CE-SEC3-EXP1989-N4730

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FALTA DE

NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA A TERCERO

INTERESADO / INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO / INTEGRACIÓN DEL

LITISCONSORCIO NECESARIO / INTERÉS DIRECTO EN EL PROCESO

[S]i la acción impetrada por la actora fuera de simple nulidad, al tenor del artículo 146 del C C A., el afectado podría intervenir como parte coadyuvante o impugnadora, pero, como también se hace petición de un restablecimiento del derecho, esto es, ordenar al Ministerio de Minas y Energía admitir la oposición presentada por Carvajal S. A. al otorgamiento del permiso número 3427, que éste se rechace o que se cancele, si al momento del fallo ya se hubiere otorgado, el derecho a intervenir como parte adhesiva a quien acredite interés directo en las resultas del proceso, estaría radicado en la persona del señor C. J. V. G., quien no ha podido acreditar dicho interés, precisamente por la falta total de la notificación personal que consagra el numeral 2°. del artículo 207 del Decreto 01 de 1984. En este orden de ideas, se abre paso con mayor fuerza y amplitud el sendero legal de integrar oficiosamente el contradictorio necesario con la persona sin cuya comparecencia al proceso, no es posible resolver de mérito, por cuanto ha intervenido en los actos acusados, no obstante que el demandante en su libelo no lo mencionó. Y ella es concretamente el adjudicatario del permiso número 3427 amparado por las resoluciones cuestionadas, quien, se reitera, saldrá afectado

con las resultas de la presente contienda jurídica; razones potísimas para reconocer al señor V. G. un interés directo en ella, a pesar de haberle sido imposible acreditarlo ante esta Corporación, como ya se demostró.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 146 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 207 NUMERAL

2 FALTA DE NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA A TERCERO INTERESADO - Error del funcionario judicial / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD / PRINCIPIO DE CELERIDAD / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ - Subsanación del error Cabe anotar finalmente que, fue dentro del trámite admisorio de la demanda sub examine donde se incurrió en la falla procesal suficientemente ilustrada a través de los razonamientos precedentes, por lo tanto y en virtud de los principios de imparcialidad y celeridad que informan las actuaciones administrativas, no son los administrados o las personas que reclaman el pronunciamiento del juez, las que deban sufrir las consecuencias del error del funcionario. De tal suerte que si la normatividad procedimental concede al juez la facultad de subsanar o corregir el error cometido, no existe ningún obstáculo, para no hacerlo así, antes bien, ese es su deber. Del marco conceptual y jurídico que antecede se desprende que es conveniente y oportuno aplicar el artículo 83 del C. de P. C

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 83

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: ANTONIO JOSÉ DE IRISARRI RESTREPO Bogotá, D. E., veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1989-N4730(4730)

Actor: SOCIEDAD CARVAJAL S. A Demandado: Referencia: Expediente número 4730. (190).

Estando el presente proceso para dictar sentencia sobre la demanda de nulidad de las Resoluciones números 1669 de 8 de agosto de 1984 y 0205 de 19 de febrero de 1985 emanadas del Ministerio de Minas y Energía incoada por Carvajal

S. A., observa la Sala Unitaria que en el auto calendado el 15 de octubre de 1985

(fls. 80 a 82, cuaderno 1), mediante el cual se admitió la demanda, no se ordenó la notificación personal de los particulares que, según los actos acusados, pueden tener interés directo en los resultados del proceso, en el caso sub judice, al señor Carlos Julio Vargas Gómez, solicitante del permiso número 3427 tramitado a través de las citadas resoluciones. En efecto, la parte resolutiva de la providencia admisoria de la demanda ordena: "En consecuencia se resuelve: "1. Admítese la anterior demanda presentada por la Sociedad Carvajal S. A. "Reconócese al doctor Diego Llinás Pimienta como apoderado de la sociedad demandante, conforme al poder que obra al folio 1.

"Notifíquese personalmente esta providencia a la señora Fiscal Segunda de la Corporación. "Notifíquese personalmente esta providencia al señor Ministro de Minas y Energía. "Solicítase al señor Secretario General del Ministerio de Minas el envío de los antecedentes administrativos de las Resoluciones 1669 de 8 de agosto de 1984 y 0205 de 19 de febrero de 1985. "Fíjese en lista por el término de 10 días para efectos del numeral'3°. del artículo 207 del C. C. A. "2. No acceder a la solicitud de suspensión provisional solicitada, de los actos acusados" (fls. 80 a 82, cuaderno 1). Prescribe el artículo 207 del C. C. A.: "Auto admisorio de la demanda. "Recibida la demanda y verificado el reparto, el ponente dispondrá, en el auto que la admita lo siguiente: "1 "2. Que se notifique personalmente al Agente del Ministerio Público y a los particulares que, según la demanda o los actos acusados, puedan tener interés directo en los resultados del proceso. En el caso de que no sea posible notificar personalmente a los particulares afectados dentro de los diez (10) días siguientes a aquél en que el interesado suministre lo necesario, a solicitud de parte, se procederá a su emplazamiento por edicto en el cual se expresará la naturaleza del proceso y el nombre del demandante. El edicto se fijará en la secretaría por el término de diez (10) días y se publicará dos veces en días distintos dentro del mismo término en un periódico de amplia circulación nacional o local según el

caso. El edicto y las publicaciones se incorporarán al expediente. "Copia del edicto se enviará por correo certificado a la dirección indicada en la demanda; o en la solicitud de emplazamiento y a la que figure en el directorio telefónico del lugar, de lo cual se dejará constancia en el expediente. "3 "4……………………………" Como puede observarse, con el simple cotejo de la resolutiva transcrita que admitió la demanda presentada por Carvajal S. A., con la norma procesal señalada, dicha providencia no dio cumplimiento integral a la norma, ya que no dispuso la notificación personal al señor Carlos Julio Vargas Gómez, persona que, necesariamente saldría afectada con la decisión de fondo que se tome en el presente caso, cualquiera que ella fuese. La señora Fiscal Segunda de esta Corporación precisa en su concepto de fondo: "También se observa, que no obstante las resultas del proceso interesan de manera directa al señor Carlos Julio Vargas Gómez, solicitante del permiso para explotar carbón, en la demanda no se solicitó que fuera citado al proceso, ni el auto admisorio le fue notificado, omisión esta que constituye una causal de nulidad" (fls. 139 y 140, cuaderno 1). Las anteriores reflexiones permitirían concluir lógicamente que se estaría en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 9°. del artículo 152 del C. de P. C, aplicable por remisión expresa del artículo 165 del Código Contencioso Administrativo. Sin embargo, antes de tomar por el rumbo de la nulidad, cuyas consecuencias

serían retrotraer el proceso al momento de la admisión de la demanda dejando sin validez alguna las posteriores actuaciones (fls. 80 a 141, cuaderno 1), la Sala Unitaria considera conveniente examinar la posibilidad de remediar el vicio anotado mediante la aplicación de mecanismos procesales diferentes, tales como el previsto por el artículo 83 del C. de P. C. en aras de los principios generales de economía procesal, celeridad, eficacia y contradicción consagrados en los artículos 3°. del C. C. A. y 4°. del C. de P. C, pero muy especialmente en salvaguarda del principio constitucional del derecho de defensa y audiencia. La norma citada del C. de P. C. dispone: "Artículo 83. Litisconsorcio necesario e integración del contradictorio. Cuando el proceso verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales por su naturaleza o por disposición legal, no fuere posible resolver de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas. Si no se hiciere así, el juez en el auto que admite la demanda ordenará la citación de quienes falten para integrar el contradictorio, la que se hará en la forma y con el término de comparecencia dispuesto para el demandado. "Cuando por cualquier causa no se haya ordenado tal citación al admitirse la demanda, el juez la decretará posteriormente, de oficio o a petición de parte, mientras no se haya dictado sentencia de primera instancia y concederá a los

citados el mismo término para que comparezcan. "El proceso se suspenderá durante dicho término. Pero si para entonces hubiere precluido la oportunidad probatoria, y alguna de dichas personas solicitare pruebas, el juez concederá para practicarlas, según el caso, un término que no podrá exceder del ordinario, o señalará día y hora para audiencia" (Subraya la Sala). Al respecto, en varias tesis se apoyaría esta orientación: 1°. Hernando Devis Echandía, Compendio de Derecho Procesal, Tomo I, Teoría General del Proceso, Ed. A.B.C. Bogotá 1974, página 288, expresa: "Para nosotros la debida formación del necesario contradictor es, un problema de legitimación en la causa 186: Cuando no está debidamente integrado, habrá una legitimación en la causa incompleta, que impedirá sentencia de fondo; para evitar este pecado contra la economía procesal, es decir la pérdida de tiempo, dinero y trabajo de tramitar un proceso inútil, el juez debe citar oficiosamente a las personas que faltan para integrarlo, durante la primera instancia (C. P. C, arts. 83, 403, 417)". 2°. José Chiovenda, Principios de Derecho Procesal Civil, Tomo II, página 650, señala: "Cuando el litisconsorcio es necesario en el primer momento, esto es, respecto de la proposición de la demanda, el actor que obra por sí solo o contra uno solo se expone a la desestimación de la demanda. Palta, en efecto, la condición de la acción que hemos llamado legitimatio ad causam. No se trata de un simple defecto

del proceso que pueda separarse fácilmente, sino de un defecto de la acción, la cual en tanto pertenece al que obra y contra su demandado, en cuanto la misma acción pertenece a otros y contra otros; y, por consecuencia, no pertenece a quie obra por sí solo o contra uno solo. El demandado tiene, pues, una excepción de carencia de acción, y no una simple exceptio plurium litisconsortium, que dejaría suspenso el proceso a su cargo con todos los efectos sustanciales y procesales (16). 3°. Miguel González Rodríguez (Derecho Procesal Administrativo, Tomo II, 6°. edición, página 347), afirma: "En el Código Contencioso Administrativo, por la naturaleza especial de sus acciones, pues una es pública y las otras son privadas, el legislador ha establecido el derecho de toda persona de solicitar que se le admita como 'parte coadyuvante o impugnadora' en los procesos de simple nulidad, porque en ese proceso el condicionamiento jurídico de la gestión administrativa del Estado, se presume que sea de interés de todo ciudadano, tanto para ejercitar la acción como para tratar de contrarrestarla mediante los recursos pertinentes. Por el contrario, cuando la acción instaurada es de tipo privado o subjetivo, como la de restablecimiento del derecho, la de reparación directa o la contractual, quien pretenda intervenir como parte adhesiva en la litis debe acreditar un interés directo en las resultas del proceso, por favorecerlo o perjudicarlo la decisión que se pueda tomar dentro de él, como acontece en los casos en que se demanda un acto de retiro de una persona del servicio público a través del cual simultáneamente se ha designado a otra, la cual tendrá interés en que ese acto se mantenga" (subrayas fuera de

textos). 4°. En la sentencia de mayo 22 de 1984, expediente 1871, el doctor Eduardo Suescún Monroy hizo salvamento de voto (Litisconsorcio necesario, pág, 409, Diccionario Jurídico, año 1984, Tomo VI), cuyos apartes bien vale la pena transcribir, para reforzar la decisión a tomar en el caso sub lite: "Respetuosamente me separo de la mayoría por considerar que en este juicio, la solución no era la sentencia inhibitoria sino la aplicación del artículo 83 del C de P.

C. que prevé, justamente el procedimiento de saneamiento cuando se ha adelantado el proceso sin citación de los litisconsortes necesarios. "En este caso no se integró el contradictorio en debida forma por cuanto la demanda sólo fue presentada por uno de los dos titulares del derecho reclamado: Era por consiguiente aplicable dicha norma. La sentencia dejó de hacerlo al considerar inconstitucional su aplicación en este juicio por afectar el debido proceso, por cuanto en su concepto el nuevo litisconsorte 'nada tendría que hacer' frente a las pruebas practicadas y no podrían considerarse tales pruebas como públicas y controvertidas por la persona que apenas ahora se hace parte. "Considero, sin embargo, que el nuevo litisconsorte sí puede controvertir y desvirtuar las pruebas ya practicadas. El artículo 83 establece toda una tramitación orientada precisamente a garantizar que el nuevo litisconsorte pueda, no sólo hacerse parte, sino pedir pruebas y practicarlas dentro de términos similares a los ordinarios. "Queda así en evidencia que la garantía del debido proceso opera plenamente

para el nuevo litisconsorte, por cuanto éste tiene todos los derechos necesarios para pedir, probar y obviamente para alegar. No cabe por consiguiente, plantear aquí la inconstitucionalidad de la aplicación del artículo 83, como lo hace la sentencia. "Lo importante del artículo 83 no es su texto mismo sino la institución procesal que significa como medida de saneamiento destinada a desarrollar el principio de la economía procesal. Es la filosofía de la institución y su objeto mismo, lo que cuenta ante todo. Y si esta norma fue dictada para un sistema como el del proceso civil, caracterizado todavía por el proceso de la doble instancia, no puede dejarse de aplicar en los procesos administrativos en que se establece una sola instancia, por considerarse precisamente que las garantías son mayores y que resulta innecesario el doble examen. "Considero por lo tanto que era aplicable el artículo 83. Además la economía procesal y el derecho de los asociados a que el Estado defina sus controversias indicaban también que esta vía del saneamiento resultaba más positiva para los fines de la justicia". 5°. Sentencia de mayo 5 de 1978, Sección Primera, expediente 2437, Consejero ponente doctor Carlos Galindo P., página 119, Diccionario Jurídico, Tomo III (1958-1981): "Litisconsorcio necesario pasivo. Cuando se impugna un acto que origina situación particular (art. 83, C de P. C). "El INTRA afirma que no se integró en debida forma el contradictorio porque se le dio acceso como parte principal en el proceso, a la empresa beneficiaría del permiso impugnado. Esta Corporación ha sostenido en repetidas ocasiones que

cuando se impugna como en este caso, un acto del cual deriva una situación jurídica de la cual es titular una persona no puede adelantarse el proceso sin su audiencia porque se configura un típico litisconsorcio necesario de carácter pasivo, frente a la cual, surge para el juez el deber imperioso de la citación prevista en el artículo 83 del C. de P. C. "6°. Litisconsorcio necesario. Supone actos o relaciones jurídicas respecto de las cuales no sea posible resolver el mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetas de estas relaciones; no basta pues una situación puramente fáctica de simple hecho que en la práctica se traduzca en aprovechamiento, para que quien le reciba deba ser tenido como una litisconsorcio necesario. "La jurisprudencia del Consejo y en particular la de la Sección Primera se ha caracterizado por el celo en la defensa del principio del 'litisconsorcio necesario' y de la integración del contradictorio para evitar que se produzcan pronunciamiento de mérito sobre nulidad de actos creadores de situaciones jurídicas concretas sin la participación de los titulares de esos derechos. Pero según quedó explicado éste no es el caso que se plantea en el proceso (sub examine y por ello la doctrina contenida en los fallos correspondientes, algunos de los cuales cita el señor fiscal, no es pertinente. Por consiguiente no se advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar el proceso. "(Sentencia de septiembre 19 de 1978. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente doctor Carlos Galindo Pinilla. Expediente

2664. Actor: Transportes Oriente Antioqueño Ltda. Apelación de la sentencia

proferida el 29 de abril de 1977 por el Tribunal Administrativo de Antioquia)". La demandante pide que se declaren nulas las Resoluciones números 1669 y 0205 del Ministerio de Minas y Energía, en primer lugar y: "2°. Que, como consecuencia de la nulidad que solicito sea declarada, se ordene al Ministerio de Minas y Energía que se admita la oposición presentada por la sociedad 'Carvajal

S. A.' al otorgamiento del permiso número 3427, que, en tal virtud, debe ser rechazado; o que, si esto fuere lo procesalmente pertinente, cancele dicho Ministerio tal permiso, si, para la fecha en que este fallo se profiera, aquel ya se hubiere otorgado" (fl. 73, cuaderno 1).

De lo anterior se desprende que, si la acción impetrada por la actora fuera de simple nulidad, al tenor del artículo 146 del C C A., el afectado podría intervenir como parte coadyuvante o impugnadora, pero, como también se hace petición de un restablecimiento del derecho, esto es, ordenar al Ministerio de Minas y Energía admitir la oposición presentada por Carvajal S. A. al otorgamiento del permiso número 3427, que éste se rechace o que se cancele, si al momento del fallo ya se hubiere otorgado, el derecho a intervenir como parte adhesiva a quien acredite interés directo en las resultas del proceso, estaría radicado en la persona del señor Carlos Julio Vargas Gómez, quien no ha podido acreditar dicho interés, precisamente por la falta total de la notificación personal que consagra el numeral 2°. del artículo 207 del Decreto 01 de 1984.

En este orden de ideas, se abre paso con mayor fuerza y amplitud el sendero legal de integrar oficiosamente el contradictorio necesario con la persona sin cuya comparecencia al proceso, no es posible resolver de mérito, por cuanto ha intervenido en los actos acusados, no obstante que el demandante en su libelo no lo mencionó. Y ella es concretamente el adjudicatario del permiso número 3427 amparado por las resoluciones cuestionadas, quien, se reitera, saldrá afectado con las resultas de la presente contienda jurídica; razones potísimas para reconocer al señor Vargas Gómez un interés directo en ella, a pesar de haberle sido imposible acreditarlo ante esta Corporación, como ya se demostró. Cabe anotar finalmente que, fue dentro del trámite admisorio de la demanda sub examine donde se incurrió en la falla procesal suficientemente ilustrada a través de los razonamientos precedentes, por lo tanto y en virtud de los principios de imparcialidad y celeridad que informan las actuaciones administrativas, no son los administrados o las personas que reclaman el pronunciamiento del juez, las que deban sufrir las consecuencias del error del funcionario. De tal suerte que si la normatividad procedimental concede al juez la facultad de subsanar o corregir el error cometido, no existe ningún obstáculo, para no hacerlo así, antes bien, ese es su deber. Del marco conceptual y jurídico que antecede se desprende que es conveniente y oportuno aplicar el artículo 83 del C. de P. C En consecuencia se resuelve:

Primero: Ordénase la notificación personal del auto admisorio de la demanda de fecha 15 de octubre de 1985, al señor Carlos Julio Vargas Gómez, en la forma y términos previstos en el numeral 3 del artículo 207 del C C A. (art. 46 del Decreto 2304 de 1989).

Segundo: El señor apoderado de la parte actora deberá suministrar la dirección del señor Carlos Julio Vargas Gómez, para la práctica de la notificación.

Tercero: Para efectos de la notificación anterior, comisiónase al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por el término de veinte (20) días contados a partir del recibo del despacho comisorio.

Cuarto: Suspéndase el presente proceso mientras se cumple lo dispuesto en los numerales anteriores (C. P. C, art. 83 in fine).

Notifíquese y cúmplase.

ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO,

FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO