CE-SEC3-EXP1989-N5371

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO /

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL EN PREVENCIÓN / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINNISTRATIVO / AERONÁUTICA CIVIL / FONDO AERONÁUTICO

NACIONAL / AUTORIDAD / ACCIÓN POLICIVA CIVIL / MANDATO /

CONTRATO DE MANDATO / PODER / DEFINICIÓN DEL MANDATO /

REPRESENTACIÓN JUDICIAL / PODER ESPECIAL

[C]uando de suspensión provisional se trata, es el carácter de administrativos que tengan los actos cuya suspensión se pretende porque sólo tal tipo de actos jurídicos son susceptibles de la aplicación de esa medida cautelar. El primero de los actos cuya suspensión se busca es el contenido en un "memorial poder" por el cual el jefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, en su calidad de representante legal del Fondo Aeronáutico Nacional, faculta a una profesional del derecho para que adelante una acción policiva de carácter civil. El acto o negocio jurídico por medio del cual una persona confiere poder a otra para que lo represente en gestiones judiciales o administrativas es de carácter contractual y reúne los elementos propios del mandato. El mandato, dice el artículo 2142 del Código Civil es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 2142 / CÓDIGO CIVIL –

ARTÍCULO 2144

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO /

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL EN PREVENCIÓN / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINNISTRATIVO / AERONÁUTICA CIVIL / FONDO AERONÁUTICO

NACIONAL / AUTORIDAD / ACCIÓN POLICIVA CIVIL / MANDATO /

CONTRATO DE MANDATO / PODER / DEFINICIÓN DEL MANDATO / REPRESENTACIÓN JUDICIAL / PODER ESPECIAL / ACTO CONTRACTUAL / DERECHO PRIVADO / CONTRATO – Mo puede ser objeto de suspensión provisional, pues es propio del acto administrativo El acto de apoderamiento efectuado por el señor representante legal del Fondo Aeronáutico Nacional, se subsume perfectamente dentro de los supuestos contenidos en las normas transcritas y, por consiguiente, se ubica totalmente dentro de los preceptos que regulan el tipo de contrato denominado mandato, sin que exista duda alguna al respecto. En el caso examinado, se trata de un acto contractual que se rige en todas sus manifestaciones por las normas del derecho privado conforme lo disponen los artículos 16 y 80 del estatuto de contratación administrativa (Decreto 222 de 1983). Y los contratos no pueden ser objeto de suspensión provisional porque tal fenómeno jurídico solamente se predica de los actos administrativos de formación unilateral y porque la suspensión de la conducta que una persona «realiza como consecuencia de un acto jurídico contractual iría contra cualquier razonamiento lógico jurídico. No es, entonces, el apoderamiento un acto administrativo y, en consecuencia, no es susceptible de suspensión provisional de ninguna clase.

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO /

SUSPENSIÓN PROVISIONAL / MEDIDA CAUTELAR / SUSPENSIÓN

PROVISIONAL EN PREVENCIÓN / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL ACTO

ADMINNISTRATIVO / AERONÁUTICA CIVIL / FONDO AERONÁUTICO

NACIONAL / AUTORIDAD / ACCIÓN POLICIVA CIVIL / MANDATO /

CONTRATO DE MANDATO / PODER / DEFINICIÓN DEL MANDATO / REPRESENTACIÓN JUDICIAL / PODER ESPECIAL / ACTO JURÍDICO PROCESAL – No tiene la connotación de acto administrativo /

IMPROCEDENCIA DE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL / IMPROCEDENCIA DE

LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL EN PREVENCIÓN

[L]a presentación de la demanda que inicia un proceso policivo tiene categoría de acto jurídico pero de carácter procesal y tal acto no es más que el ejercicio del derecho público subjetivo de la acción en un caso concreto. Esta es la situación que se presenta en el caso en estudio. La administración, como persona y a través de apoderado, hace uso de su derecho de accionar ante la autoridad competente para conocer de un procedimiento policivo civil y este uso del derecho de acción es lo que se pide suspender. Entonces, como el acto cuya suspensión se pretende es típicamente procesal, no tiene naturaleza de acto administrativo por lo cual no puede ser susceptible de suspensión provisional. Consecuencia de lo expuesto es que los actos cuya suspensión en prevención se solicita no son administrativos y, por tanto, no es procedente la aplicación de esa institución jurídica.

SUSPENSION PROVISIONAL / SUSPENSION EN PREVENCION ACTO

ADMINISTRATIVO / ACTO PROCESAL / CONTRATO DE MANDATO

El acto o negocio jurídico por medio del cual una persona confiere poder a otra para que lo represente en gestiones judiciales o administrativas es de carácter contractual y reúne los elementos propios del mandato; y los contratos no pueden ser objeto de suspensión provisional porque tal fenómeno jurídico solamente se predica de los actos administrativos de formación unilateral y porque la suspensión de la conducta que una persona realiza como consecuencia de un acto jurídico contractual iría contra cualquier razonamiento lógico jurídico. La presentación de la demanda que inicia un proceso policivo tiene categoría de acto jurídico pero de carácter procesal y tal acto no es más que el ejercicio del derecho público subjetivo de la acción en un caso concreto; entonces como el acto cuya suspensión se pretende es típicamente procesal, no tiene naturaleza de administrativo por lo cual no puede ser susceptible de suspensión provisional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO Bogotá, D. E., veintisiete (26) de abril de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número: Actor: HECTOR LUIS GALLO SANTUCHO Demandado: FONDO AERONÁUTICO NACIONAL Referencia: expediente numero 5371

Procede la Sala a resolver el recurso de súplica interpuesto contra el auto de fecha 14 de diciembre de 1988, proferido por el consejero doctor Antonio J. de Irisarri Restrepo, por el cual se negó la suspensión provisional en prevención de los actos de ejecución de la Resolución número 2183 de 9 de abril de 1985,

originaria del Fondo Aeronáutico Nacional. El señor Héctor Luis Gallo S., solicita, a través de apoderado, lo siguiente: "Decretar la suspensión provisional en prevención de los actos administrativos de ejecución, contenidos en el documento o memorial poder otorgado por Juan Guillermo Penagos Estrada, como jefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, y como tal, representante legal del Fondo Aeronáutico Nacional, en favor de la doctora Daissy Lourdes Posso Trejos, con el fin de que 'mediante los trámites de una acción policiva según lo dispuesto en el artículo 63 del Decreto 222 de 1983, logre la restitución de los locales destinados a restaurantes, bodegas, oficinas y cocinas localizados en el primer y segundo pisos sector nacional del Aeropuerto Internacional El Dorado de Bogotá, entregados en arrendamiento según contrato 224-X-5-72 y adicionales 0359-IV-9-73, 2371-17-177 al señor Héctor Luis Galio S.' (fl. 81 cdno. 1). Así mismo, decretar la suspensión provisional del acto administrativo, que con base en el anterior mandato y a nombre de la entidad pública referida, profirió la doctora Daissy Lourdes Posso Trejos, abogada titulada, a nombre de la entidad, por virtud del cual formuló querella de policía, tendiente a obtener la restitución del inmueble a que hizo referencia el poder mandato. (fl. 82, cdno. 1). Se fundamenta la petición de suspensión en prevención en que tanto el memorial poder como la querella policiva son actos de ejecución de las decisiones

contenidas en la Resolución 2183 mediante la cual se declaró la caducidad de un contrato de arrendamiento, acto administrativo este que, según el peticionario, no fue legalmente notificado y, por tanto, la actuación encaja dentro de las previsiones del numeral 2, del artículo 153 del Código Contencioso Administrativo. El auto recurrido negó la suspensión considerando que el acto de carácter definitivo cuya ejecución da lugar a la presente solicitud, sí fue legalmente notificado. Dice al respecto: Cuarto. Para decidirse sobre la suspensión provisional en prevención de los actos de ejecución, por falta de notificación legal del acto definitivo de cuyo cumplimiento se trata, debe definirse en primer término, cuáles son las normas que regulan la notificación omitida. Para ese propósito, observa la Sala que el Código Contencioso Administrativo no derogó, ni modificó los procedimientos administrativos especiales regulados por leyes anteriores; aunque si los complementó en lo no previsto en ellas. Por lo tanto, el estatuto contractual o Decreto ley 222 de 1983 tiene plena aplicación en los asuntos relativos a los procedimientos que deben seguirse en el desarrollo de la contratación administrativa, desde su iniciación hasta la liquidación definitiva. Específicamente, el artículo 64 del decreto ley aludido dispone que la resolución que declara la caducidad se notificará personalmente a los interesados. ¿Quiénes son éstos? Naturalmente que el contratista o su cesionario o causahabientes y toda otra persona que resulte afectada en forma directa con la decisión, tales como los garantes del contrato. Previo la norma que si no era posible la notificación personal, entonces la parte

resolutiva se publicara en periódicos de amplia circulación. Lógicamente, con este sistema se buscó vincular legalmente a la decisión a todos los interesados, para que cualquiera de ellos ejercitara su derecho de defensa 'dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su publicación y procurar la pronta decisión del asunto. De otro modo, la administración, lenta de por sí, aumentaría el riesgo de quedar paralizada mucho tiempo, por la conducta reticente de los interesados, comprometiéndose el interés general de la comunidad que espera pronta atención de sus necesidades. Para la Sala, la administración actuó bien cuando citó telegráficamente en la dirección de los locales arrendados al representante de Inversiones Game Limitada, que lo era precisamente el señor Héctor Luis Gallo Santucho, para notificarle la resolución de caducidad (y, además notificó por edicto). Si el señor Gallo Santucho hubiera atendido tal citación, como era su deber, habría podido ejercitar su derecho de defensa, el personal, y el de la sociedad, según lo tuviera a bien. Pero su desobedecimiento, su contumacia, obligó a la administración a utilizar el otro sistema, el costoso de la publicación para vincular a la decisión de caducidad no sólo al citado sino a todos los interesados. La publicación es igualmente eficaz, cumple sus objetivos y no se torna inane por el hecho de que la citación haya sido más c menos formal. La ley no impone ninguna formalidad para la citación y es lógico que ninguna pueda exigirse, o sea que la publicación por si misma, purifica cualquier falta de formalidad en la citación de cualquier interesado

y los vincula a todos. Con mayor razón en este caso en que el interesado Héctor Luis Gallo Santucho, como persona natural, era al mismo tiempo el representante legal de la sociedad mencionada (fls. 123 a 125 cdno. 1). El recurso se sustenta en escrito que expresa lo siguiente: Ha sido reiterada y constante a través de muchos años la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado, en el sentido de que la notificación tanto de la iniciación de un proceso administrativo (gubernativo) cuando de partes se trate, como la de los actos administrativos finales o definitivos con que dicho proceso culmine, que como bien lo acepta el proveído, son de carácter particular, concreto y subjetivo, es un acto procesal formal que debe cumplir los requisitos de esta clase de instituciones —la notificación— y que sin el lleno de ellos no se entiende cumplida, de conformidad con lo que dispone el antiguo Código Contencioso Administrativo, con lo que dispuso el Decreto ley 2733 de 1959 y con lo que actualmente establece el nuevo Código Contencioso Administrativo. Y la importancia sustancial que dicha actuación procesal conlleva nace no de la simple voluntad del legislador ordinario, sino como lo he dicho en la demanda, por ser el desarrollo básico de las normas constitucionales del debido proceso y del derecho inalienable de ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio, previo el cumplimiento de todas las formalidades que la ley establece. Sobra ante los juristas miembros de la Sala, hacer hincapié en el hecho que burdamente pudiera afirmarse de que 'en derecho no es lo mismo atrás que en las

espaldas' como se pretende por el proveído impugnado. No honorables consejeros, el derecho de defensa y el correcto proceso se violan, cuando se inicia un proceso gubernativo contra quien no es la persona obligada, se da un conocimiento informal, para terminar obligando a una persona natural que como tal no ha tenido participación en el proceso gubernativo. Esto ni más ni menos y por ese aspecto sustancial conllevan necesariamente una indebida notificación, porque al señor Héctor Luis Gallo, como persona natural, se le dictó una resolución de caducidad y una serie de condenas, sin que en esa calidad se le hubiera hecho comparecer. Sin que valga el aberrante argumento de que lo mismo es que se haya hecho esa informal notificación al señor Gallo como representante de una persona jurídica, que al mismo señor como persona natural. Las garantías procesales de que venimos hablando, no pueden estar al desgaire o arbitrariedad de un funcionario, sino que deben cumplirse por mandato constitucional conforme al Código Contencioso Administrativo para el caso No debe olvidarse que dicho Código (Decreto ley 01 de 1984), es posterior al Decreto ley 222 de 1983; y que este último, en su artículo 64 exige la notificación personal a los interesados, no conlleva ninguna contradicción con el Estatuto Contencioso Administrativo que establece los procedimientos de notificación; mucho más cuando no se trata simplemente de un interesado (tercero) en el concepto procesal propiamente dicho, sino de la parte que con la administración constituyen el proceso. La notificación y más en este caso en que se sabe exactamente en donde se encuentra la parte contratante que debe ser notificada, debe hacerse

personalmente, como acto formal que debe cumplirse en diligencia que se opera por el empleado y el arrendatario. Esto sin tener en cuenta que, conforme a jurisprudencia citada en sentencia del honorable consejero Betancur Jaramillo, se trata de un contrato de arrendamiento de carácter comercial cuyas controversias por lo menos deben tener una tramitación de acuerdo a las normas del Código de Procedimiento Civil. No se ve la razón, de no ser el deseo del ocultamiento del trámite, el que no se hubiera hecho comparecer personalmente al señor Gallo. Un telegrama no es un acto de notificación y menos como se ha anotado, cuando el notificado está a pocos metros de la entidad contratante (fls. 130 a 131 cdno. 1). Tanto en el Código Contencioso como en el artículo 64 del Decreto 2733, se nos habla fundamentalmente de la 'notificación personal' y luego se dice que 'si ello no fuere posible se procederá a hacer la notificación por edicto'. La sentencia a que he hecho referencia, entre muchas otras, nos habla de que 'el no fuere posible' conlleva por lo menos un informe secretarial que explique bajo la presunción de veracidad, el hecho de haberse realizado la búsqueda de la persona que debe ser notificada. Y eso no ha ocurrido precisamente en este caso, por lo que tampoco puede entenderse así la notificación. Finalmente las tales publicaciones, hacen referencia exclusivamente al primer acto administrativo, pero jamás se llevaron a cabo las diligencias de notificación, en forma alguna para los demás actos administrativos con que culminó el proceso. De tal manera que por este aspecto tampoco se ha producido la notificación.

Debe hacerse hincapié en el hecho de que la propia providencia en los apartes transcritos deja traslucir con claridad su insatisfacción por la forma en que se produjo la pretendida notificación personal (fls. 132 y 133 cdno. 1). Para resolver se considera En general la Sala considera pertinentes y ajustados a derecho los argumentos que se tuvieron en cuenta para negar la suspensión provisional en prevención impetrada, pero el acto se confirmará por motivos diferentes a los que lo sustentan. Efectivamente, para la Sala el primer aspecto que se debe analizar cuando de suspensión provisional se trata, es el carácter de administrativos que tengan los actos cuya suspensión se pretende porque sólo tal tipo de actos jurídicos son susceptibles de la aplicación de esa medida cautelar. El primero de los actos cuya suspensión se busca es el contenido en un "memorial poder" por el cual el jefe del Departamento Administrativo de Aeronáutica Civil, en su calidad de representante legal del Fondo Aeronáutico Nacional, faculta a una profesional del derecho para que adelante una acción policiva de carácter civil. El acto o negocio jurídico por medio del cual una persona confiere poder a otra para que lo represente en gestiones judiciales o administrativas es de carácter contractual y reúne los elementos propios del mandato. El mandato, dice el artículo 2142 del Código Civil es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Y el artículo 2144 de la misma obra preceptúa que "Los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, o a que está unida la facultad

de representar y obligar a otra persona, respecto de terceros, se sujetan las reglas del mandato". El acto de apoderamiento efectuado por el señor representante legal del Fondo Aeronáutico Nacional, se subsume perfectamente dentro de los supuestos contenidos en las normas transcritas y, por consiguiente, se ubica totalmente dentro de los preceptos que regulan el tipo de contrato denominado mandato, sin que exista duda alguna al respecto. En el caso examinado, se trata de un acto contractual que se rige en todas sus manifestaciones por las normas del derecho privado conforme lo disponen los artículos 16 y 80 del estatuto de contratación administrativa (Decreto 222 de 1983). Y los contratos no pueden ser objeto de suspensión provisional porque tal fenómeno jurídico solamente se predica de los actos administrativos de formación unilateral y porque la suspensión de la conducta que una persona «realiza como consecuencia de un acto jurídico contractual iría contra cualquier razonamiento lógico jurídico. No es, entonces, el apoderamiento un acto administrativo y, en consecuencia, no es susceptible de suspensión provisional de ninguna clase. El segundo acto que se pide suspender es aquel "por virtud del cual formuló querella de policía", la profesional del derecho en ejercicio del mandato que le fue otorgado por el Fondo Aeronáutico Nacional. Para dar iniciación a estos procesos de que conocen las autoridades policivas, el interesado presenta una demanda que se denomina "querella". La suspensión en prevención de tal demanda es pues, lo que solicita el apoderado del peticionario.

Ahora bien: la presentación de la demanda que inicia un proceso policivo tiene

categoría de acto jurídico pero de carácter procesal y tal acto no es más que el ejercicio del derecho público subjetivo de la acción en un caso concreto. Esta es la situación que se presenta en el caso en estudio. La administración, como persona y a través de apoderado, hace uso de su derecho de accionar ante la autoridad competente para conocer de un procedimiento policivo civil y este uso del derecho de acción es lo que se pide suspender. Entonces, como el acto cuya suspensión se pretende es típicamente procesal, no tiene naturaleza de acto administrativo por lo cual no puede ser susceptible de suspensión provisional. Consecuencia de lo expuesto es que los actos cuya suspensión en prevención se solicita no son administrativos y, por tanto, no es procedente la aplicación de esa institución jurídica. Por lo anterior el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo — Sección Tercera— Resuelve: Confírmase el auto suplicado. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de fecha 27 de abril del989.

GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, PRESIDENTE DE LA SALA, JULIO

CESAR URIBE, CARLOS BETANCUR JARAMILLO, FELIX ARTURO MORA

VILLATE, SECRETARIO