimación afirmada no en relevante el resultado del proceso / CALIDAD DE LAS PARTES DEL PROCESO / PARTE DEMANDADA / PARTE DEMANDANTE / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO / HECHOS DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA MATERIAL / ESTUDIO DE FONDO DE LA SENTENCIA / PROCEDENCIA DE LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA / CALIDAD

DE LAS PARTES DEL PROCESO / PARTE DEMANDADA / PARTE

DEMANDANTE

[L]a titularidad de la legitimación, puede ser, o efectiva o solamente afirmada. Cuando en un juicio ordinario el actor se atribuye en la demanda la titularidad de ser acreedor, y a su vez afirma del demandado ser el deudor, solicitando consecuencialmente que se haga contra éste la declaración condenatoria respectiva, la titularidad, tanto por activa como por pasiva, viene a ser afirmada y las dos partes resultan legitimadas para actuar en sus correspondientes calidades como actor y contradictor, respectivamente, dentro del proceso. En este caso, para la legitimación en la causa, nada cuenta, ni el respaldo del derecho material que puede ostentar el actor, ni tampoco el resultado del juicio, el cual debe ser estimatorio o desestimatorio pero en manera alguna inhibitorio. (…) La legitimación, además de afirmada puede ser efectiva y muchas veces la ley exige que su titularidad se compruebe para la admisión de la demanda. Así sucede en

todos aquellos casos en que el Juez debe tomar determinaciones que pueden ser definitivas sin necesidad de tener que abrir el juicio a pruebas.

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / NATURALEZA JURÍDICA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / CONCEPTO DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA /

PRESUPUESTOS DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / LEGITIMACIÓN EN EL PROCESO / ACTUACIÓN DE LAS PARTES DEL PROCESO / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA / DERECHO DE ACCIÓN / IDENTIDAD DE LAS PARTES DEL PROCESO / TITULARIDAD DEL DERECHO LITIGIOSO / CLASES DE LEGITIMACIÓN DE LA ACCIÓN - Afirmada o efectiva [L]a "legitimación en la causa" (legitimatio ad causam) o la "legitimación para obrar", o como se quiera llamar, pero siempre referida a los sujetos de la pretensión procesal y a su objeto, consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. La titularidad para la legitimación puede no ser, efectiva (…), sino simplemente afirmada. Ejemplos de que esto puede ser así, lo constituyen las prescripciones de los artículos 413 del Código de Procedimiento Civil y 85 del Código Contencioso Administrativo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 413 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / PROCESO DE LA

CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / LICITACIÓN PÚBLICA / PROCEDIMIENTO DE LICITACIÓN PÚBLICA / REPRESENTANTE DE LA EMPRESA / AGENTE COMERCIAL / FUNCIONES DEL AGENTE COMERCIALActuar en nombre y representación de la empresa / DEBERES DEL

REPRESENTANTE DE LA EMPRESA / OFERTA PRESENTADA A LA

ADMINISTRACIÓN / PARTES DE LA OFERTA PRESENTADA A LA ADMINISTRACIÓN / ETAPA CONTRACTUAL / ETAPA POST CONTRACTUAL / ETAPA PRECONTRACTUALPROPONENTE - El demandante actuó en nombre y representación de otra empresa / RECLAMACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TITULARIDAD DEL DERECHO LITIGIOSO - Recae sobre la empresa que participó en la licitación pública a través de agente comercial [L]a empresa demandante "Industria Comercial Colombiana Limitada" -INCOCOLno es la persona a la cual la ley otorga el derecho para postular las pretensiones contenidas en la demanda. Efectivamente, INCOCOL obró desde el momento en que presentó oferta para licitar, "en su calidad de representantes autorizados y exclusivos de la fábrica (…), y no en nombre propio. (…) Es la firma MAGIRUS (…) la que, por sí misma, presenta al Municipio (…) las notas débito encaminadas a obtener, por parte de este último, el pago de las sumas de marcos alemanes que según ellos se les adeudaban como consecuencia de la devaluación del marco y que constituyen el valor de los perjuicios cuyo pago solicita "INCOCOL", para sí, como consecuencia de la prosperidad de cualquiera de sus pretensiones principal o subsidiarias (…). [L]a sociedad Industria Comercial Colombiana Ltda.

"INCOCOL" actuó tanto en las etapas precontractual contractual y precontractual, como agente representante de la firma alemana (…) por lo cual cualquier reclamación que se presentara como resultado del contrato que suscribió con el Municipio (…), debía hacerlo a nombre de su representada y no como si fuera la titular de un hipotético derecho. PRETENSIONES DE LA DEMANDA / OBJETO DE LA DEMANDA / DEMANDA EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / CAPACIDAD PARA SER PARTE / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / AGENTE COMERCIAL / FUNCIONES DEL AGENTE COMERCIAL - Actuar en nombre y representación de la empresa / RECLAMACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / TITULARIDAD DEL DERECHO LITIGIOSO - Recae sobre la empresa representada y no sobre su representante / EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN El objeto de la demanda en el sub lite está determinado por 3a pretensión de obtener a su favor alternativamente la declaratoria de responsabilidad del Municipio (…), la nulidad de un acto administrativo, o de incumplimiento del contrato, y la condena en contra del Municipio al pago de unos perjuicios que habrían surgido en todos los casos del no pago de la diferencia en marcos alemanes que se originó como consecuencia de la devaluación del dólar frente al marco (…) y como todas las pruebas indican que este perjuicio de haberse producido correspondería a la firma representada y no a su representante es aquella quien tendría derechos a reclamar. (…) [L]a sociedad Industria Comercial

Colombiana Ltda. "INCOCOL" solicitó para sí lo que habría podido corresponder a su representado ya que como agente comercial de MAGIRUS DEUTZ A. G. solamente podía obrar como representante del mismo conforme lo prevé el artículo 1317 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1317

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS RAMÍREZ ARCILA Bogotá, D. E., seis (06) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1989N3248

Actor: INDUSTRIA COMERCIAL COLOMBIANA LTDA - INCOCOL

Demandado: MUNICIPIO DE CALI

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Por no haber sido aprobada la ponencia inicial presentada por el Consejero doctor De Irisarri Restrepo, se procede a presentar una nueva ponencia, para resolver sobre la apelación interpuesta por el apoderado de la parte actora contra el fallo desestimatorio de primera instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 20 de marzo de 1981.

El expediente fue destruido en los hechos ocurridos en el Palacio de Justicia los días 6 y 7 de noviembre de 1985, y luego de reconstruido se encuentra en estado de dictar sentencia.

I. LA SENTENCIA APELADA El fallo de primer grado denegó las súplicas de la demanda con fundamento en que el conjunto de las cláusulas del contrato, en las cuales se basan las

pretensiones "no formó parte de las bases de la citación, por lo cual su incorporación al contrato es irregular y en forma alguna puede estar favorecida por la Constitución y la ley, ya que excede de las condiciones exigidas por el pliego de cargos" (fl. 11, cuaderno 1). Agregó el a quo que el Municipio demandado no es "responsable de los daños ocasionados por haber demorado la firma del contrato correspondiente a la licitación número SOP-001-74, ya que para suscribirlo no se había fijado un término" en el pliego de cargos, ni en el Código Fiscal, ni en ninguna norma reglamentaria. Luego la indeterminación del plazo impide alegar "alegremente responsabilidad extracontractual o contractual, por demora que no existió válidamente demostrada", pues "el contratista no ha debido firmar el contrato en esa condición de demora. Si lo hizo él se sometió a sus consecuencias al aceptar la demora" (Lo transcrito entre comillas en este párrafo son palabras de la parte impugnadora que el Tribunal dijo compartir) (fl. 12, cuaderno 1). Reiteró el Tribunal que no es procedente declarar que el Municipio incumplió el contrato por el no pago del valor acordado en él "porque el precio fijado en el contrato no era el exigido en el pliego de condiciones" y este último en ningún momento se ha negado el Municipio a cancelarlo. Como no halló incumplimiento, el a quo tampoco accedió a declarar resuelto el contrato. La declaración de nulidad del contenido del oficio número 082 de 9 de febrero de 1977 la denegó con fundamento en que "no se ha demostrado que él sea violatorio de normas

superiores de derecho, como tampoco del pliego de condiciones" (fl. 13, cuaderno 1). Finalizó el examen del litigio con la siguiente conclusión: "De todo lo expuesto, concluye el Tribunal, que al suscribir la sociedad 'Industria Comercial Colombiana Ltda.' —INCOCOL— el contrato número 105186, era conocedora, como lo manifestó en su propuesta número LM-256, de las bases de la licitación número SOP-001-74, y las aceptaba, y por lo mismo no podía llamarse a engaño al comprometerse respecto de 'precios' no contemplados en ella. Y es bien sabido, por ser principio de nuestro derecho, que nadie puede alegar en su favor, su propia culpa" (fl. 14, cuaderno 1).

II. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO La parte actora pide revocatoria de la sentencia impugnada para que en su lugar se acojan las súplicas de la demanda (fls. 221 a 240, fólder número 2), con fundamento en que el actor satisfizo íntegramente sus obligaciones contractuales, las cuales estaban acordes con la oferta y ésta se ajustaba al pliego de cargos, como lo reconoció expresamente el concepto del abogado del Municipio demandado (fl. 223, fólder número 2). Que si la administración produjo el acto administrativo fue "porque estaban cumplidos los términos del pliego de cargos"

(fl. 223, ibídem) y así mismo elaboró los pedidos firmados por el Alcalde. Indicó que si la oferta podía hacerse en cualquier tipo de moneda, es obvio que en ella tenía que pagarse; pues aunque la propuesta se presentara haciendo la

conversión a dólares americanos a una fecha determinada, ello no eliminaba que el precio fuera "en otras unidades monetarias", puesto que había dos opciones (dólares u otras unidades monetarias) y no una sola (dólares). Argumentó el recurrente que el licitante ni siquiera puede introducir cambios a las condiciones "pues son actuaciones soberanas de la administración pública". También invocó el texto de las facturas proforma que el contratista suministró al Municipio y dijo: "1.6. En continuación de la ejecución de la contratación INCOCOL suministra facturas proforma de la fábrica para el Municipio, y éste cumpliendo los requisitos de INCOMEX sobre la materia, obviamente previo su estudio, los adjuntó a su solicitud de licencia de importación. "Tales facturas proformas fechadas junio 6 de 1974 indican con meridiana claridad en la parte pertinente: "El precio de compra debe pagarse en «Deutsche Mark». En caso de que se pague o deposite en otras monedas el comprador es responsable de todas las alternativas del cambio comparado con el «Deutsche Mark», hasta la fecha en la cual queda recibido el pago por nosotros. Diferencias que pueden resultar en nuestro perjuicio deben ser pagadas por el comprador9. "Ninguna objeción hace el Municipio a la citada cláusula de la factura proforma, sino que la acepta al incorporarla a la solicitud de la licencia de importación que presenta el INCOMEX. Es decir, encontró que sus términos están de acuerdo con la contratación. Follador de pruebas. "(). "1.9. Efectuada por el Municipio de Cali la tramitación de la licencia de importación

para el equipo ante INCOMEX se observa que fueron solicitadas y aprobadas en 'moneda de negociación: Marcos alemanes'. Clara prueba, por ser firmada bajo juramento por el Alcalde de Cali, su representante legal ante autoridad competente, que toda esa negociación, invariablemente desde su iniciación por el p - r de cargos y subsecuente adjudicación, fue concebida sólo en esa moneda y en ninguna otra, como en forma equivocada y acomodaticia posterior a los hechos, lo quiere hacer ver en este litigio el Municipio. Foliador de pruebas. "(). "1.16. En marzo 17 de 1975, el Municipio de Cali obtiene Resolución de endeudamiento número 1789 del Ministerio de Hacienda para el equipo licitado hasta por US $ 4.000.000.00 en US $ dólares o su equivalente en otras monedas, lo que nuevamente confirma que el Municipio a todas luces sabía que tenía contraído compromisos que no eran sólo en US dólares sino en otras monedas y para mayor claridad en marcos alemanes con INCOCOL Ltda. Pues si sólo tenía obligaciones en dólares, como ahora quiere hacerlo aparecer, por qué solicitó endeudamiento en otra moneda Visible en el proceso (fls. 225 ibídem, 226 y 228). "(). "1.8. En agosto 6 de 1974, el Municipio aclara a INCOMEX Bogotá algunos términos de la licitación, probando con ello que las gestiones de obtención de la licencia de importación son de incumbencia del Municipio y de ninguna manera del licitante o adjudicatario que carece totalmente de poder para firmar o procesar

tales documentos. "(). "1.10. Como la legalización del contrato se estaba demorando más allá de lo normal, INCOCOL al enviar las copias correspondientes de los registros de importación que habían sido aprobados en septiembre 9 de 1974, a los fabricantes y los originales al Municipio por haberla reclamado al INCOMEX en Bogotá, indaga con el Alcalde en carta de septiembre 17 de 1974 sobre la legalización de este contrato. Foliador de pruebas. "1.11. A esta solicitud la Secretaría de Obras Públicas responde con oficio 3341 de octubre 14 de 1974. "En la citada licitación no se cumplió con el requisito exigido por el Decreto 2832, que hace referencia a normas sobre endeudamiento externo, por lo cual fue objetado por la Dirección de Crédito Público del Ministerio de Hacienda. En contra de la aseveración del apoderado en este litigio, de que ninguna culpa tenía el Municipio en la demora de legalización de lo contratado, queda aquí admitido específicamente que el Municipio sí había pretermitido requisitos legales en la contratación, que lo forzaban a volver a solicitar el endeudamiento y demorarle al contratista la negociación, desequilibrando así sus bases económicas contractuales. Foliador de pruebas. "(). "1.13. El Municipio inicia nuevamente la recopilación de documentos para las gestiones de endeudamiento externo ante el Ministerio de Hacienda para esa contratación y aprovecha esta demora para dotar las volquetas con voleos, beneficiándose así de una entrada inmediata en servicio cuando sean embarcados

y de la financiación a largo plazo del exterior que está por solicitar de nuevo ante el Ministerio de Hacienda. Significa esto que el Municipio por su única y exclusiva voluntad demora la ejecución del contrato. Pide entonces cotización de voleos a INCOCOL según informe de noviembre 7 de 1974. Foliador de pruebas. "(). "Conviene hacer alusión al argumento del señor apoderado del Municipio de Cali en su alegato ante el Tribunal cuando dice que el Municipio, después de adjudicar, tenía que empezar la tramitación para el endeudamiento externo. Las disposiciones legales del Decreto 2832 de 1966 disponen, por el contrario, que: "Ninguna entidad de derecho público podrá a partir de la fecha abrir licitación pública sin haber obtenido el correspondiente permiso de endeudamiento externo'. "Eso fue exactamente lo que pasó al Municipio de Cali, por su culpa infringió disposiciones legales a que estaba sometido y por ello no pudo continuar con rapidez la ejecución del negocio, lo que constituye una clarísima falla o culpa de esa entidad en perjuicio del contratante, y en violación de pliego de cargos. "(). "1.18. La categórica reclamación de INCOCOL tiene como resultado que efectivamente el Municipio abre carta de crédito cablegráfica el 15 de mayo de 1975 por el Banco Popular, en dólares, pero introduce una cláusula según la cual ese documento de pago sólo podrá utilizarse previa resolución ejecutiva del Ministerio de Hacienda del Decreto 1050 de 1955 sobre endeudamiento externo del Municipio. Por su única y exclusiva voluntad le introduce al documento de pago una salvedad que lo hace nugatorio y sin utilidad para el contratista, demorando

así nuevamente la ejecución de la contratación. "En todo este tiempo ninguna gestión para la firma del contrato le informó el Municipio a INCOCOL Ltda." (fls. 225, 226, 227, 228 y 229, fólder número 2). Insistió el apoderado en que "el Municipio no puede en forma unilateral cambiar, anular o dejar de cumplir ninguna de tales cláusulas", (fl. 232, ibídem) mucho menos respecto de "una ejemplar actuación de contratista leal" y agregó: "Pero como el dólar a raíz de la crisis petrolera tuvo una considerable caída en relación con el marco alemán y otras monedas duras, al girar sobre las cartas de crédito abiertas en dólares como y en conformidad con lo estipulado en las licencias de importación la moneda de negociación es el marco alemán; se produce un faltante de DM marcos 383.049.64 valor inferior al importe de lo licitado y adjudicado y contratado. "El 23 de agosto de 1975 envía las notas de débito por DM 383.049.64 a cuya cancelación tiene todo el derecho, cuando se le ha pagado un valor inferior al pactado, con las explicaciones pertinentes". Reafirmó la fuerza vinculante del contrato en su integridad, recordando que el Municipio le exigió una fianza "que cubra todas las cláusulas del contrato" cuando ya el contratista había cumplido satisfactoriamente desde hacía más de un año, razón por la cual tal exigencia fue anulada por el Consejo de Estado (Sentencia de julio 3 de 1980, expediente 2772) por ser "ostensiblemente ilegal", según lo dijo el

