CE-SEC3-EXP1989-N3462

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FONDO VIAL NACIONAL / CONTRATO DE OBRA / CESIÓN DE CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MINISTERIO DE

OBRAS PÚBLICAS / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Que entre el Fondo Vial Nacional y la sociedad Solel Boneh International Limited se celebró, previo el lleno de los requisitos, el contrato número 344 de 1980 "para la construcción de las obras de recuperación lineal de pavimento en el sector K 25.000-566.500 de la vía Cartago Cali". Que el contrato se cedió, con base en el mismo, en un 20% a la firma Benhur Herrera Valencia y Cía. Ltda. Que el día 29 de abril de 1981 el Ministerio de Obras dictó la Resolución 3475, por medio de la cual se sancionó a la actora por incumplimiento.

ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO / RECURSO DE REPOSICIÓN /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO / MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS / ACTO

ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Como antes se puntualizó, en el caso que nos ocupa se inobservó el requisito mencionado, y aun cuando la Resolución número 5932 se refiere a la 3475, no es prueba suficiente para acreditar su existencia, contenido y fechas de su notificación para efectos de precisar la caducidad; pero, además, su falta

imposibilita el estudio y análisis de su supuesta ilegalidad frente a las disposiciones que se reputaron violadas. El acto que resuelve una reposición puede integrar una unidad con el auto recurrido, pero no lo sustituye jurídicamente". (…)Los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad mientras no se demuestre lo contrario. Es así como la resolución acusada goza de este beneficio y no aparece en el proceso prueba que desvirtúe tal situación en los términos pretendidos por la demanda. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FONDO VIAL NACIONAL / CONTRATO DE OBRA / CESIÓN DE CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

DECLARACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / MINISTERIO DE

OBRAS PÚBLICAS / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / ACTO ADMINISTRATIVO QUE

DECLARA INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA Como bien lo dijo el auto de mayo 3 de 1982 al negar la suspensión provisional, 'si la sanción obedeció a incumplimiento del contratista, le tocará a éste desvirtuar tal extremo, para así lograr que estaba exento de sanción o pena alguna y que era, la administración precisamente la que estaba en estado de incumplimiento ... (fl. 67, cuaderno 1). Es así, como ya lo he anotado, que el actor en el proceso no ha podido demostrar los hechos afirmados en su demanda ni desvirtuar el acto

acusado.

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

/ ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARA INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CARGA DE LA PRUEBA / ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO – No fue aportado el acto que resolvió el recurso de reposición en sede administrativa / ANEXOS DE LA DEMANDA / FALTA DE ANEXOS DE LA DEMANDA El acto demandado, la Resolución 3475 de abril 29 de 1981, prueba fundamental, ya que en él aparecen los hechos que pretende desvirtuar la demanda, no fue aportado con la demanda, ni en ella se solicitó se ordenase fuese remitido por la entidad que lo produjo. De lo manifestado en los hechos de la demanda, se desprende que la resolución impugnada es un acto complejo, siendo su otro extremo la resolución que lo confirmó: La número 5932 de julio 10 de 1981. La omisión al aportar el acto acusado, viola el artículo 139 del C. C. A. que exige que con la demanda 'deberá acompañar por el actor una copia del acto acusado... % omisión que da lugar a que la demanda sea rechazada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

139 ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO / INEPTITUD DE LA DEMANDA / ANEXOS DE LA DEMANDA / FALTA DE ANEXOS DE LA DEMANDA Tratándose de un acto complejo, 'debe impugnarse como una unidad y por ende,

no puede omitirse ninguno de sus extremos... En el caso que nos ocupa, la demanda sólo impugna tino de los extremos: La resolución que impuso la multa, pero omitió el otro extremo, aquélla que la confirma, lo cual hace improcedente la actuación ya que el uno no subsiste sin el otro. En los términos anteriores, no habiéndose aportado al proceso el acto demandado, no se pueden conocer los hechos contenidos en él y que el actor pretende desvirtuar con su impugnación, ni le permite al fallador tomar una determinación sobre las peticiones formuladas ya que falta el elemento sustancial de la acción: El acto demandado, situación que no se subsana con el aporte al proceso de la resolución que resolvió la reposición y que confirma la multa, pues no da esta los elementos necesarios para tomar una determinación". Cuando se presentó la demanda en noviembre de 1981 estaba en vigencia la Ley 167 de 1941, la que en su artículo 85 exigía en forma perentoria la individualización del acto "con toda precisión". Norma que debía armonizarse con la siguiente, porque el acto acusado debía acompañarse además con las constancias de su notificación.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 / ARTÍCULO 85

ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / ANEXOS DE LA DEMANDA / FALTA DE ANEXOS DE LA

DEMANDA / FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL ACTO IMPUGNADO /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No incluir los actos complejos impide el conteo de la caducidad En torno a esas normas se elaboró la jurisprudencia que terminó siendo la de la Corporación, que exigía que cuando el acto definitivo hubiera sido objeto de recursos por la vía gubernativa, debía impugnarse toda la unidad compleja, compuesta por el acto inicial y por los que contenían la definición de los recursos interpuestos. Se afirmó así que sólo de esa manera se cumplía la exigencia de la debida individualización del acto impugnado. Y se dijo también que no se podía demandar sólo el acto inicial cuando éste hubiera sido recurrido porque la voluntad administrativa se complementaba o completaba con el pronunciamiento del recurso. Como también se sostuvo que, por similar razón, la demanda no se podía instaurar únicamente contra los que decidían los recursos. (…) Frente a la impugnación del acto inicial, mas no de su confirmación, la jurisprudencia también ha venido destacando los inconvenientes que se presentan para el juzgador, quien tendrá que contar el término de caducidad desde la notificación del acto impugnado, el que fuera de no ser el que cierra el debate gubernativo, podría ser de fecha tan anterior que dejara ver, de primer intento, la operancia de la caducidad cuando ésta realmente no se hubiera cumplido.

ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / ANEXOS DE LA DEMANDA / FALTA DE ANEXOS DE LA

DEMANDA / FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL ACTO IMPUGNADO /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No incluir los actos complejos impide el conteo de la caducidad / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA De allí que de la exigencia del artículo 82 de la Ley 167 (para ocurrir en demanda ante la jurisdicción administrativa es necesario "que se haya agotado la vía gubernativa") en armonía con el artículo 85 de la misma, se desprendía que al individualizar el acto administrativo objeto de la impugnación tenían que indicarse los distintos pronunciamientos de la administración que conjugaban o compendiaban su manifestación final.

FUENTE FORMAL: LEY 167 DE 1941 / ARTÍCULO 82

ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / ANEXOS DE LA DEMANDA / FALTA DE ANEXOS DE LA

DEMANDA / FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DEL ACTO IMPUGNADO /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – No incluir los actos complejos impide el conteo de la caducidad / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA Las antecitadas normas tienen hoy su presentación en los artículos 135 y 138 del

C. C. A., frente a los cuales ha dicho la doctrina que si el acto A o inicial tiene

recursos y éstos fueron interpuestos y decididos mediante las resoluciones B y C (reposición y apelación) confirmatorias, no puede técnicamente afirmarse que queda bien individualizado al impugnarse sólo como A sabiendo que los pronunciamientos B y C se integran al inicial para ratificarlo o precisarlo y prueban, a primera vista, que se cumplió el presupuesto del agotamiento de la vía gubernativa. En otros términos, el acto no es A, sino la unidad A, B y C. De no ser así, el demandante tendría que atacar el acto A y probar no su notificación sino la del que no ha impugnado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 135 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 138

ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO / INEPTITUD DE LA DEMANDA / ANEXOS DE LA DEMANDA / FALTA DE ANEXOS DE LA DEMANDA / CARGAS PROCESALES / INCUMPLIMIENTO DE LAS CARGAS PROCESALES Pero sea de ello lo que fuere, existe otro obstáculo insalvable para la definición de este proceso: No se probó el acto impugnado (la Resolución número 3475 de 29 de abril de 1981). No se acompañó con la demanda. La demandante sólo pidió la copia de la Resolución número 5932 de 10 de julio de ese año, por la cual se confirmó la primera. Además, su conducta probatoria fue negligente y falta de colaboración. Así, por ejemplo, no facilitó la práctica de las inspecciones judiciales oportunamente decretadas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D. E., veintiséis (26) de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1989-N3462

