CE-SEC3-EXP1989-N5378

ACTO DE ADJUDICACION / CADUCIDAD Así el acto de adjudicación esté concebido por definición legal como separable, el término de caducidad de las acciones contra él dirigidas será el mismo de las contractuales o sea dos años, tal como lo manda el inciso 7º. del artículo 136 del C. C. A., cuando el resarcimiento pretendido como efecto de su nulidad, tenga que ver con los efectos y alcances del contrato que se adjudicó al vencedor de la licitación o concurso. PROCESO LICITATORIO / CONTRATO ADMINISTRATIVOJurisdicción competente La jurisdicción competente para decidir las demandas contra los actos administrativos, producidos en la etapa de formación o adjudicación de los contratos de la administración es la jurisdicción contenciosa administrativa. DEMANDA - Requisitos / CUANTIA / CONDENA IN GENERE No es de recibo limitarse en la demanda a pedir una condena in genere. Esta sólo es procedente cuando la cuantía no aparezca demostrada en el proceso; es decir cuando el valor de las pretensiones estimadas en el pedimento inicial, no encuentra respaldo probatorio dentro del proceso, pese al esfuerzo que se desplegó para lograrlo. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D. E., diez y nueve de junio de mil novecientos ochenta y nueve.

Consejero ponente: Doctor Carlos Betancur Jaramillo.

Referencia: Expediente número 5378. Contratos. Actor: Juan Pérez Gil.

Se procede a decidir el recurso de apelación contra la sentencia proferida en el proceso de la referencia por el Tribunal Administrativo de Antioquia,

mediante la cual se dispuso: No se declara la nulidad procesal por falta de competencia ni la caducidad de la acción. "2º. Anúlanse las Resoluciones números 081-85 de agosto 27 de 1985, mediante la cual Terminales de Transporte de Medellín S. A.', adjudicó el Concurso de Méritos número 001-85 arrendamiento de la Estación de Servicio Terpel Terminal a la sociedad PROPEIN Ltda., y la número 85-85 de 18 de septiembre de 1985 que adjudicó el citado Concurso de Méritos al segundo proponente 'TRANSFURCOL Ltda.'. "3º. No habrá lugar a indemnización porque Juan Pérez Gil no demostró que con la adjudicación a las firmas anteriormente señaladas se le hubiera causado perjuicio. "4º. No hay lugar a costas por el éxito parcial de la acción".

El petitum de la demanda: El señor Juan Pérez Gil, mediante apoderado debidamente constituido, solicita se hagan las siguientes declaraciones y condenas: "III A) La anulación de las Resoluciones números 08185 de agosto 27 de 1985, mediante la cual se adjudica el concurso de méritos número 001-85, arrendamiento de la Estación de Servicio 'Terpel Terminal' a la sociedad 'PROPEIN Ltda.', y la número 85-85 de 18 de septiembre de 1985 -por medio de la cual se adjudica al segundo proponente 'TRANSFURCOL Ltda.', el concurso de méritos 001-85.

Impugno éstos actos administrativos por ser ostensiblemente violatorios de los artículos 33 y 39 del Decreto 222 de 1983. III B) Restablecimiento del derecho. Una vez sean anulados los

actos administrativos impugnados, se proceda al restablecimiento del derecho y por consiguiente se condene 'in genere' al demandado por los perjuicios causados por la errónea e Ilegal decisión tomada en la adjudicación del concurso de méritos número 001-85 a las firmas 'PROPEIN Ltda.' y 'TRANSFURCOL Ltda.', para luego proceder a la cuantificación establecida pericialmente dentro del incidente complementario contemplado en los artículos 172 del Código Contencioso Administrativo y 308 del Código de Procedimiento Civil. "III C) Valoración y conceptualización de los perjuicios. Las utilidades netas generadas por la explotación económica de la Estación de Servicios Terpel Terminal, habida cuenta del volumen de ventas brutas de gasolina y disel y de los servicios complementarios permitidos y ofrecidos como alineación, balanceo, lavada y engrase, venta de llantas, venta de neumáticos, venta de aceite y baterías, y de accesorios y servicios complementarios, durante la vigencia del contrato (3 años) siguiendo un criterio administrativo y comercial corriente en la plaza para negocios similares, constituyen 'Los perjuicios causados por la decisión tomada por Terminales de Transporte de Medellín".

Hechos: Los hechos narrados en la demanda se sintetizan así: 1º. La Sociedad Terminales de Transporte de Medellín S. A., convocó a un concurso de méritos con el objeto de dar en arrendamiento la estación de servicio "Terpel Terminal", ubicada en la ciudad de Medellín. 2º. El señor Juan Pérez Gil presentó una propuesta mediante la cual ofrecía un canon de arrendamiento de $ 700.000.00 mensuales y una alternativa con

un canon de $400.000.00 mensuales para ventas hasta de 300.000 galones y $ 1.30 más por cada galón vendido. 3º. El comité nombrado por la junta directiva de la empresa para seleccionar las propuestas y presentar recomendaciones, en reunión de 27 de agosto de 1985, consideró que la propuesta número 5 (la del actor en el sub lite), no era válida puesto que el canon propuesto no se ajustaba a las bases mínimas establecidas en el pliego de condiciones, ya que no ofrecía ninguna suma de retención por cada galón adicional vendido sobre los 500.000 iniciales. En la misma reunión el comité resolvió adjudicar el concurso de méritos número 00185 a la propuesta número 1 "Productos Petroleros Industriales" (PROPEIN) que obtuvo una calificación de 80 puntos y calificar en segundo lugar la propuesta número 3 de TRANSFURCOL Ltda., que fue calificada con 70. 4º. Por medio de la Resolución 85-85 de septiembre 18 de 1985 se adjudicó el contrato al segundo proponente mejor calificado, TRANSFURCOL Ltda., debido a que PROPEIN Ltda., no suscribir los contratos en el término señalado. 5º. Los actos que adjudicaron el contrato a TRANSFURCOL Ltda., no se adecuaron a las exigencias establecidas en el documento denominado "alcance y carácter de Concurso de Méritos", ya que en ellos se determinó que la oferta mínima del canon básico mensual debía ser de $ 500.000.00 y además el arrendatario debía pagar ochenta centavos ($ 0.80) por cada galón adicional vendido sobre los primeros 500.000, suma que sería descontada

directamente por Terpel y entregada por ésta a la Terminal. Concordado lo anterior con el modelo de minuta del contrato incluido en el pliego en donde se establece que existiría un canon básico mensual y uno variable de acuerdo al volumen de combustible vendido, se llega a 'la conclusión que este último era una retención obligatoria que no podía ser motivo de oferta o negociación y por lo tanto, no era necesario incluirlo en la propuesta, pues se entendía aceptado con la sola presentación de ésta. 6º. De acuerdo con cuadro de calificación que se adjunta, fundamentado en los criterios para la adjudicación del contrato contenidos en el pliego, la propuesta del actor merecía una calificación de 89 puntos, que la colocaba por encima de la ganadora (fls. 115 a 118 cdno. 1).

La sentencia del a quo: La demanda fue presentada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia y éste ordenó su corrección en el sentido que se debían determinar con claridad los actos demandados (fl. 125, cdno. 1).

El demandante accedió a lo ordenado por el juez administrativo, y reiteró la solicitud de condena in genere (fls. 127 y 128 cdno. 1). En la sentencia se acogen parcialmente las súplicas de la demanda, ya que se declara la nulidad de los actos demandados, pero se deniega la indemnización de perjuicios (fls. 262 y 263 cdno. 1) El fallados de primera instancia hizo eco al planteamiento de la demanda en el sentido de que el canon adicional no era ofertable sino que consistía en una imposición de la administración que se entendía incorporada a todas las propuestas (fl. 261, cdno. 1).

Los perjuicios materiales fueron negados por no haber sido acreditados dentro del proceso (fls. 261 y 262 cdno. 1).

El fundamento de la impugnación: La parte demandante apela el fallo argumentando que "cuando la adjudicación no recae sobre la persona que tenla derecho, como en el caso de Juan Pérez Gil, los perjuicios son evidentes y, por lo tanto, se presumen" (fl. 268, cdno. 1). Invoca a su favor sentencias proferidas en los procesos 1844, 4694, y 1983 de esta sección (fls. 267 a 271 cdno.).

La parte demandada se opone a la sentencia de primera instancia con fundamento en impedimento de tipo formal, a saber:

1. Los actos impugnados no son administrativos y por lo tanto esta jurisdicción carece de competencia para juzgarlos.

2. La acción estaba caducada, teniendo en cuenta que a la fecha de la presentación de la corrección ordenada por el Tribunal ya había ocurrido el término de caducidad.

Insiste además el apoderado de la demandada en que la propuesta del actor no cumplía con los requerimientos del pliego y por lo tanto no tenía derecho a la adjudicación (fls. 275 a 278 del cdno. 1).

El concepto de la Fiscalía: La señora representante del Ministerio Público solicita que se revoque la sentencia impugnada y en su lugar se declare la nulidad de todo lo actuado, porque considera que los actos demandados se rigen por el derecho privado por tener su origen en una empresa industrial y comercial del Estado y en desarrollo de un contrato de derecho privado de la administración.

Estima así mismo que operó el fenómeno de la caducidad de la acción,

argumentando para sustentar su tesis, los mismos planteamientos del apoderado de la demandada (fls. 286 a 289 cdno. 1).

Se considera: Por razón metodológica la Sala procederá a estudiar los puntos planteados

en el siguiente orden:

1. La falta de jurisdicción.

2. La caducidad de la acción.

3. La cuestión de fondo.

La falta de jurisdicción: El artículo 4º. de la Ley 19 de 1982 estableció que "los litigios surgidos de los contratos administrativos y de aquéllos en los cuales se haya pactado la cláusula de caducidad son de competencia de la justicia administrativa".

Los numerales 8 de los artículos 131 y 132 del C. C. A., determinaron la competencia de los Tribunales administrativos en única o primera instancia para conocer de los procesos referentes a contratos administrativos, interadministrativo y de derecho privado de la administración en los que se haya incluido cláusula de caducidad, celebrados por la Nación y las entidades territoriales y descentralizadas de los distintos órdenes. El inciso 2º. del parágrafo del artículo 17 del Decreto 222 de 1983 mantiene similar principio para decidir las controversias que se presenten con motivo de los contratos administrativos y de los de derecho privado de la administración, cuando en éstos se hubiere pactado la caducidad y agrega que también serán del conocimiento de la misma jurisdicción los actos administrativos producidos en la formación o adjudicación de los contratos de derecho privado de la administración. De acuerdo con lo anterior no queda duda de que la jurisdicción competente para decidir las demandas contra los actos administrativos

producidos en la etapa de formación o adjudicación de los contratos de la administración (administrativos o de derecho privado) es la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo con los mandatos sobre competencia referidos atrás. En este orden de ideas no puede olvidarse que las normas sobre competencia son de orden público; que ella es improrrogable según lo dispuesto en los artículos 6º. y 13 del C. de P. C., aplicables por remisión del artículo 267 del C. C. A.; y que, por lo tanto, no le es dado a los particulares y mucho menos a las autoridades desconocerlas. En el sub lite se está demandando él acto de adjudicación, que conforma un verdadero acto administrativo sometido, como tal a la jurisdicción administrativa. Por lo tanto, frente a una decisión como la aquí impugnada carece de trascendencia definir si el contrato era privado o administrativo, porque en las distintas hipótesis no habría variación en la competencia. Fuera de lo dicho, el contrato que dio origen a esta controversia contiene cláusula de terminación que, concuerda en lo esencial con el artículo 62 del Decreto 222 de 1983que regula las causales de caducidad en los contratos administrativos.

II. La caducidad de la acción: Tanto la parte demandada como la señora representante del Ministerio Público son unánimes en afirmar que cuando se admitid la demanda la acción ya había caducado. Fundamentan su dicho, en que el Tribunal aceptó que el libelo se corrigiera cuando ya habían vencido los cuatro meses previstos para la de restablecimiento, en los artículos 85 y 136 inciso 2º. del C. C. A.

Para la Sala no es admisible esta declaración por las siguientes razones: 1º. En primer lugar, porque la Sala ha venido afirmando en forma reiterada que así el acto de adjudicación esté concebido por definición legal como separable, el término de caducidad de las acciones contra el dirigidas será el mismo de las contractuales o sea dos anos, tal como lo manda el inciso 7º. del artículo 136 del C. C. A., cuando el resarcimiento pretendido como efecto de su nulidad tenga que ver con los efectos y alcances del contrato que se adjudicó al vencedor de la licitación o concurso. En el caso en estudio los actos controvertidos fueron proferidos el 27 de agosto, de 1985 y el 18 de septiembre del mismo año (fls) 4 y 108 del cdno. 1); y aunque no aparece constancia sobre su comunicación al actor no queda duda de que la demanda fue presentada en término, de acuerdo con las constancias secretariales de introducciones de introducción del libelo y su corrección que obran a folios 124 y 126 del cuaderno 1. Por otro lado, es atinada y responsable la posición del a quo al afirmar que la mora en la justicia no debe perjudicar al accionante, cuando éste presenta su demanda con el tiempo suficiente para poderla corregir sin quedar inmerso dentro de la caducidad de la acción.

III. La cuestión de fondo: Para la Sala, la sentencia deberá revocarse, por las siguientes razones: En el numeral 10 del pliego de condiciones del concurso (fl. 28, cdno. 1) se estableció que el canon mensual básico sería de $ 500.000.00 y que en caso

que la venta durante el mismo superara los 500.000 galones, el arrendatario debería pagar la suma de $0.80 por galón adicional, suma que tendría que ser descontada directamente por Terpel y entregada a la "Terminal". En el formulario oficial de presentación de la propuesta suscrita por el actor, se incluyó un numeral mediante el cual el proponente se obligaba a aceptar los planos y documentos del pliego de condiciones del concurso "y todos los requisitos en ellos contenidos" (fl. 127, cdno. 1, numeral 4º.). De acuerdo con lo anterior a la Sala no le queda duda de que la administración de la "Terminal" superó en forma adecuada cuando excluyó la propuesta del señor Juan Pérez Gil "puesto que el canon de arrendamiento propuesto ($ 700.000.00 mensuales) no se ajusta a las bases mínimas establecidas en el pliego de condiciones, ya que no ofrece ninguna suma de retención por cada galón adicional vendido sobre la cantidad de 500.000 galones" (fl. 116 cdno. 1). En lo relacionado con el valor o precio de los contratos que se adjudican a través de procedimientos licitatorios, la administración no puede aceptar factores cuantitativos implícitos o sobre entendidos, por razones de seguridad y de seriedad en las propuestas. En el extremo económico del contrato el proponente debe ofertar expresamente las sumas de dinero según los distintos ítems o por los diferentes conceptos porque, de lo contrario, se estaría rompiendo la igualdad que debe existir entre los diferentes licitantes o concursantes y posteriormente en la ejecución del contrato se presentarían problemas en la interpretación del precio del mismo.

No fue acomodaticio la interpretación hecha por el comité de adjudicación, puesto que la voluntad del proponente al ofrecer un canon único de $ 700.000.00, superior en $ 200.000.00 a la propuesta oficial, aparece inequívoca en el sentido de excluir o no pagar ningún valor adicional sobre los primeros 500.000 galones vendidos. Exclusión que se infiere de su oferta de un mayor canon. Se corrobora esto con la otra alternativa que propone en la que ofrece un valor adicional superior por galón al de la propuesta, en exceso de una cantidad menor de galones vendidos (300.000). Además, tampoco tendría sentido que un oferente, fuera de ofrecer un canon mayor que el de la propuesta oficial, en un exceso de liberalidad estuviera también dispuesto a reconocer un precio adicional de $ 0.80 por galón vendido en exceso de los primeros 500.000. Lo precedente muestra que la propuesta del señor Pérez Gil estuvo bien denegada por no ajustarse al pliego de condiciones, el que, según se sabe, es ley del contrato. Pero, además, si hubiera prosperado su pretensión anulatoria, tampoco habría podido hacerse condena alguna, por las siguientes razones que se apartan, en lo fundamental, de lo expuesto por el a quo: Esta Sala ha insistido en innumerables ocasiones en la necesidad de establecer en el libelo introductorio, en forma razonada, el valor de las pretensiones. Por esta razón no es de recibo limitarse en la demanda a pedir una condena in genere. Esta sólo es procedente cuando la cuantía no aparezca demostrada en el proceso; es decir, cuando el valor de las

pretensiones estimadas en el pedimento inicial, no encuentra respaldo probatorio dentro del proceso, pese al esfuerzo que se desplegó para lograrlo. A este respecto esta misma Sala en auto de fecha julio1o. de 1988 sostuvo: Ha dicho la doctrina y la jurisprudencia que el petitum debe ser claro y que cuando se pide una indemnización pecuniaria ésta deberá prefijarse para que, en caso de que no se pruebe la cuantía, pueda ordenarse su liquidación incidental (art. 308 del C. de P. C., en armonía con el 172 del C. C. A.). "Sobra recordar que la condena en abstracto sólo procede cuando dentro del proceso no pueda concretarse la cuantía, aunque sí el perjuicio. "Pero no es admisible lo que quiere la demandante, la que de antemano no piensa hacer esfuerzo para concretar el daño sino que pretende dejarlo para el incidente posterior. "Este procedimiento atenta contra el principio de la congruencia, ya que la sentencia tendrá que estar en armonía con la demanda y aquélla con la decisión del incidente regulador. "En casos como el aquí estudiado, qué pautas podría señalar el Tribunal? "Fuera de lo dicho y contra el mandato expreso del numeral 6 del artículo 137 del C. C. A., la demanda no estima en forma razonada la cuantía. La afirmación, a folios 20, carece de toda significación porque no da razón alguna para concluir por qué los perjuicios sufridos fueron superiores a $ 10.000.000.00 (Expediente núm. 5307.

Actor: María Ofir Beltrán de Santamaría).

En la demanda inicial del proceso se solicita la condena in genere y se hace mención de la "valoración y conceptualización" de los perjuicios en forma vaga e imprecisa, - con una enumeración hipotética de las ventas y de servicios que dejarían' de hacerse en un período de tres años (fl. 119 cdno. 1). El actor tuvo la oportunidad de salvar este defecto pero no lo hizo así porque en su corrección de folios en 127 y 128 del cuaderno 1 se limitó a confirmar el yerro cometido en la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia -en nombre de la República de Colombia y por autoridad dé la ley, Falla: Revócase la sentencia de 24 de febrero de 1988 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, deniéganse las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y en firme devuélvase al Tribunal de origen. Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 16 de junio de 1989.. Gustavo de Greiff Restrepo, presidente Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Antonio J. de Irisarri Restrepo, ausente; Julio César Uribe Acosta. Félix Arturo Mora Villate, Secretario.