fallo que obra como prueba aportada a este expediente y concluyó: "(). "Se deduce entonces que el contrato 105186 del cual ahora el Municipio alega que tiene cláusulas que no lo obligan, fue juzgado en su conjunto en anterior oportunidad por el honorable Consejo de Estado, y por lo tanto es cosa juzgada, en su calidad de contrato administrativo y no como 'formalidad " (fl. 234, fólder número 2). Una vez más se refirió el apoderado a la obligación del contrato y a la presunción de legalidad de los diversos actos administrativos que reconocieron que el precio pactado era en marcos alemanes: Aclaró el recurrente que no ha pedido indemnización por la demora del Municipio en la celebración del contrato sino que "el riesgo del diferencial cambiario entre el marco alemán y el dólar americano, en el período comprendido entre la fecha de la propuesta y la adjudicación y la celebración del contrato era y debe ser asumido por la administración municipal" (fl. 237 ibídem), pues esa demora no es imputable al contratista sino a la administración, pues una interpretación diferente conduce a "despojar al contratista de su legítimo derecho a llevar al Municipio de Cali a un enriquecimiento sin justa causa y a costa del desequilibrio económico de INCOCOL Ltda." (fl. 223, fólder número 2). También invocó el impugnante que el contrato es una ley para las partes; el principio de la buena fe en la ejecución de los contratos; la fuerza de la sentencia judicial que hizo tránsito a cosa juzgada en cuanto a que el contratista cumplió el contrato aludido. Además invocó el enriquecimiento sin causa (consagrado en la

Ley 153 de 1887 y en el artículo 831 del Código de Comercio), que ha tenido la administración.

III. LA RÉPLICA DE LA CONTRAPARTE El apoderado judicial del Municipio de Cali solicitó la confirmación del fallo denegatorio de las pretensiones de la demanda, por no existir falla en el servicio, ni responsabilidad ninguna; porque las condiciones del pliego de la licitación no podían modificarse por las partes y porque la firma KLOCKNER HUMBOLT DEUTZ A. G. (DE VI) fabricante de los vehículos, no aparece como demandante y mal puede un tercero reclamar para sí lo que en hipotético caso no le corresponde. Argumentó también que la demora en la firma del contrato genera una responsabilidad extracontractual y que en ninguna parte del proceso se demostró que el Municipio de Cali estaba obligado a celebrar el contrato dentro de un plazo perentorio "que lo compulsara a hacerlo y por ende lo responsabilizara de su demora" (fl. 87, cuaderno 1). Además, el procedimiento legal a que debía someterse el Municipio para la aprobación del Ministerio de Hacienda, según el Decreto 8232 de 1966, debía saberlo el demandante "y en el cual no se puede de ninguna manera amparar para obtener un beneficio económico" (fl. 87 ibídem); y que, por otra parte, no había plazo perentorio para celebrar el contrato y "la misma sociedad demandante 'perdonó' esa demora cuando celebró el contrato con el Municipio y mal puede ahora alegar responsabilidad de este último por dicha causa" (fl. 87 ibídem), y agregó: "Al firmar el contrato, el representante de INCOCOL Ltda., expresamente renunció

a solicitar indemnización de perjuicios por la demora en su celebración, pues reconoció con su firma que no había sufrido ningún perjuicio por dicha demora. Sería absurdo desde el punto de vista moral y jurídico aceptar que una de las partes puede demandar y obtener indemnización de perjuicios por la demora en la celebración de un contrato cuando esa misma parte que alega el incumplimiento firmó el contrato y se aprovechó de él" (fl. 88, ibídem). También dijo el apoderado que el demandante no planteó cuál fue la norma violada y "si la responsabilidad no es contractual sino por falla del servicio, ha debido demostrarse que el Municipio no dio protección oportuna a los derechos civiles y garantías sociales de la demandante consagrados en los artículos 16 y 20 de la Carta" (fl. 88, ibídem). Propuso el replicante que "en un procedimiento de licitación pública, la entidad correspondiente no puede suscribir el respectivo contrato administrativo inmediatamente que se efectúa la adjudicación respectiva" (fl. 89, ibídem) por los trámites que ello implica ante las autoridades nacionales, sin los cuales no puede abrirse la carta de crédito. Invocó el apoderado, en favor del Municipio, las estipulaciones del pliego distinguidas con los numerales III, V, VIII, la "nota importante", los numerales XII y XIV, respecto de las cuales concluyó: "Concluimos: a) Que las propuestas no se podían modificar; b) Que el plazo para la entrega del equipo estaba sujeto a la legalización de las licencias de importación y al establecimiento de la carta de crédito; c) La propuesta debía

presentarse en dólares o en otras unidades monetarias, haciendo la conversión a dólares en el momento de formular la propuesta; d) El contrato debía firmarse cuando el Municipio lo exigiera; e) La negociación final debía estar sujeta a las normas superiores del Decreto 569 de junio 26 de 1968. "El demandante alega ahora que en el contrato que formalizó la licitación respectiva, se cambió la oportunidad de la relación de cambio que se había tenido en cuenta para hacer la adjudicación. "El honorable Tribunal del Valle sobre este aspecto sostuvo lo siguiente en su sentencia: "II-bc) No es procedente declarar que se incumplió el contrato con base en que no se ha pagado el equipo automotor adquirido mediante el contrato 105186, porque el precio fijado en el contrato no era el exigido en el pliego de condiciones y al pactarlo en la forma en que se pactó en el contrato, se actuó por fuera de aquél, es decir, del pliego de condiciones. El Municipio en ningún momento se ha negado a cancelar el precio fijado en el pliego de condiciones. Por consiguiente ni la declaración pedida puede hacerse, ni la condena decretarse " (fls. 91 y 92, cuaderno 1). En cuanto a las peticiones subsidiarias de nulidad del contenido del oficio 082 de febrero 9 de 1977 recuerda que según la demanda "no fue el causante del perjuicio que se reclama", sino "el pago del pedido a fines de 1975 y principios de 1976" pero el impugnante tampoco acepta tal hipótesis, porque al expedirse el oficio aludido, según la misma demanda, hacía mucho tiempo que se había causado el perjuicio. Sobre la resolución del contrato dijo que no era posible

porque "sería un enriquecimiento sin causa lo que obtendría la demandante" (fl. 93, ibídem).

IV. CONCEPTO FISCAL La Fiscalía Segunda de esta Corporación pidió la revocatoria del fallo impugnado para que el contrato número 105186 de 1975 sea liquidado teniendo en cuenta los precios pactados en el mismo y los intereses legales por la mora en el pago de la obligación porque "es claro que en la licitación se permitió hacer la propuesta en cualquier clase de moneda pero siempre haciendo la relación con el dólar norteamericano", y por eso "en el contrato se estipuló precisamente, que el precio que se pagaría se basaba en la relación del marco alemán a dólar existente a la fecha de la firma del contrato" (fl. 246, fólder número 2).

No compartió, la agente del Ministerio Público, la afirmación de la "prevalencia del pliego de licitaciones, sobre el contrato" respecto del precio, pues es un error "afirmar que el precio del convenio se determinó o se estipuló en el pliego de cargos". Llamó la atención en el sentido de que el contrato no mencionó ninguna licitación pública, pero se deduce que tiene relación con la número SOP-001-74, según el oficio de mayo 27 de 1974. Argumentó también que: "Es lógico y se ajusta a la equidad, que después de adjudicada la licitación y máxime si se tiene en cuenta el tiempo transcurrido entre la adjudicación y la firma del contrato, que fuera este documento donde se debía estipular el precio de la mercancía. Así pues, el valor o precio es el señalado en la cláusula 4º del contrato

número 105186 de 1975 (fl. 39, cuaderno número 1) y a él deben someterse las partes. "La solicitud que hace el contratista sobre reajuste de precios al momento del embarque, resulta fuera de lo estipulado en el contrato, ya que por una parte se fijó el precio teniendo en cuenta la fecha del contrato y por otra parte, no se estipuló en el convenio ninguna cláusula de reajustes de precios que permitiera modificar los pactados" (fl. 246, fólder número 2).

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA La sentencia que se revisa denegó las súplicas de la demanda las cuales resumió el a quo, de la siguiente manera: "La sociedad 'Industria Comercial Colombiana Ltda. —INCOCOL— solicita se declare que el Municipio de Cali es responsable de los daños ocasionados por haber demorado la firma del contrato correspondiente a la licitación número SOP001-74, y que a manera de indemnización, se le condene a pagar el daño emergente y el lucro cesante; se declare que el precio del con