Actor: SOLEL BONEH INTERNATIONAL LTDA

Demandado: FONDO VIAL NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) La sociedad Solel Boneh International Limited demandó el 20 de noviembre de 1981 la nulidad de la Resolución número 3475 de 29 de abril de ese año, por medio de la cual se le impuso una multa por valor de $ 539.536.78, por incumplimiento parcial del contrato número 344 de 1980, celebrado entre el Fondo Vial Nacional y la demandante; para que como consecuencia de esa nulidad se ordene la devolución de lo pagado y se declare que no ha incumplido las obligaciones emanadas de dicho contrato.

Como hechos, fueron narrados, en síntesis: Que entre el Fondo Vial Nacional y la sociedad Solel Boneh International Limited se celebró, previo el lleno de los requisitos, el contrato número 344 de 1980 "para la construcción de las obras de recuperación lineal de pavimento en el sector K 25.000-566.500 de la vía Cartago Cali". Que el contrato se cedió, con base en el mismo, en un 20% a la firma Benhur Herrera Valencia y Cía. Ltda. Que el día 29 de abril de 1981 el Ministerio de Obras dictó la Resolución 3475, por

medio de la cual se sancionó a la actora por incumplimiento. Que interpuesto el recurso de reposición, se decidió mediante la Resolución número 5932 de 10 de julio de ese mismo año, la que fue debidamente notificada. Que la demandante presentó luego una nueva reprogramación de inversiones, la que fue aprobada el 8 de abril de 1981. Que la ejecución del contrato el 28 de febrero de ese año mostraba la realidad que se detalla en el hecho 19 de libelo. Que la introducción del equipo discriminado en el hecho 21 tuvo serias demoras no imputables a la demandante. Que la resolución impugnada, la 3475 de 1981 causó los perjuicios que se enuncian en el hecho 27. En el capítulo "Disposiciones violadas y conceptos de la violación" se alegan tres cargos y se indican como normas infringidas los artículos 16 de la Constitución y el 1º de la Ley 95 de 1980 (sic). Además, también se cita como respaldo la tesis del enriquecimiento sin causa. Cumplido el trámite de rigor es oportuno entrar a decidir. Para ello, se considera: Para la Fiscalía Séptima de la Corporación el fallo deberá ser inhibitorio. Al respecto y en lo pertinente conceptúa en su vista de julio 17 de 1989: "En efecto, el doctor Francisco Garavito Alarcón, actuando como procurador judicial de la firma israelí Solel Boneh International Limited, demandó la nulidad de la Resolución número 3475 de 29 de abril de 1981, expedida por el señor Ministro de Obras Públicas y Transporte, por medio de la cual se resolvió, entre otras

cosas, sancionar a la firma demandada con una multa de quinientos treinta y nueve mil quinientos treinta y seis pesos con setenta y ocho centavos ($539.536.78), por incumplimiento parcial de sus obligaciones en desarrollo del contrato número 344 de 1980, celebrado entre el Fondo Vial Nacional y Solel Boneh International Limited sucursal Colombia. "El actor acompañó a la demanda, no la copia del acto cuya nulidad impetra, sino la copia al carbón de la Resolución número 5932 de 10 de julio de 1981, por medio de la cual el Ministerio de Obras Públicas y Transporte resolvió confirmar en todas sus partes la Resolución demandada 3475 de 29 de abril de 1981. "Invocando el inciso tercero del artículo 86 de la Ley 167 de 1941, vigente para la época en que se presentó la demanda, el accionante solicitó al Consejo de Estado que requiriera al Secretario General del Ministerio de Obras Públicas y Transporte, para que enviara a este proceso copia auténtica de la resolución demandada, que él identifica como el número 5932 de 10 de julio de 1981. Sin embargo ésta no corresponde al acto demandado en este proceso. "El consejero sustanciador dio curso a la petición previa mencionada, y en consecuencia el Ministro de Obras Públicas y Transporte envió al proceso una copia más de la Resolución número 5932 de 10 de julio de 1981. "La exigencia de acompañar a la demanda del acto acusado, (sic) y que no se

