CE-SEC3-EXP1989-N5253 (1)

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN /

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / CLÁUSULAS DEL

CONTRATO ESTATAL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL / CADUCIDAD DEL

CONTRATO ESTATAL / CLÁUSULA DE TERMINACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / CLASES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO /

NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

NORMATIVIDAD DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA

CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / DECLARACIÓN DE LA

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATISTA / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO /

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DE LA

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / PÓLIZA DE GARANTÍA CONTRACTUAL Aunque el contrato celebrado entre las partes involucradas en esta controversia no es muy explícito en cuanto a la terminación unilateral, en la cláusula décima octava se señala que en él "se entienden incorporadas las disposiciones pertinentes del Código Civil, leyes administrativas y fiscales que regulan la materia, y las del Código Fiscal del Departamento, en especial, las relativas a la caducidad y formas de terminación del contrato". Precisamente en el Decreto 680/77 o Código Fiscal Departamental (…), se regula lo relacionado con la caducidad en forma similar a como lo hacía el Decreto 150 de 1976 y lo regula hoy

el 222 de 1983. Allí, en su artículo 27 se señalan los motivos que dan lugar a dicha declaratoria, dentro de los cuales está el incumplimiento del contrista. Y efectivamente fue esta la causal alegada por el departamento para declarar la caducidad del contrato celebrado. (…) La parte resolutiva, (…) ordenó hacer efectivas tanto la cláusula penal pecuniaria (…) como la póliza de seguro de cumplimiento de la compañía Seguros del Comercio.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL / DECRETO 180 DE 1977 / DECRETO 150

DE 1976 / DECRETO 222 DE 1983 – ARTÍCULO 27

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – Debe contener las causas / MÉRITO EJECUTIVO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO / JURISDICCIÓN COACTIVA / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATISTA / FACULTAD DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / FACULTAD DE

IMPOSICIÓN DE MULTA DE LA ENTIDAD ESTATAL / CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO Según el mandato del artículo 64 del Decreto 222 de 1083, en la declaratoria de caducidad de un contrato administrativo deberán señalarse las causas que dieron lugar a ella y se ordenará hacer efectivas las multas, si se hubieren decretado antes, y el valor de la cláusula penal pecuniaria convenida, si fuere el caso. Lo así

dispuesto armoniza con el artículo 63 ibídem, el que al hablar de los efectos de la caducidad, en cuanto ordena hacer efectivas las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria, agrega que prestará mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva contra el contratista y las personas que hayan constituido las respectivas garantías. Se infiere de lo expuesto que el mérito ejecutivo de la resolución de caducidad se entiende para la efectividad tanto de las multas que se hubieren decretado con anterioridad al acto de caducidad, como para la de la cláusula penal pecuniaria. Pero, en principio, no presta mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva para la exigibilidad de la garantía de cumplimiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1083 – ARTÍCULO 64 / DECRETO 222

DE 1083 – ARTÍCULO 63

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / MÉRITO EJECUTIVO DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EFECTOS DEL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA /

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DE LA

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / EFECTOS DE LA

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS - Pago parcial / CLÁUSULA EXORBITANTE DEL CONTRATO

ESTATAL / CLÁUSULAS EXORBITANTES DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO Se entiende la exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria en el caso sub judice, porque el artículo 72 corrobora la afirmación precedente, al disponer que "se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento" y porque, además, el valor de la cláusula penal que se haga efectiva "se considerará como pago parcial pero definitivo de los perjuicios causados a la entidad contratante" (Decreto 222 de 1983). Cuando se declara la caducidad por incumplimiento o se declara el sólo incumplimiento en los eventos del antecitado artículo 72, la ley presume que se causaron perjuicios por el valor de la cláusula. Y hasta ese valor el acto de caducidad prestará mérito ejecutivo; vale decir, en este campo sólo hasta ese valor irá el poder exorbitante de la administración contratante en materia de perjuicios por incumplimiento. Porque si la administración estima que los perjuicios son superiores al valor de la aludida cláusula tendrá que exigirlos y demostrarlos ante el juez del contrato mediante una acción de responsabilidad contractual y no establecerlos en forma unilateral.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1083 – ARTÍCULO 72

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL /

APROBACIÓN DE LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

ESTATAL / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / JURISDICCIÓN COACTIVA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL – Pago de saldos / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / PAGO DE LA MULTA Para la Sala la resolución de caducidad, así sea por incumplimiento, no permite en todos los casos la exigibilidad de dicha garantía en los términos convenidos en el contrato. Esta sólo será exigible contra el contratista y su garante (art. 289 in fine del Decreto 222), también por jurisdicción coactiva, luego de la liquidación del contrato y "cuando de ellas resultaren obligaciones económicas a su cargo". No impide lo precedente que en la parte resolutiva de la resolución de caducidad por incumplimiento se ordene hacer efectiva la garantía de cumplimiento, pero sólo para el pago de la cláusula penal, de las multas que se hubieren decretado antes y del saldo que resultare a cargo del contratista en la liquidación del contrato. Saldo en el que no debe incluirse partida nueva sobre perjuicios, porque éstos no podrán fijarse sino por el juez del contrato.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1083 – ARTÍCULO 289

GARANTÍAS CONTRACTUALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / GARANTÍAS EN EL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / GARANTÍAS EN EL CONTRATO ESTATAL / GARANTÍAS

PARA EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES / APROBACIÓN DE LA

GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CLASES DE

GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / COBRO DE LA

GARANTÍA ÚNICA DE CUMPLIMIENTO / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATISTA / EXIGIBILIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / PAGO DE LA PÓLIZA DE SEGURO / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / PAGO DE LA MULTA La garantía de cumplimiento, como su nombre lo dice y lo prevé la Resolución 010500 de 1984 de la Contraloría General de la República (artículo 9º), reglamentaria de las garantías otorgadas por las aseguradoras, precave a las entidades contratantes "contra la eventualidad de incumplimiento por parte del contratista en cuanto a las estipulaciones pactadas sobre términos, condiciones y especificaciones contractuales"; y ordena que a dicha garantía "se imputarán las multas y el valor de la cláusula penal pecuniaria. En este orden de ideas, la garantía de cumplimiento cubre a la administración del riesgo que corre con el cumplimiento del contratista y con el no pago tanto de las multas y de la cláusula penal corno del valor de la condena que por concepto de perjuicios pueda señalar el juez del contrato.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN 010500 DE 1984 – ARTÍCULO 9

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / COBRO DE LA

CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA DEL CONTRATO / IMPOSICIÓN DE LA

MULTA / PAGO DE LA MULTA / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO – Exigibilidad del pago de la cláusula penal y de las multas / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL – Debe cubrir el saldo que dejen los pagos de la cláusula penal pecuniaria y

las multas / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL /

GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO Si la cláusula penal y las multas insolutas decretadas con anterioridad se hacen exigibles con la resolución de caducidad y se pagan por el contratista o su garante, este pago será definitivo. Pero si las obligaciones a cargo del contratista resultaren en la liquidación de un valor superior a lo pagado por los conceptos indicados, deberán cubrirse, en el exceso, con la garantía de cumplimiento. En suma. El pago de las multas y de la cláusula penal están garantizados con la póliza de cumplimiento, como también lo están las demás obligaciones que resulten a cargo del contratista en el acta de liquidación o en la condena judicial por perjuicios.

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL /

APROBACIÓN DE LA GARANTÍA DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

ESTATAL / GARANTÍAS DEL CONTRATISTA / JURISDICCIÓN COACTIVA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL - Pago de saldos / EFECTIVIDAD DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO / COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA DEL CONTRATO / IMPOSICIÓN DE LA MULTA / PAGO DE LA MULTA Como se dijo al principio de esta motivación, la aseguradora impugna el acto de caducidad en cuanto ordena hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento; en cambio, aunque en forma imprecisa, la sociedad contratista impugna el acto en su totalidad, porque su incumplimiento estuvo justificado con el no cumplimiento de la Industria de Licores de Bolívar y del Departamento de Córdoba, entidad contratante.

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO /

PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INEXISTENCIA

DE LA FALSA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EFECTOS DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA Las razones expuestas por la administración en su acto de caducidad se transcribieron atrás (…). La expresión de los motivos del acto en tales eventos se impone por mandato legal. Ante este hecho la parte demandante debió desvirtuar probatoriamente los motivos expuestos por la administración o demostrar las circunstancias justificativas que le impidieron cumplir el contrato en los términos convenidos (…). No puede olvidarse que todo acto administrativo está amparado con las presunciones de legalidad y veracidad. Presunciones que imponen al impugnante la carga de alegar tanto la ilegalidad de la decisión administrativa (la

exigencia de citar en la demanda las normas violadas y de explicar el concepto de la violación, excluye, como regla, la oficiosidad del juez administrativo), como la de demostrar la falsedad o irrelevancia de los motivos expuestos por la administración autora del acto como justificativos de la medida adoptada.

DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EFECTOS DEL

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA /

DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

ACTO ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA – No acreditada / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN - El no suministro del licor por parte del Departamento no fue acreditado / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA / LIBRE COMPETENCIA DEL MERCADO / LIBRE COMERCIO / VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA – No se acreditó campaña negativa contra la licorera De los motivos alegados por la contratista para justificar su conducta contractual únicamente, de haber sido probado, habría tenido fuerza suficiente no sólo para exonerarla de responsabilidad por incumplimiento sino para anular el acto administrativo de caducidad, el no suministro por parte de la Licorera (…) de las cajas de licor que debía comprar y distribuir en el Departamento (…). Se afirma esto porque las otras consideraciones carecen de relevancia para justificar un

incumplimiento y ni siquiera habrían podido servir como motivos para la revisión económica del contrato. En un país de libre competencia, la agresividad comercial, en el mejor de los sentidos se entiende, de las Licoreras de Antioquia y Caldas para imponer sus productos, no constituye excusa valedera para la contratista. La campaña negativa contra esta licorera en la prensa local y nacional por la calidad de sus productos, es un cargo genérico no demostrado; por lo demás, sin explicación alguna sobre su repercusión en el volumen de las ventas acordado.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN –

No acreditado / CONTRATANTE CUMPLIDO / DECLARACIÓN DE LA

CADUCIDAD DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO

QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / MOTIVACIÓN

DEL ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / PRESUNCIÓN DE

LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / JUSTIFICACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA – No acreditada / AUSENCIA DE PRUEBA / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / PÓLIZA DE GARANTÍA CONTRACTUAL / EXIGIBILIDAD DE LA PÓLIZA DE SEGURO / PAGO DE LA PÓLIZA DE SEGURO Obran dentro del proceso pruebas que desvirtúan el incumplimiento por parte de la Licorera (…). Se demostró que ésta sí tenía capacidad de venta y que para cumplir la cuota del Departamento (…) sólo requería tres días de producción. (…) Aunque las demandas prosperarán parcialmente, en cuanto a la nulidad de parte

del acto impugnado, no sucederá igual con las pretensiones de restablecimiento, porque en este extremo se observa un claro vacío probatorio. No existe prueba alguna que demuestre que las demandantes pagaron las obligaciones a su cargo impuestas en el acto impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D. E., veintidós (22) de noviembre (11) de mil novecientos ochenta y nueve (1989) Radicación número: CE-SEC3-EXP1989N5253 - 5298

Actor: SEGUROS DEL COMERCIO S. A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

(APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por los actores de los dos procesos de la referencia, en su orden, Seguros del Comercio S. A., y Sociedad Hernández y Hernández Ltda., contra las sentencias de 30 de enero de 1987 y 15 de enero de 1988, dictadas por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante las cuales se denegaron las súplicas de la demanda. Se deciden tales recursos en una sola sentencia, en vista de que durante la segunda instancia se produjo la acumulación de los procesos mencionados. En el Proceso número 5253, la Compañía Seguros del Comercio S. A., pidió: "Primera. Que es nulo en parte el artículo 2º de la parte resolutiva de la Resolución

número 000822 de 24 de abril de 1985 de la Gobernación de Córdoba, en cuanto ordenó hacer efectiva la Póliza de Seguro de Cumplimiento de la Compañía Seguros del Comercio S. A., identificada con el número 24804 por la suma de cuarenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($ 46.464.284.00), como consecuencia de la declaración de caducidad administrativa del contrato celebrado entre el Departamento de Córdoba y la sociedad Hernández y Hernández Ltda. "El acto acusado, en la parte pertinente, reza así: " Artículo segundo. Ordénase hacer efectivas la cláusula • penal pecuniaria por la suma de diez millones ($ 10.000.000,00) de pesos y la póliza de seguro de cumplimiento de la Compañía de Seguros del Comercio S. A., por la suma de cuarenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y cuatro ($46.464.284.00) pesos". "Segunda. Que son nulos en parte los artículos 1º y 2º de la Resolución número 001512 de 26 de julio de 1985. del gobernador ad hoc de Córdoba, en cuanto el primero de los artículos mencionados no revocó en parte el artículo segundo de la Resolución 000822 de 24 de abril de 1985 de la Gobernación de Córdoba que ordenó hacer efectiva la garantía de cumplimiento o póliza de seguro de cumplimiento de la Compañía Seguros del Comercio S. A., identificada con el número 24804 por la suma de cuarenta y seis millones cuatrocientos sesenta y

cuatro mil doscientos ochenta y cuatro ($46.464.284.00) y en cuanto el segundo de los artículos mencionados mantuvo en todo su vigor la Resolución número 000822 de 24 de abril de 1985 no excluyendo por consiguiente la orden de hacer efectiva la garantía de cumplimiento de que se ha hecho mención". "El acto acusado, en la parte pertinente, reza así: “‘Artículo primero. No revocar los artículos primero y segundo de la Resolución 000822 de 24 de abril de 1985, por medio de los cuales se declaró la caducidad del contrato celebrado con la sociedad Hernández y Hernández Ltda., para la introducción, distribución y venta de licores provenientes de la Industria Licorera de Bolívar y se ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y la garantía de cumplimiento'. “‘Artículo segundo. Mantener en todo su vigor la Resolución 000822 de 24 de abril de 1985'. "Tercera. Que como consecuencia de las dos declaraciones anteriores, se condene a la Gobernación de Córdoba a indemnizar los perjuicios ocasionados a Seguros del Comercio S. A., derivados de la orden de hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento de la Compañía de Seguros del Comercio S. A., identificada con el número 24804 por la suma de cuarenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($46.464.284.00), como consecuencia de la declaración de caducidad administrativa del contrato celebrado entre el Departamento de Córdoba y la sociedad Hernández y Hernández Ltda., contenida en las Resoluciones número

000822 de 24 de abril de 1985 y número 001512 de 26 de julio de 1985, comprendiendo el daño emergente con la correspondiente corrección monetaria, y lucro cesante, según lo que se acredite en el incidente de la liquidación de la condena previsto en los artículos 172 del Código Contencioso Administrativo y 307 y 308 del Código de Procedimiento Civil". En el Proceso número 5298, la sociedad Hernández y Hernández solicitó: "Primera. Es nula la Resolución número 000822 de 24 de abril de 1985 por medio de la cual el señor gobernador del Departamento de Córdoba declaró la caducidad del contrato de distribución de licores de la Industria de Bolívar en el Departamento de Córdoba, celebrado entre el departamento antes citado y la sociedad Hernández y Hernández Ltda., y ordenó hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de diez millones de pesos ($ 10.000.000.00) y la póliza de seguro de cumplimiento otorgada por la Compañía de Seguros del Comercio S. A., por valor de cuarenta y seis millones cuatrocientos sesenta y cuatro mil doscientos ochenta y cuatro pesos ($46.464.284.00). "Segunda. Que es igualmente nula la Resolución número 001512 de 26 de julio de 1985, por la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución número 000822. "Tercera. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a manera de restablecimiento de los derechos desconocidos con la expedición de los actos que se anulan, se condene al Departamento de Córdoba a:

"a) Restituir a mi poderdante o a quien o quienes sus derechos represente, debidamente actualizadas y con los frutos dejados de percibir, las sumas canceladas por 'Hernández y Hernández Ltda. ', por concepto de la cláusula penal pecuniaria, intereses sobre ésta, costas sobre el proceso adelantado para la cancelación de las mismas, gastos de pólizas, etc., en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución número 000822 de 24 de abril de 1985 del gobernador del Departamento de Córdoba. "b) Pagar a mi poderdante o a quien sus derechos represente el monto de los perjuicios ocasionados con motivo de la expedición de los actos cuya nulidad se declara, especialmente, los relacionados con la privación de las utilidades que habría podido percibir si hubiera ejecutado el contrato de distribución de licores celebrado con el Departamento de Córdoba hasta el día 29 de febrero de 1988, daños que, en ningún caso son inferiores al valor que en la fecha del fallo, tengan quinientos millones de pesos ($ 500.000.000.00). "e) Reintegrar o restituir a mi poderdante, o a quien sus derechos represente, las sumas de dinero que haya tenido que cancelar a Seguros del Comercio S. A., o a cualquier otra persona, por el pago que se hayan hecho al Departamento de Córdoba en virtud de la póliza de seguro de cumplimiento cuya exigibilidad se ordenó por los actos acusados. "d) Actualizar en su valor a la fecha de la sentencia, y siguiendo los métodos empleados por la Sala Contenciosa Administrativo del Consejo de Estado para tal

efecto, las sumas de dinero que el Departamento dé Córdoba deba restituir y pagar, de acuerdo con las peticiones de esta demanda. "e) Reconocer el lucro cesante de las cantidades que constituyen el daño emergente. En subsidio y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 177 in fine, del Código Contencioso Administrativo, se reconocerán intereses comerciales sobre dichas sumas desde el momento en que se produjo el daño y hasta la fecha de la sentencia. "Si dentro del proceso no se pudiere establecer el quantum de los perjuicios, se liquidarán mediante el incidente de regulación de los mismos de que trata el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil. "Cuarta. La sentencia se comunicará al Departamento de Córdoba por intermedio de los señores gobernador y secretario de Hacienda Departamental, para que dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo le den el debido cumplimiento. "Quinta. Si no se diere cumplimiento a la sentencia dentro del término anterior, las condenas devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria y moratorios después de ese lapso, sin perjuicio de la actualización o ajuste de valor de que trata el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo". En las demandas se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: 1) Que el Departamento de Córdoba y la Industria Licorera de Bolívar celebraron el 21 de febrero de 1984 contrato para la producción, compra y venta de productos de ésta. 2) Que el Departamento de Córdoba abrió licitación para seleccionar el distribuidor

de los productos de Licorera de Bolívar. 3) Que en dicha licitación el contrato se le adjudicó a la sociedad Hernández y Hernández Ltda., el cual fue suscrito ei 23 de julio de 1984. 4) Que en dicho contrato la adjudicataria se obligó a otorgar garantía, de cumplimiento por un año y por $46.464.284.00, renovable por los demás años (Póliza núm. 24804 de 1984). 5) Que además de esa obligación, el contrato contempló una cláusula penal por valor de $ 10.000.000.00, como sanción pecuniaria por el incumplimiento. 6º Que el 14 de septiembre de 1984 el Consejo de Gobierno de Córdoba aprobó cláusula adicional del contrato de 23 de julio de 1984, mediante la cual se fijaron las cantidades de licor que debía adquirir la contratista para su distribución y venta en dicho departamento. 7) Que el Tribunal Administrativo de Córdoba el 18 de octubre de 1984 declaró que ese contrato se ajustaba a las autorizaciones legales. 8) Que el gobernador de dicho departamento, mediante la Resolución número 000822 de 24 de abril de 1985, declaró la caducidad administrativa de ese contrato por incumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo y ordenó hacer efectivas la cláusula penal pecuniaria por $ 10.000.000.00 y la garantía de cumplimiento por $ 46.464.284.00. 9) Que interpuso el recurso de reposición contra la resolución, el gobernador mantuvo la decisión en los temimos originales. Que con base en ese acto, el juzgado departamental de rentas y ejecuciones

fiscales de Córdoba, inició proceso ejecutivo contra la contratista y la aseguradora Seguros del Comercio S. A. Que fue así como se libró mandamiento de pago contra la contratista por $10.000.000.00 más los intereses y contra la aseguradora por $46.464.284.00, más los intereses legales y se decretó el embargo de los saldos bancarios de ésta en varios bancos del país. Que ese embargo produjo serios perjuicios a la aseguradora, amén de que se entorpecieron sus operaciones. Se señalaron como infringidos por el acto administrativo impugnado, los siguientes artículos: 25, 16, 20, 55, 181, 182 y 194 de la Constitución; 1, inciso 4º, 13, 64, 70, inciso 2º, 287, 288 y 289 del Decreto 222 de 1983; 1072, 1077 del C. de Co.; 6, numeral 1 y 10, numeral 1 de la Resolución 010500 de 1984 de la Contraloría General de la República; 1530, 1536, 1551, 1602, 1603, 1613 y 1614 del C. C; 59 inciso 2º del Decreto 01 de 1984; 21, 27 y 28 del Decreto 680 de 1977 o Código Fiscal de Córdoba. Como se expresó al comienzo de esta providencia, el Tribunal a quo denegó las súplicas de las dos demandas, mediante las sentencias de enero 30 de 1987 y enero 15 de 1988. Para el efecto sostuvo, en este último fallo, en lo pertinente

"El Tribunal en cuanto al punto a) dejó bien claro que en el proceso no se demostró el incumplimiento de la entidad contratante, ello debe aparecer nítido, claro y fehacientemente demostrado para exigir la responsabilidad como lo pretende el contratista, de suerte que la aplicación del artículo 1609 del Código Civil es precisamente cuando en los contratos bilaterales ninguna de las partes puede alegar su incumplimiento, cuando ambos han incumplido y es lógico no poder aplicar la cláusula exorbitante. "Por consiguiente, al no demostrarse en este proceso el incumplimiento del Departamento de Córdoba, nada puede exigírsele que resarza perjuicio alguno. El literal b) es congruencia del a), en cuanto al punto c) no se demostró la mala fe del Gobierno departamental de Córdoba, al declarar la caducidad del contrato con el distribuidor de Licores de Bolívar. "Ya vimos que el gobernador Salas Calle sí intervino en un viaje a Cartagena a verificar la verdad de lo informado por la sociedad y la revisión del contrato era ilegal en la forma pedida por la sociedad contratista en rebajar en 8.000 cajas las cuotas mensuales de compra de licores y el abuso o desviación de poder es inconcebible en esta clase de actos, cuando hay antecedentes administrativos antes de declarar la caducidad, como lo demuestran las muchas comunicaciones de Hernández y Hernández Ltda., al Gobierno departamental como las muchas de la Industria Licorera de Bolívar. El abuso de poder o desviación debe alegarse además como hecho constitutivo de la demanda para poder analizarse como

factor de la sentencia, pero no puede tenerse en cuenta cuando se propone en el alegato de conclusión. "Las dificultades administrativas y comerciales a comienzos del contrato a que se refiere la vista fiscal por parte de la Industria Licorera de Bolívar, en nada influyeron para dejar de cumplir con las cuotas mensuales a que se contrae el contrato de la distribuidora, si en algunos casos no hubo la cuota, fue por falta de programación y entendimiento de ésta con la Industria Licorera en la cual como informa el gerente esos pedidos debían concretarse anticipadamente y no a fines de mes, además lleva dos (2) días de elaboración o fabricación de la cuota de Córdoba y en el mes de febrero de 1985 el distribuidor no presentó compras, reposando en 13 de marzo de 1985, 8.000 cajas en bodega. "A decretar la caducidad era una facultad que la ley le otorga a los entes administrativos en los contratos que celebre como era el de la Concesión de Licores y que se expresó claramente en el contrato cuando debía hacerse uso de dicha cláusula exorbitante, por consiguiente, no es aceptable por el Tribunal que 'para no dar contestación de las peticiones de la sociedad Hernández y Hernández Ltda. ', el Gobierno decretó la caducidad, esa afirmación subjetiva, no fue demostrada en el proceso. "Igualmente, no fue desvirtuado el hecho de incumplimiento por parte de Hernández y Hernández Ltda., de la no presentación del balance semestral a la Secretaría de Hacienda Departamental a que se obligó por medio de la cláusula décima segunda del contrato. "De todo lo anterior se deduce el incumplimiento del contrato por parte del

demandante en más de una obligación consideradas esenciales; lo que hacía imposible la ejecución del contrato y la derivación de perjuicios para la entidad contratante, lo que no quedaba otra alternativa que fue la declaratoria de caducidad con lo cual dio aplicación legal y contractual haciendo uso del párrafo segundo del artículo 27 del Código Fiscal del Departamento, norma que armoniza con el artículo 64 del Decreto 222 de 1983 —véase la comunicación del gerente de la Licorera de Bolívar José María Imbeth Bermúdez, al gobernador de Córdoba fl. 235 y siguientes— Tercer cuaderno. "Dicen pues las normas y así lo afirma Seguros del Comercio, que sin liquidación no es posible hacer efectiva la póliza de cumplimiento, porque en virtud de ese acto puede determinarse el valor a cargo del