CE-SEC3-EXP1989-N5295

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATACIÓN POR

PARTE DE ENTIDAD PÚBLICA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / EMCALI / FUNCIONES DE EMCALI /

CONTRATISTA CUMPLIDO / TERMINACIÓN DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL POR MUTUO

ACUERDO / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA / INEJECUCIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Muestra la demanda en forma inequívoca que la parte actora instaura una acción indemnizatoria de incumplimiento contractual contra las Empresas Municipales de Cali "EMCALI". (…) Es sabido que en el campo de la contratación pública y en especial frente a los contratos de obra pública, las partes pueden, en caso de incumplimiento, asumir ciertas conductas, así: El contratista particular cumplido o que se allanó a cumplir podrá pedir antes del vencimiento del contrato la terminación del mismo con indemnización de perjuicios. En principio, no podrá solicitar su cumplimiento en la forma convenida porque la jurisdicción no podrá imponerle a la administración la ejecución de una obra que por razón de orden público ya no se justifica o que continúe con un contratista que ya no le place o a quien le ha perdido la confianza.

CAUSALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO –

Incumplimiento / DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

TERMINACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / OBJETO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL En el evento de que prospere la acción de terminación, bien que así se pida o se guarde silencio, deberá liquidarse el contrato. Esta liquidación es paso obligado en este tipo de contrato, máxime cuando la terminación sea anormal.

CONTRATANTE CUMPLIDO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA /

DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO / DECLARATORIA DE

CADUCIDAD DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / FACULTAD

DECLARATORIA DE LA CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / ACTO

ADMINISTRATIVO QUE DECLARARA CADUCIDAD DEL CONTRATO

ESTATAL / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / TERMINACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE TERMINACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL La administración cumplida o que se allanó a cumplir, ante el incumplimiento del contratista particular, no tendrá que acudir al Juez del contrato sino que deberá declarar la caducidad de éste, mediante acto administrativo dotado de ejecutividad propia. Conforma la caducidad una declaratoria unilateral de terminación anormal del contrato. Aquí así mismo deberá cumplirse la liquidación en ejecución del acto de caducidad. CONTRATANTE CUMPLIDO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA / FACULTADES DE LA ENTIDAD PÚBLICA – Acudir al juez para que se ordene el cumplimiento del contrato por vía judicial / CUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO ESTATAL / PRONUNCIAMIENTO DEL JUEZ / FACULTAD DEL

JUEZ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS También y esto es teóricamente posible, la administración podrá acudir al Juez para pedir el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Frente al contratista particular la imposición coactiva de una obligación de hacer no tiene las mismas objeciones que se dan frente a la administración demandada.

CONTRATACIÓN POR PARTE DE ENTIDAD PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

CONTRATISTA CUMPLIDO / INDEMNIZACIÓN AL CONTRATISTA /

PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN

[E]s lógico que cuando el contratista pide la indemnización de perjuicios por incumplimiento de un contrato de obra aún no liquidado, se solicite también por éste la liquidación del contrato dentro del indicado supuesto de incumplimiento de la entidad contratante, para poder fijar quién debe a quién y cuánto. Por esa razón la petición de liquidación en tales eventos no puede ser sino consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, porque ésta, en cierta forma, condicionará su alcance y contenido.

PRETENSIONES DE LA DEMANDA / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO

ESTATAL / PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / CONTRATISTA CUMPLIDO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE

OBRA PÚBLICA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA

ADMINISTRACIÓN

[L]a petición de liquidación se hizo, en primer término, porque a la fecha de la presentación de la demanda aún no se había liquidado el contrato; y en segundo, porque la demandante pretendía que esa liquidación se hiciera con los supuestos del incumplimiento de la administración, por un lado, y con la ocurrencia de circunstancias imprevistas, por el otro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN NACIONAL – ARTÍCULO 16 / DECRETO 1091 DE 1979 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1091 DE 1979 – ARTÍCULO 298 / DECRETO 1091 DE 1979 – ARTÍCULO 333

PLANOS DE OBRA PÚBLICA – Fueron suministrados a los proponentes /

PLANOS ARQUITECTÓNICOS / PLANOS DE CONSTRUCCIÓN /

PROPONENTE / PLIEGO DE CONDICIONES / CONTENIDO DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / EJECUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / EMCALI / FUNCIONES DE EMCALI / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / CONTRATANTE CUMPLIDO / MATERIALES DE LA OBRA PÚBLICA – No se indicó por el contratista cuales fueron los materiales no suministrados / DEBERES DEL DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE Demora en el suministro de los planos. Este extremo no resultó debidamente

acreditado. Y antes, por el contrario, no resultó desvirtuada la afirmación hecha en el aviso de prensa (…) en el sentido de que cada uno de los proponentes recibirá tres copias de pliego de condiciones y un juego de dibujos del tanque (…). En el mismo pliego de condiciones se corrobora esto con la afirmación de que forman parte de él los dibujos que se relacionan en el punto. (…) En otros términos, el cargo no está llamado a prosperar, ya que ni siquiera trató de demostrarse que la demora, si la hubo, incidió en la ejecución de la obra. (…) Demora en el suministro de implementos que EMCALI debía entregar oportunamente para ser colocados por el contratista. Este cargo le imponía a la parte actora el deber procesal de especificar cuáles implementos debía entregar la entidad pública y en qué oportunidad; cuáles se entregaron a tiempo y cuáles extemporáneamente. Nada de esto se especificó y menos si las demoras (…) incidieron en la ejecución.

CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL

CONTRATANTE / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD PÚBLICA /

CONTRATANTE CUMPLIDO / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA

PÚBLICA / SUMINISTRO DE AGUA / SUMINISTRO DE ENERGÍA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN – No acreditado / DEBERES DEL DEMANDANTE / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA – El contratista no demostró los incumplimiento por parte de la entidad pública / EMCALI / FUNCIONES DE EMCALI - Cumplimiento Demoras en el suministro de agua y de energía. Cargo dotado de sin igual imprecisión, que impide mayores reflexiones, máxime cuando ni siquiera la parte actora se tomó el cuidado de establecer cuándo se hizo el suministro, cuándo debía hacerse y cuál fue la incidencia de esas demoras, si las hubo, en la ejecución de la obra. Como lo dice la Fiscalía, también debió demostrar la actora que había cumplido los requisitos previos para obtener dichos suministros y no lo hizo.

PAGO DE ANTICIPO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / PAGO DE

ANTICIPO DEL CONTRATO ESTATAL / PAGO TARDÍO DE ANTICIPO DEL

CONTRATO ESTATAL - No acreditado / EJECUCIÓN DEL CONTRATO /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL POR LA ADMINISTRACIÓN – No acreditado / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / OBLIGACIONES DE LA PARTE DEMANDANTE / CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LAS PARTES EN LA ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA – El contratista no demostró los incumplimientos por parte de la entidad pública / EMCALI / FUNCIONES DE EMCALI Demora en el pago del anticipo. (…) Para la Sala el cargo también estuvo mal

formulado y la demandante así mismo se quedó corta en su demostración. Entre otros extremos debió comprobar cuándo presentó la cuenta correspondiente y cómo había incidido esa demora en la ejecución del contrato. (…) Aunque en el libelo se habla de "considerable demora en el pago del anticipo" sin hablar de la incidencia de ésta en la ejecución, muestra el proceso que aunque podría aceptarse que la hubo no incidió en el contrato, por cuanto las partes tuvieron en cuenta la fecha de su pago para contar el plazo de ejecución de la obra. (…)

REQUISITOS DE LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL DEL CONTRATO /

APROPIACIÓN DEL PRESUPUESTO DEL MUNICIPIO / APROPIACIÓN DEL

PRESUPUESTO GENERAL DE LA NACIÓN / RESERVA PRESUPUESTAL DEL

MUNICIPIO / COSTO DIRECTO DEL CONTRATO ESTATAL / CUMPLIMIENTO

DEL CONTRATO ESTATAL / OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE /

OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD PÚBLICA / CONTRATANTE CUMPLIDO /

CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / EMCALI / FUNCIONES DE EMCALI Carencia total del presupuesto para el contrato. Al respecto la Sala acoge la opinión de la Fiscalía, en el sentido de que EMCALI sí había hecho las apropiaciones de ley (…). [A]parece la constancia de la reserva presupuestal del anticipo y en la Resolución (…) se dispone que el costo del contrato se cargará al presupuesto adicional destinado al plan maestro de acueducto y alcantarillado.

CONTUMACIA – No configurada / EMCALI / FUNCIONES DE EMCALI /

OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE / OBLIGACIONES DE LA ENTIDAD

PÚBLICA / CONTRATANTE CUMPLIDO – Emcali respondió todas las solicitudes y comunicaciones presentadas por el contratista / Existió sistemática contumacia de EMCALI para responder las respetuosas solicitudes de la contratista en relación con diferentes aspectos del contrato. Tal como lo dice la Fiscalía, el acervo probatorio muestra todo lo contrario. Por lo demás, no aclara la demanda qué solicitud dejó de responderse y cuál fue la incidencia en el desarrollo del contrato. Se afirma esto con mayor razón si se tiene en cuenta que la contratista gastó tanto tiempo en las múltiples comunicaciones que envió a EMCALI, que parece no le quedó tiempo para la ejecución de la obra.

RUBRO DE IMPREVISTOS EN EL CONTRATO ESTATAL /

IMPREVISIBILIDAD / IMPREVISIBILIDAD DE LA FUERZA MAYOR / PERJUICIO IMPREVISTO / TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / / CARGA PROCESAL DE LAS PARTES DEL PROCESO / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA – El contratista no demostró los incumplimientos por parte de la entidad pública Involucra la demanda el incumplimiento de EMCALI con el acaecimiento de presuntas circunstancias imprevistas ocurridas después de la celebración del contrato. (…) [P]ara la Sala quien alega la imprevisión no puede tomar las circunstancias como equivalentes a la fuerza mayor y como justificativas del propio incumplimiento. Si así lo hace está destruyendo con su propia confesión uno de los supuestos (su propio cumplimiento) que le permitían aspirar a la revisión de los

términos económicos del contrato que se hizo más oneroso de lo que se podía prever. CONTRATO ESTATAL / CUMPLIMIENTO DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL – No puede ser alegada a la vez que se alega el incumplimiento / PROCEDENCIA DE LA TERMINACIÓN DEL

CONTRATO / VALIDEZ DEL CONTRATO ESTATAL / EXISTENCIA DEL

CONTRATO ESTATAL

[T]ambién incurre en contradicción quien para alegar el cumplimiento de un contrato sostiene que éste adolece de nulidad. Olvida quien así procede que las acciones de terminación, resciliación o cumplimiento parten del supuesto de un contrato válido y sin vicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D. E., veintinueve (29) de junio de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1989-N5295

Actor: SOCIEDAD CONSTRUCCIONES E INVERSIONES SU TECHO LTDA

Demandado: EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, EMCALI

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de octubre de 1987 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle y mediante la cual este organismo se declaró inhibido para proferir decisión de fondo por sustracción de materia.

En el libelo inicial pidió la parte actora: "1° Se declare que el establecimiento público —Empresas Municipales de Cali;

EMCA. LI—, está en la obligación de indemnizar a la sociedad Construcciones e Inversiones Su Techo Ltda., por los daños y perjuicios que las omisiones y circunstancias imprevistas surgidas con posterioridad a la celebración del contrato legalizado el día ocho (8) de julio de 1977, distinguido con el número DCPB-09277 para la construcción de un tanque cilíndrico de hormigón precomprimido, con cúpula esférica de 9.044 metros cúbicos de capacidad, denominado 'Tanque Siloé número 2', ubicado en la calle 1° con carrera 39, barrio Siloé de esta ciudad, le han ocasionado. "2° Como consecuencia de la declaración anterior, las Empresas Municipales de Cali, EMCALI, con imputación a su presupuesto, debe pagar a la sociedad Construcciones e Inversiones Su Techo Limitada 'Su Techo Ltda.' como indemnización de daños y perjuicios la suma de diez millones ($ 10.000.000.00) de pesos moneda corriente o la cuantía mayor o menor que se fije mediante peritos, o la que se pruebe en el curso del proceso, dentro del término establecido en el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo contado a partir de la ejecutoria de la sentencia que recaiga sobre esta demanda. "3° Que además de la indemnización indicada en el punto precedente por los daños y perjuicios ocasionados a la sociedad Construcciones e Inversiones Su Techo Limitada 'Su Techo Ltda.' se debe decretar a su favor como simple indemnización por el lucro cesante lo que corresponde a los intereses que aquélla suma hubiera podido reportarle a la tasa de interés legal o al beneficio medio que

arrojan las empresas constructoras del país, según las estadísticas oficiales. "4° Que el honorable Tribunal Contencioso Administrativo, al examinar las circunstancias que alteraron las bases del contrato, por culpa grave atribuidas al contrato, reconocidos los perjuicios de que antes se trata, proceda a decretar los reajustes que la entidad indique, en procura del equilibrio contractual. "Petición subsidiaria: "En caso de que el honorable Tribunal Contencioso Administrativo, no ordene lo anteriormente solicitado, en subsidio pido: "1° Que se decrete la liquidación del contrato con las indemnizaciones indicadas en la petición principal, por los perjuicios causados a mi mandante por el daño emergente y el lucro cesante. "2° Que en la cuantificación del monto de la indemnización que se decrete a favor de mi mandante, se considere la devaluación monetaria desde cuando ésta se causó, hasta el momento de su declaración. "3° Que la sentencia se cumpla dentro del término establecido en el artículo 121 del Código Contencioso , Administrativo, y en caso contrario, se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de intereses comerciales moratorios sobre el total de la indemnización". Como hechos se narran en la demandaren síntesis: . Que en la licitación internacional BE-041-AC abierta por EMCALI le fue adjudicado contrato para la construcción del tanque Siloé 2 a la sociedad Construcciones e Inversiones Su Techo Ltda., contrato que fue formalizado como el número DCPB092-77. Que los trabajos se iniciaron, según el acta de iniciación el día 13 de marzo de 1978, pero la contratista había empezado a desplazar su personal y el equipo

desde el 1° de agosto de 1977. Que después de 5 meses de iniciados los trabajos, en el mes de diciembre de 1977, ya la contratista había invertido $ 1.600.000.00 y EMCALI no había cumplido con el pago del anticipo, el que sólo fue pagado el 13 de febrero de 1978. Que se presenta indefinición tanto en el diseño en cuanto al espesor de los muros del tanque como en la aprobación de los precios de los materiales y por obras adicionales no previstas. Que el incumplimiento de EMCALI le ha causado a la contratista serios perjuicios y ha roto el equilibrio financiero del contrato, por lo cual se impone su revisión, mediante la ampliación del plazo del contrato, el pago de la obra realmente ejecutada, la determinación de ítems no definidos y la apropiación de partidas suficientes para la terminación de la obra. Se citaron en la demanda como infringidos los siguientes artículos: 16 de la Constitución Nacional; 298 y 333 en concordancia con el 2 del Decreto 1091 de 1979 o Código Fiscal del Municipio de Cali. El Tribunal a quo para tomar su decisión denegatoria, arguyó: "Ahora bien: Revisados los distintos elementos probatorios aportados al proceso se encuentra que la entidad demandada expidió el 25 de abril de 1983, es decir, dos meses antes de la presentación de la demanda, la Resolución GG-00074 cuyo texto se transcribe íntegramente: "'EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI " 'GERENCIA GENERAL " 'Resolución número 00074 de 1983 " '25 de abril de 1983

"'(Por la cual se delega al ingeniero Jafeth Muñoz Cerón, para que represente legalmente al gerente general, en la liquidación del contrato DCPB-092-77 con la firma Construcciones e Inversiones Su Techo Ltda.). " 'El Gerente General del establecimiento público Empresas Municipales de Cali EMCALI, en uso de sus atribuciones legales y Considerando: " 'Que el término contractual del contrato DCPB-092-77 con la firma Construcciones e Inversiones Su Techo Ltda. venció el día 11 de noviembre de 1978. « " 'Que la obra fue suspendida el día 9 de agosto de 1978 fecha desde la cual no se ha efectuado trabajo alguno. "'Que en repetidas oportunidades, se ha llamado al representante legal de la firma Construcciones e Inversiones Su Techo Ltda. sin que se llegue a ningún acuerdo. " 'Que como la obra está suspendida desde el día 9 de agosto de 1978, esto ha causado graves traumatismos e inconvenientes a EMCALI ya que no se ha podido concluir la obra. '"Que de acuerdo a los artículos 497 y 498 del Código Fiscal Municipal se procederá a liquidar el contrato DCPB-092-77.

Resuelve: " 'Artículo único: Delegase al ingeniero Jafeth Muñoz Cerón representante legal del Gerente General para efectuar la liquidación del contrato DCPB-092-77 con la firma Construcciones e Inversiones «Su Techo Ltda.».

" '(FDO.) JUAN MANUEL PULIDO MOSQUERA, Gerente General.

" '(FDO.) HELENA FERNANDEZ DE PLAZA'.

"Efectivamente, a folios 6 a 15 del cuaderno 2°, pruebas de la parte impugnadora, se incluyen las actas de recibo final en las que se hizo la liquidación correspondiente. De igual manera figuran a folios 16, 17 y 18 del cuaderno 2°, la metodología aplicada en la liquidación del contrato DCPB-092-77 correspondiente a la construcción del denominado tanque Siloé número 2. "En estas condiciones el Tribunal debe admitir que la empresa realizó entre el mes de abril de 1983 y el mes de diciembre del mismo año, las diligencias propias de la liquidación del contrato, como ha sido demostrado en el proceso. .. "Ante estas, circunstancias y puesto que lo que el Despacho admitió fue la acción tendiente a ordenar dicha liquidación, se ha configurado una situación en la que la decisión del Tribunal se hace innecesaria por sustracción de materia. "Es entendido que el acto de liquidación es un acto administrativo cuya controversia correspondía oportunamente a la sociedad demandante y no compete al Tribunal entrar a discutir de ninguna manera los términos y el contenido de la liquidación efectuada por la empresa". Apelada la decisión por la parte actora se le dio el trámite a la segunda instancia. Por tanto, es oportuno entrar a decidir, previas las reflexiones siguientes: Para la Fiscalía Segunda de la Corporación el fallo del Tribunal merece ser revocado para en su lugar denegar las súplicas de la demanda. Esta en su concepto de enero 17 de 1989 estima, en síntesis: a) Que la demanda es de índole contractual (la terminación del contrato con la indemnización de perjuicios)

y no de simple restablecimiento como lo entendió el Tribunal desde un principio; b) Que la sentencia apelada hizo referencia únicamente a la liquidación del contrato, dejando de lado las restantes pretensiones; c) Que los incumplimientos alegados por la demandante no se pusieron de presente o no fueron acreditados. Sobre este extremo el Ministerio Público opina: "Del conjunto probatorio analizado se desprende que los hechos contenidos en la demanda en el numeral 4º literales a) hasta i), carecen de apoyo probatorio. Por el contrario, quedó establecido que no hubo incumplimiento por parte de EMCALI de sus obligaciones en relación con el contrato DCPB-092-77 celebrado con la firma Construcciones e Inversiones Su Techo Ltda.; d) Que al no haberse presentado el incumplimiento de la administración, no habría lugar a indemnización alguna por tal hecho; y e) Que la imprevisión no da lugar a una indemnización de perjuicios, sino a una revisión del contrato y al correspondiente reajuste de precios". De esa misma vista fiscal se destaca: "Se dice en la demanda —en el aparte de las normas violadas y concepto de la violación—, que en la celebración del contrato, no se cumplieron algunos requisitos, como la apropiación presupuestal. Los argumentos plantean la anulación del contrato, sin embargo, dicha nulidad no fue solicitada. "De otra parte, se tiene en diligencias, prueba acerca de que la entidad demandada, entre los meses de abril y diciembre de 1983, realizó la liquidación del contrato DCPB-092-77, como lo indican específicamente los documentos a los folios 1 a 18 del cuaderno 2 de las pruebas de la parte impugnadora.

"En la demanda únicamente se solicitó se decretara la liquidación del contrato incluyendo la partida correspondiente a la indemnización de perjuicios, nada se dijo sobre el valor de obras adicionales u otros guarismos, como ahora lo pretende el actor en el trámite de este recurso. En relación con lo primero, ya se estableció, que en el presente caso no hay lugar a reconocer indemnización de perjuicios en relación con lo segundo, esas peticiones no se pueden considerar, por no ser objeto de la demanda inicial. "Lo anterior indica, que estando hecha la liquidación, no es procedente ordenar que se haga ésta nuevamente". Para la Sala la sentencia deberá revocarse, ya que la sustracción de materia no se da en el presente caso. Pone en evidencia la sentencia recurrida que el Tribunal incurrió en un serio desfase al interpretar los términos de la demanda. Desfase que se produjo desde su iniciación, ya que en el auto admisorio se precisa que "se tendrá como acción principal la de liquidación o terminación del contrato, partiendo del supuesto de que la administración no ha declarado la caducidad del mismo, y como subordinado la indemnización de perjuicios". Para corroborar lo precedente, se anota: Muestra la demanda en forma inequívoca que la parte actora instaura una acción indemnizatoria de incumplimiento contractual contra las Empresas Municipales de Cali "EMCALI". Al respecto basta leer la transcripción de las pretensiones que se hizo atrás. Es sabido que en el campo de la contratación pública y en especial frente a los contratos de obra pública, las partes pueden, en caso de incumplimiento, asumir ciertas conductas, así: El contratista particular cumplido o

que se allanó a cumplir podrá pedir antes del vencimiento del contrato la terminación del mismo con indemnización de perjuicios. En principio, no podrá solicitar su cumplimiento en la forma convenida porque la jurisdicción no podrá imponerle a la administración la ejecución de una obra que por razón de orden público ya no se justifica o que continúe con un contratista que ya no le place o a quien le ha perdido la confianza. En el evento de que prospere la acción de terminación, bien que así se pida o se guarde silencio, deberá liquidarse el contrato. Esta liquidación es paso obligado en este tipo de contrato, máxime cuando la terminación sea anormal. La administración cumplida o que se allanó a cumplir, ante el incumplimiento del contratista particular, no tendrá que acudir al Juez del contrato sino que deberá declarar la caducidad de éste, mediante acto administrativo dotado de ejecutividad propia. Conforma la caducidad una declaratoria unilateral de terminación anormal del contrato. Aquí así mismo deberá cumplirse la liquidación en ejecución del acto de caducidad. También y esto es teóricamente posible, la administración podrá acudir al Juez para pedir el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios. Frente al contratista particular la imposición coactiva de una obligación de hacer no tiene las mismas objeciones que se dan frente a la administración demandada. La acción instaurada en el caso controvertido encaja dentro de las exigencias técnicas. Y es lógico que cuando el contratista pide la indemnización de perjuicios por incumplimiento de un contrato de obra aún no liquidado, se solicite también

por éste la liquidación del contrato dentro del indicado supuesto de incumplimiento de la entidad contratante, para poder fijar quién debe a quién y cuánto. Por esa razón la petición de liquidación en tales eventos no puede ser sino consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, porque ésta, en cierta forma, condicionará su alcance y contenido. Sentadas las bases precedentes se infiere porqué la conclusión del Tribunal fue equivocada y lo fue más al afirmar en forma simplista que como la actora solicitó la liquidación del contrato y ésta se efectuó entre los meses de abril y diciembre de 1983 se había presentado la sustracción de materia como impedimento para el fallo de fondo. Olvidó el Tribunal que la demandante solicita esa liquidación en subsidio, pero no en forma pura y simple sino con la inclusión en ella de las pretensiones principales de resarcimiento o indemnización derivadas del incumplimiento de EMCALI. Además, y esto aparece claro en autos, cuando la demanda se presentó el 8 de junio de 1983 (a fl. 107 vto.) el acto de liquidación aún no se había expedido y no podía exigírsele a la parte actora, como es obvio, que lo impugnara. Si ese acto de liquidación hubiera existido con anterioridad a la aludida fecha, el demandante habría tenido que impugnarlo para poder exigir como consecuencia de su nulidad una nueva liquidación con los supuestos de su cumplimiento y del incumplimiento de la administración. En otros términos, la petición de liquidación se hizo, en primer término, porque a la fecha de la presentación de la demanda aún no se había liquidado el contrato; y en segundo, porque la demandante pretendía que esa liquidación se hiciera con

los supuestos del incumplimiento de la administración, por un lado, y con la ocurrencia de circunstancias imprevistas, por el otro, y no pura y simple como implícitamente lo aceptó el Tribunal al declarar una sustracción de materia con el simple hecho de la expedición del acto de liquidación por parte de la entidad contratante. Se concluye de lo precedente que la sentencia del Tribunal será revocada, ya que se dan los supuestos para el fallo de fondo. Para este efecto la Sala procede a definir si se dio o no el cumplimiento de los contratantes. Se afirma esto por cuanto la prosperidad de la pretensión indemnizatoria por incumplimiento exige la prueba de ese incumplimiento en la parte demandada, pero también la prueba de que la demandante cumplió o se allanó a cumplir las obligaciones que contrajo con ese contrato. Así mismo se estudiará si se dieron las circunstancias imprevistas para la revisión en los valores del contrato. Para resolver la cuestión planteada se hacen las siguientes precisiones: Que el contrato número DCPB-092-77 celebrado entre EMCALI y la sociedad Construcciones e Inversiones Su Techo Ltda., aparece en copia autenticada a folios 4 y siguientes del cuaderno de pruebas; Que dicho contrato se perfeccionó el 8 de julio de 1977; Que para la ejecución de la obra se convino el plazo de 270 días calendario contados a partir de la fecha de legalización del contrato, o sea 8 de julio de 1977 (cláusula 4ª) d) Que se convino como valor del contrato la suma de $ 6.619.289.50; valor que se podía aumentar o disminuir hasta en un 20% a opción de EMCALI;

e) Que en las cláusulas 1° y 2° se especifica el objeto del contrato y sí se señalan los términos de referencia; f) Que en la cláusula 6° se obliga a EMCALI a pagar un anticipo de $ 1.323.857.90, equivalente al 20% del valor del contrato y se precisa su amortización. Pese a los términos claros de la cláusula cuarta que imponía la iniciación de las obras el día 8 de julio de 1977, existen elementos de juicio que muestran que fue otra la fecha que se convino entre las partes. A folio 12, por ejemplo, figura copia del acta de iniciación de las obras, en la que se afirma que esos 270 días calendario se contaran a partir de 15 de febrero de 1978, "fecha en la cual EMCALI hizo efectivo el pago del anticipo correspondiente" (a fl. 33). Y el hecho segundo habla de que los trabajos se iniciarán el 13 de marzo de ese mismo año. No obstante esto a folios 40 y 41 con una ampliación de plazo de 90 días, se precisa que los plazos iniciales vigentes se contarán "a partir de 6 de octubre de 1977". Esta circunstancia, un tanto irregular, con todo resultó saneada por voluntad de las mismas partes, en la forma como se dejó explicada y nadie puede llamarse entonces a eng