cumplió en el sub judice, estaba consagrada en el antiguo Código Contencioso Administrativo artículo 86 y también lo está en el Decreto 01 de 1984 artículo 139. "Como antes se puntualizó, en el caso que nos ocupa se inobservó el requisito mencionado, y aun cuando la Resolución número 5932 se refiere a la 3475, no es prueba suficiente para acreditar su existencia, contenido y fechas de su notificación para efectos de precisar la caducidad; pero, además, su falta imposibilita el estudio y análisis de su supuesta ilegalidad frente a las disposiciones que se reputaron violadas. El acto que resuelve una reposición puede integrar una unidad con el auto recurrido, pero no lo sustituye jurídicamente". Por su lado, el Fondo Vial en su alegato que obra a folios 107 y siguientes del cuaderno principal estima que no fueron desvirtuados los motivos expuestos por la administración para imponer la multa. Se basa para el efecto en las pruebas que se practicaron y en especial en el dictamen pericial, del cual se desprende el incumplimiento de la parte actora. De ese alegato se destaca el siguiente aparte que la Sala estima ilustrativo para la definición del presente asunto: "4.1. Los actos administrativos gozan de la presunción de legalidad mientras no se demuestre lo contrario. Es así como la resolución acusada goza de este beneficio y no aparece en el proceso prueba que desvirtúe tal situación en los términos pretendidos por la demanda. "4.2. Como bien lo dijo el auto de mayo 3 de 1982 al negar la suspensión provisional, 'si la sanción obedeció a incumplimiento del contratista, le tocará a

éste desvirtuar tal extremo, para así lograr que estaba exento de sanción o pena alguna y que era, la administración precisamente la que estaba en estado de incumplimiento ... (fl. 67, cuaderno 1). Es así, como ya lo he anotado, que el actor en el proceso no ha podido demostrar los hechos afirmados en su demanda ni desvirtuar el acto acusado. "4.3. El acto demandado, la Resolución 3475 de abril 29 de 1981, prueba fundamental, ya que en él aparecen los hechos que pretende desvirtuar la demanda, no fue aportado con la demanda, ni en ella se solicitó se ordenase fuese remitido por la entidad que lo produjo. "4.4. De lo manifestado en los hechos de la demanda, se desprende que la resolución impugnada es un acto complejo, siendo su otro extremo la resolución que lo confirmó: La número 5932 de julio 10 de 1981. "4.5. La omisión al aportar el acto acusado, viola el artículo 139 del C. C. A. que exige que con la demanda 'deberá acompañar por el actor una copia del acto acusado... % omisión que da lugar a que la demanda sea rechazada. "4.6. Tratándose de un acto complejo, 'debe impugnarse como una unidad y por ende, no puede omitirse ninguno de sus extremos... afirma el profesor Carlos Betancur J. en su Derecho Procesal Administrativo (pág. 136, 2° Edic. de 1987). "En el caso que nos ocupa, la demanda sólo impugna tino de los extremos: La

resolución que impuso la multa, pero omitió el otro extremo, aquélla que la confirma, lo cual hace improcedente la actuación ya que el uno no subsiste sin el otro. "4.7. En los términos anteriores, no habiéndose aportado al proceso el acto demandado, no se pueden conocer los hechos contenidos en él y que el actor pretende desvirtuar con su impugnación, ni le permite al fallador tomar una determinación sobre las peticiones formuladas ya que falta el elemento sustancial de la acción: El acto demandado, situación que no se subsana con el aporte al proceso de la resolución que resolvió la reposición y que confirma la multa, pues no da esta los elementos necesarios para tomar una determinación". La parte actora guardó silencio durante el traslado. Para la Sala asiste la razón tanto a la Fiscalía como al Fondo Vial y el concepto de aquélla sería suficiente para respaldar la decisión que habrá de tomarse. No obstante ello, se anota: Cuando se presentó la demanda en noviembre de 1981 estaba en vigencia la Ley 167 de 1941, la que en su artículo 85 exigía en forma perentoria la individualización del acto "con toda precisión". Norma que debía armonizarse con la siguiente, porque el acto acusado debía acompañarse además con las constancias de su notificación. En torno a esas normas se elaboró la jurisprudencia que terminó siendo la de la Corporación, que exigía que cuando el acto definitivo hubiera sido objeto de recursos por la vía gubernativa, debía impugnarse toda la unidad compleja, compuesta por el acto inicial y por los que contenían la definición de los recursos

