CE-SEC3-EXP1989-N3852

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO - Presunción / JURA NOVIT CURIA / DAÑO ESPECIAL Con apoyo en el principio jura novit curia, la interpretación racional de los hechos permite hacer un enfoque diferente al planteado en la demanda, para concluir que si se comprometió la responsabilidad de la Nación por presunción de responsabilidad que se le puede imputar a ésta por el hecho de los conscriptos sometidos a instrucción militar; actividad de especial peligrosidad, no sólo por los peligros que ella implica para los que la reciben sino por la manipulación de equipos y armas de extraordinario riesgo. Cuando una persona ingresa al servicio militar en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares. Si no sucede tal cosa, y muere o sufre daños por fuera de los riesgos normales propios de la instrucción militar, el patrimonio estatal deberá responder por tal resarcimiento. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D. E., veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.

Colaboró: Fernando González Carrizosa.

Referencia: Expediente número 3852. Indemnizaciones.

Actor: Jairo Rodríguez Durán.

La Sección procede a dictar sentencia en el proceso de reparación directa incoado por el señor Jairo Rodríguez Durán y otros contra la Nación -Ministerio de Defensapor la muerte del señor Carlos Alberto Rodríguez.

La demanda: El expediente original fue destruido en los hechos ocurridos el 6 y 7 de

noviembre de 1985 en el Palacio de Justicia. Ordenada su reconstrucción se aportó copia del libelo introductorio cuyo petítum es el siguiente: "l. Declaraciones y condenas. "1.1. La Nación es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los señores Jairo Rodríguez Durán, Edwin, Charles y Juana Rodríguez Rodríguez, y iairo Rodríguez Sánchez e Ivonne Rodríguez Camacho, con la muerte de su hijo y hermano Carlos Alberto Rodríguez Sánchez, a bala oficial, disparada con arma oficial, por el soldado José Gilberto Quintero, el día 30 de abril de 1982 en el Escuadrón de Reacción Inmediata de la Base Aérea 'Luis F. Pinto', en Melgar Departamento del Tolima. 1.1.1. Condénase a la Nación a pagar a Jairo Rodríguez Durán, el equivalente en pesos de la fecha de la sentencia de cuatro mil gramos de oro fino como indemnización de perjuicios materiales, de acuerdo con los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 107 del Código Penal. "1.1.2. Condénase a la Nación a pagar a Jairo Rodríguez Durán, Edwin, Charles y Juana Rodríguez Rodríguez y a Jairo Rodríguez Sánchez e Ivonne Rodríguez Camacho, daños morales con el equivalente en pesos de la fecha del fallo de mil gramos de oro fino, según el artículo 106 del Código Penal. "1.2. Transcurridos treinta días desde la fecha en que la Nación tenga conocimiento de la exigencia de la sentencia ya ejecutoriada, pagará a los

demandantes intereses aumentados con la variación promedio mensual del incremento en el índice nacional de precios al consumidor".

Hechos: Los hechos narrados en la demanda se resumen así: El 30 de abril de 1982 el soldado José Gilberto Quintero, dio muerte de un balazo en la cabeza mientras dormía a su compañero de filas soldado Carlos Alberto Rodríguez Sánchez, en las instalaciones del Escuadrón de Reacción Inmediata de la Base Aérea "Luis F. Pinto", en Melgar Tolima.

El insuceso tuvo origen en la mala organización del servicio pues al momento de relevar al victimario del servicio de guardia, con la advertencia que iba a ser castigado por haberse quedado no le recogieron la munición de dotación oficial. Posteriormente el soldado Quintero entró al salón donde dormía Rodríguez Sánchez, tomó uno de los fusiles que se encontraban en el armerillo sin guardia especial, lo cargó con la munición que en su poder y le descargó un tiro en el cráneo.

Normas violadas: Son aplicables los artículos 2º, 16, 20 y 51 de la Constitución Nacional; 68 del Código Contencioso Administrativo; 20, 28 y 30 del extraordinario 528 de 1964; 8º, literal e), 14, literal c), 20, 22, especialmente este último, 36, literal b), 371 38 literal e), 40 literal c) y 41 de la Resolución 5020 de 18 de noviembre de 1960, Reglamento de Servicio de Guarnición, FF.MM. 3-9, 2347 y 2349 del Código Civil, 1613, ibídem, 106 y 107 del Código Penal y 8º de la Ley 153 de

1887".

Concepto de la violación: La demanda considera especialmente transgredido el artículo 29 del Reglamento del Servicio de Guarnición que prescribe: "La guardia saliente entregará a la entrante la munición de mano, esto es la que lleva consigo'.

También estima que se violó el artículo 39 de la misma reglamentación que dispone: 'Al recibir el cargo los comandantes de guardia dejarán expresa constancia en el libro de nota, de la munición que reciben y la que se encuentra en mano, así como su estado aparente y las condiciones de seguridad (cerradura y sellos) de la caja que contiene la munición de reserva". Considera además el actor que el hecho de haber dado muerte al soldado Rodríguez Sánchez con arma oficial es violatorio de los artículos 2º, 16, 20 y 51 de la Constitución Nacional.

El alegato de la demanda: El señor apoderado del Ministerio de Defensa se opone a la prosperidad de la. pretensión porque estima que la conducta del soldado José Gilberto Quintero estaba desligada del servicio y por lo tanto constituyó una falta personal del agente (flis. 51 a 56, cuaderno l).

El concepto del Ministerio Público: La señora Fiscal estimó al descorrer el traslado que se debían denegar las súplicas de la demanda; para el efecto invocó la tesis de "falta personal del agente" (fls. 140 a 143, cuaderno l). Para resolver, se considera: Tal como se desprende del libelo la parte actora alegó como fundamento de la pretensión indemnizatoría la falla del servicio, configurada por la no entrega

de la munición por parte del soldado homicida y por la omisión en la custodia del armerillo, hechos que facilitaron la comisión del ilícito. Pese a que la Sala considera que en el caso sub judice no debió alegarse como causa petendi la aludida falla, sino la presunción de responsabilidad por parte de la Nación durante la instrucción militar de los conscriptos, en primer 'lugar analizará la demanda tal como fue presentada para concluir que con ese enfoque, de haber sido posible, no habría podido prosperar porque los hechos configurativos de esa falla no resultaron probados. En este orden de ideas, se anota: a) La ratificación de los testimonios rendidos ante el Juzgado Primero Superior de Espina! por los señores Jorge Enrique Benavides, Jorge Eliécer Conde y Andrés Reyes Vergara y con los cuales se pretendía acreditar el desarrollo de los hechos y establecer esa falla, no pudo llevarse a efecto, como tampoco las declaraciones de los testigos Carlos Montoya y Miguel pudieron ser recepcionados. La aludida falta de ratificación impide la apreciación de los primeros, tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala; b) La contestación al oficio número 059 de 8 de mayo de 1985, remitida al comandante del grupo de apoyo de la base de Melgar, no aparece en el expediente; c) La copia de las sentencias penales, por sí solas tampoco son suficientes para demostrar esa falla. Al proceso se arrimó copia de la causa criminal adelantada por el Juzgado Primero Superior de Espinal (Tolima) contra Jose Gilberto Quintero por la

muerte de Carlos 'Rodríguez Sánchez. De ese expediente sólo se podrá tener en cuenta la sentencia ya que la prueba testimonial no ratificada, como se dijo, por no reunir los requerimientos del artículo 229 del Código de Procedimiento Civil no podrá ser estimada. Con respecto al fallo de segunda instancia (el de primera fue revocado) proferido por la justicia penal, él es prueba de la muerte del señor Carlos Rodríguez Sánchez el día 30 de abril de 1982 en el Escuadrón de reacción rápida de la fuerza Aérea de la Base de Melgar, a manos del soldado José Gilberto Quintero, pero no de las demás circunstancias que rodearon el insuceso, entre ellas la falta de entrega de la munición por parte del homicida y la omisión en la custodia del armerillo, extremos alegados como configurativos de la falla del servicio que no fueron demostrados en forma alguna y que no pueden darse por establecidos con la sola copia de la sentencia penal. Con lo precedente no pone en duda la Sala el alcance de la sentencia penal condenatoria, pues ésta no permite desconocer la existencia del hecho (el homicidio) ni la autoría del condenado, sino que sólo precisa su alcance al no dar por probados con ella hechos que, al no ser pertinentes dentro del proceso penal, no podían entenderse incluidos dentro de lo juzgado. La falta de entrega de la munición y la omisión en la custodia del armerillo, dentro del enfoque de la demanda, eran hechos de trascendencia para dar por establecida la aludida falla y no se demostraron en forma alguna. Tampoco puede hablarse de tolerancia de las autoridades militares para con

un soldado con perturbaciones mentales (lo que sí haría pensar en falla del servicio) porque esa perturbación no obedeció a un estado permanente anterior sino a un transtorno de tipo transitorio que hizo crisis ante las permanentes ofensas del occiso. Se corrobora esto con lo que afirman los médicos forenses ante el Tribunal Superior de Ibagué: "Se trató de transtorno mental de tipo transitorio, que una vez sometido al tratamiento psiquiátrico pertinente, no se evidencian secuelas del mismo" (a fl. 341, anexo l). De ese dictamen, además, se infiere que ese cuadro cínico escapa a una normal previsibilidad, no sólo de las Fuerzas Militares sino de cualquier organismo o entidad, público o privado. Visto lo anterior -se repiteno aparece probada la falla o falta en el servicio, alegada por la parte demandante. Si bien es cierto el enfoque de la demanda y su prueba no permiten la prosperidad de la misma, la Sala considera, con apoyo en el principio jura novit curia, que la interpretación racional de los hechos permite hacer un enfoque diferente para concluir que sí se comprometió la responsabilidad de la Nación por la presunción de responsabilidad qúe se le puede imputar a ésta por el hecho de los conscriptos sometidos a instrucción militar; actividad de especial peligrosidad, no sólo por los peligros que ella implica para los que la reciben sino por la manipulación de equipos y armas de extraordinario riesgo. Si se da en el campo del derecho privado igual presunción en contra de los directores de escuelas y colegios, los que deben responder por el hecho de

sus discípulos mientras están bajo su cuidado (art. 2347 del C. C.), en actividad que se cumple evidentemente con menos riesgos, no se ve razón alguna para que no pueda aplicarse igual regla a una actividad como la que se cumple durante la instrucción militar, con riesgos tan graves que no permiten siquiera comparación con aquélla. Con esto la Sala no privatiza la responsabilidad del Estado, sino que, por el contrario, publiciza un principio del derecho privado, liberándolo de la nota de responsabilidad indirecta que se le asigna en éste y que no puede darse, enprincipio, en el campo de la responsabilidad administrativa donde no cabe hablar de la responsabilidad por el hecho ajeno o de otro. Esa publicización puede lograrse porque los sometidos a conscripción o reclutamiento si bien entre ellos están sometidos a una carga igual, frente a 'las demás personas y para la seguridad y tranquilidad de éstas, en definitiva, están gravados con una carga excepcional que impone que los perjuicios anormales que sufran les sean resarcidos por le,. comunidad que se beneficia del servicio que prestan. Puede decirse, entonces, que cuando una persona ingresa al servicio militar en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares. Si. no sucede tal cosa, y muere o sufre daños por fuera de los riesgos normales propios do la instrucción militar, como sucedió aquí, el patrimonio estatal deberá responder por tal resarcimiento. En el caso que se estudia se observa que el joven Carlos Alberto Rodríguez S., pereció a manos de un compañero de armas, riesgo que no entraba en las previsiones normales del servicio. Su muerte se puede imputar a ese servicio y la administración sólo podía exonerarse alegando fuerza mayor culpa

exclusiva de la víctima o el hecho de tercero, el que para el caso tenía que ser una persona ajena al servicio mismo. La entidad demandada no probó ninguna causal exculpativa. La culpa personal del agente, alegada por la Fiscalía, no puede aceptarse, entre otras razones, porque dada la forma como se cumplieron los hechos es imposible deslindar el insuceso perjudicial del servicio mismo. El hecho lo propició un agente del Estado, en tiempo de servicio y con arma oficial. Aunque la demanda está en estas condiciones llamada a prosperar, la condena únicamente cobijará al padre del soldado fallecido, señor Jairo Rodríguiez Durán, ya que la relación de parentesco existente entre 'Los dos se acreditó en forma suficiente (ver certificados y documentos del estadio civil a fis. 19 y ss. del cuaderno principal). El resto de familiares demandantes no será indemnizado, porque: La madre natural de Carlos Alberto, señora María Edilma Sánchez, no formuló demanda. La señora Nelly Rodríguez ni ninguno de sus hermanos acreditó las circunstancias de convivencia, armonía y mutua ayuda existente entre estos últimos y aquél. Frente a los hermanos y esta idea podrá aplicarse a la madrastra, como lo ha dicho la jurisprudencia de esta Sala con anterioridad, aliara con apoyo en jurisprudencia de la Sala Plena (sentencia de febrero 7 de 1989, proceso s-067, ponente: Miguel González Rodríguez), el derecho a la indemnización por perjuicios morales no surge por el solo hecho del parentesco, como sí sucede en el caso de los padres frente a los hijos, éstos frente a aquellos y los cónyuges entre sí.

Por falta de pruebas esa condena no podrá ser sino por perjuicios morales, ya que no existe ningún medio probatorio que evidencie que el señor Rodríguez Durán dependía en todo o en parte del trabajo de su hijo Carlos Alberto. Como pretium doloris se impondrá una condena equivalente a 1.000 gramos oro ; equivalencia que certificará el Banco de la República a la ejecutoria de este fallo. Se entiende esta condena en concreto. . Por lo expuesto y en desacuerdo con la Fiscalía, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Declárase responsable a la Nación (Ministerio de Defensa) de los perjuicios causados al señor Jairo Rodríguez Durán por la muerte de su hijo Carlos Alberto Rodríguez S. En consecuencia, condenase en concreto a la citada entidad por concepto de perjuicios morales subjetivos a pagar al señor Rodríguez Durán el equivalente en pesos colombianos de 1.000 gramos oro, según la equivalencia que certifique el Banco de la República con referencia a la fecha de ejecutoria de este proveído. Esta condena devengará intereses comerciales en los primeros seis meses, contados a partir de dicha ejecutoria y moratorias luego. Deniéganse las demás súplicas. Cópiese y notifíquese. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el dia 27 de abril de 1989. Gustavo de Greiff Restrepo, Presidente de la Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Antonio José de Irisarri Restrepo, Julio César Uribe Acosta. Félix Arturo Mora Villate, Secretario.