interpuestos. Se afirmó así que sólo de esa manera se cumplía la exigencia de la debida individualización del acto impugnado. Y se dijo también que no se podía demandar sólo el acto inicial cuando éste hubiera sido recurrido porque la voluntad administrativa se complementaba o completaba con el pronunciamiento del recurso. Como también se sostuvo que, por similar razón, la demanda no se podía instaurar únicamente contra los que decidían los recursos. Se reforzó la tesis con la idea de que en los casos de actos que requerían motivación (como el aquí impugnado) ésta normalmente se exponía en los distintos pronunciamientos y no sólo en el inicial. Hoy, frente al nuevo código, se mantiene orientación similar, con el respaldo de la jurisprudencia de la Sala Plena. Jurisprudencia que da a entender que cuando se trate de un acto complejo deberá impugnarse como una unidad; y por ende, no podrá omitirse ninguno de sus extremos. Frente a la impugnación del acto inicial, mas no de su confirmación, la jurisprudencia también ha venido destacando los inconvenientes que se presentan para el juzgador, quien tendrá que contar el término de caducidad desde la notificación del acto impugnado, el que fuera de no ser el que cierra el debate gubernativo, podría ser de fecha tan anterior que dejara ver, de primer intento, la operancia de la caducidad cuando ésta realmente no se hubiera cumplido. De allí que de la exigencia del artículo 82 de la Ley 167 (para ocurrir en demanda ante la jurisdicción administrativa es necesario "que se haya agotado la vía gubernativa") en armonía con el artículo 85 de la misma, se desprendía que al

individualizar el acto administrativo objeto de la impugnación tenían que indicarse los distintos pronunciamientos de la administración que conjugaban o compendiaban su manifestación final. Las antecitadas normas tienen hoy su presentación en los artículos 135 y 138 del

C. C. A., frente a los cuales ha dicho la doctrina que si el acto A o inicial tiene recursos y éstos fueron interpuestos y decididos mediante las resoluciones B y C

(reposición y apelación) confirmatorias, no puede técnicamente afirmarse que queda bien individualizado al impugnarse sólo como A sabiendo que los pronunciamientos B y C se integran al inicial para ratificarlo o precisarlo y prueban, a primera vista, que se cumplió el presupuesto del agotamiento de la vía gubernativa. En otros términos, el acto no es A, sino la unidad A, B y C. De no ser así, el demandante tendría que atacar el acto A y probar no su notificación sino la del que no ha impugnado. Pero sea de ello lo que fuere, existe otro obstáculo insalvable para la definición de este proceso: No se probó el acto impugnado (la Resolución número 3475 de 29 de abril de 1981). No se acompañó con la demanda. La demandante sólo pidió la copia de la Resolución número 5932 de 10 de julio de ese año, por la cual se confirmó la primera. Además, su conducta probatoria fue negligente y falta de colaboración. Así, por ejemplo, no facilitó la práctica de las inspecciones judiciales oportunamente decretadas. Por lo expuesto y de acuerdo con la Fiscalía Séptima, el Consejo de Estado, Sala

de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Deniéganse las súplicas de la demanda. Copíese y notifíquese. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 21 de septiembre de 1989.

GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, PRESIDENTE DE LA SALA; CARLOS

BETANCUR JARAMILLO, ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO, JULIO

CESAR URIBE ACOSTA

FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO