CE-SEC3-EXP1989-N5528

ACCION DE NULIDAD / ACCION DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / TEORIA DE LOS FINES Y MOTIVOS La acción puesta en marcha (en el sub lite) es la de restablecimiento del derecho, pues de anularse el acto atacado, la demandante volvería a radicar en su patrimonio los derechos subjetivos que quedaron comprometidos. La doctrina de los móviles y finalidades permite que pueda instaurarse en ciertos eventos, una acción de simple nulidad contra un acto de contenido particular. Consejo de Estado.- Sala de lo Contencioso Administrativo.- Sección Tercera.- Bogotá, D. E., veinticinco de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.

Referencia: Expediente número 5528. Actor: Felicita Espitia de Rodríguez.

Al entrar al estudio del presente proceso, que se encontraba para decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, el día tres (3) de agosto de mil novecientos ochenta y ocho (1988), la Sala Unitaria se encuentra con las siguientes circunstancias particulares del caso: Primera. Que la demanda fue presentada el día catorce de junio de mil novecientos ochenta y ocho (1988), esto es, en vigencia del nuevo estatuto de lo Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que en su artículo 137, numeral 6º. , preceptúa que toda demanda debe contener, entre otros requisitos "la estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia". Sin embargo, el apoderado de la parte actora no cumplió con este requisito, pues se limitó a afirmar: "Competencia”

Corresponde al Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo". Haciendo un esfuerzo de interpretación del libelo se tiene que en algunos apartes de éste se precisa que la finca tiene 27 hectáreas 2.800 metros cuadrados, y que fue prometida en venta a razón de siete mil pesos ($ 7.000.00) la hectárea. También en la promesa de venta, que obra al folio - 41, se lee que la cabida del mismo se estima en 35 hectáreas, las cuales fueron negociadas a razón de siete mil pesos ($ 7.000.00) cada una habiendo recibido el prometiente vendedor a buena cuenta del precio, la suma de ciento cincuenta mil pesos. Este acto jurídico fue celebrado el día cuatro (4) de mayo de mil novecientos setenta y dos (1972), precisión que se hace con el fin de destacar que, por parte alguna, se indica por el procurador judicial de la parte actora, cuál era el precio del referido inmueble el día 19 de mayo de 1986, cuando se profirió por el Gerente Regional del Proyecto Córdoba la resolución atacada. Así las cosas, la cuantía no excede los doscientos cuarenta y cinco mil pesos, circunstancia que hace que el negocio no tenga vocación para la segunda instancia. Esto explica que en la parte resolutiva de este proveído se declare la nulidad de todo lo actuado a partir del auto visible al folio 75, de veinticuatro (24) de octubre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), que admitió el recurso de apelación, y, en su lugar, se disponga que éste no es admisible. En apoyo de esta decisión viene el artículo 157 del Código de

Procedimiento Civil, que dispone que en cualquier estado del proceso, antes de dictar sentencia, el juez o magistrado podrá declarar las nulidades que observe, y que no se hayan saneado. Sobre este particular los procesalistas enseñan: " ... pero son insaneables la falta de jurisdicción, el proceder contra providencia ejecutoriada del superior o revivir procesos legalmente concluidos, o pretermitir íntegramente la instancia, o el seguir un procedimiento distinto del que legalmente corresponda, y la incompetencia funcional. El artículo 156, inciso final, sólo menciona el primer caso, pero los demás son obvios..." (Teoría General del Proceso. Tomo 1, Ed. A.B.C. Bogotá 1985, pág. 591. Morales Hernando). Segunda. Que no es de recibo la tesis del impugnante, sostenida en el escrito que obra a folios 67 y siguientes del cuaderno número 1, en el sentido de que la acción que ejercitó fue la de nulidad (art. 84, del C. C. A.), y no la de restablecimiento del derecho (art. 85, C. C. A.), como se definió por esta misma Sala, en la providencia calendada el día veinte (20) de junio de mil novecientos ochenta y ocho (1988), que ordenó la remisión de las diligencias al Tribunal Administrativo de Córdoba. De la lectura del libelo se desprende claramente que lo que se pretende, en el sub lite, es que a la demandante se le dejen a salvo los derechos subjetivos que como heredera tenía o tiene en la sucesión del finado señor Mariano Espitia Espitia. Por ello, en algunos de los

hechos que estructuran la causa petendi se lee: "1º. El señor Mariano Espitia Espitia y la señora Juana Romero Martínez, ambos naturales y vecinos de esta ciudad, contrajeron matrimonio, por el rito católico, en esta ciudad, el 27 de enero de 1944. "2º. De ese matrimonio nacieron tres hijos legítimos, hoy mayores de edad, llamados Juan Francisco, Carlos Mariano y Felicita Espitía Romero, esta última viuda del finado Juan Rodríguez Villadiego. "4º. El señor Mariano Espitia falleció en esta ciudad el día 4 de marzo de 1970 y su proceso sucesorio se inició en el Juzgado Promiscuo de este Circuito, hoy Juzgado Primero Civil del Circuito, en donde se encuentra pendiente de la partición de bienes. “5º. En dicho proceso sucesorio se practicó la diligencia de examen de bienes durante los días 21, 22 y 23 de mayo de 1970, en la cual con el número cuatro (4) aparece relacionada la finca 'La Estación'. "7º. En dicho proceso sucesorio aparecen reconocidos como herederos del causante las siguientes personas: "Como hijos legítimos: Juan Francisco, Felicita y Carlos Espitia Romero. "9º. Con fecha 4 de mayo de 1972, la cónyuge y albacea, doña Juana Romero viuda de Espitia, celebra con el señor Rodrigo Antonio Argel Moreno, por medio de documento privado de esta fecha, un contrato de promesa de venta cuyo objeto es la finca 'La Estación' ... Lo afirmado en este hecho demuestra que el señor Rodrigo Argel Moreno recibió la finca 'La Estación', reconociendo dominio ajeno en el difunto Mariano Espitia Espitia, y, por tanto,

en sus herederos (C. C., art. 1155); demuestra finalmente que recibió la finca como simple o mero tenedor (C. C., art. 775), hecho este que ocultó al INCORA al solicitar la adjudicación de dicha finca como baldío, como le ocultó la existencia del contrato de promesa de venta para inducirla a dictar una resolución 'falsamente motivada' (C. C. A., art. 84) como es la resolución que motiva este escrito (última subraya de la Sala). "11. El prometiente comprador, Rodrigo Argel Moreno, incumpliendo el contrato de promesa de venta y para no pagar a la prometiente...vendedora el saldo pendiente, se presentó ante la oficina del INCORA en la ciudad de Montería, en este Departamento de Córdoba, a solicitar que se le adjudicara como baldío la finca que, para despistar a los herederos del dueño y engañar al INCORA, dijo llamarse 'La Bodega' que no era otro que la finca 'La Estación', cuya tenencia a nombre de la sucesión ilíquida del difundo Mariano Espitía le había sido concedido por la cónyuge, tenedora de bienes y albacea, doña Juana Romero viuda de Espitia. "12. El 19 de mayo, el INCORA, engañada por el señor Rodrigo Argel Moreno, expidió la Resolución 0553 cuya nulidad se demanda, adjudicándole como baldío y con el nombre de 'La Bodega', la finca 'La Estación' contribuyendo así, de buena fe, sin darse cuenta, a que dicho señor defraudara a la sucesión ilíquida del finado Mariano Espitia Espitia

o a sus muchos herederos, apropiándose esa finca sin ningún derecho" (subrayas de la Sala). A la luz de los hechos descritos en la demanda, y que en lo sustancial se han transcrito, cabe preguntar: Si la acción instaurada hubiese sido la de "nulidad", esto es, en defensa del ordenamiento jurídico, a qué viene toda la literatura que se deja transcrita, donde se habla de la sucesión del señor Mariano Espitia Espitia; de sus hijos legítimos y extramatrimoniales; de los bienes que conforman el activo de la citada universalidad? Era ello necesario para la mejor defensa de los preceptos jurídicos, generales, impersonales y abstractos? La respuesta es necesariamente negativa. En el caso en comento la acción puesta en marcha es la de "restablecimiento del derecho", pues de anularse el acto atacado, la demandante volvería a radicar en su patrimonio los derechos subjetivos que quedaron comprometidos con la Resolución número 0553 de 19 de mayo de 1986. Como el apoderado de la parte actora solicita que "por vía de pedagogía o de doctrina" el Consejo de Estado precise porqué llegó a la conclusión de que en el caso en comento la acción es la de restablecimiento y no la de nulidad, se impone transcribir lo que sobre el particular destaca el doctor Carlos Betancur Jaramillo, en su obra Derecho Procesal Administrativo. Segunda Edición, páginas 19 y siguientes, donde se lee: j) En cuanto a la índole o contenido del acto. En la primera etapa de la Ley 167 de 1941 y más o menos hasta 1959, el contencioso de

anulación era sólo viable contra los actos de contenido general o abstracto; y el de plena jurisdicción, por el contrario, era únicamente susceptible contra los de alcance particular o creadores de situaciones individuales o concretas. "Doctrina de los móviles y finalidades. Después de un amplio debate cumplido en el seno del Consejo de Estado y en el que desempeñó papel importante y decisivo Carlos Gustavo Arrieta, la corporación sentó una doctrina al respecto que con algunas variantes se aplica en nuestros días. Esa doctrina, conocida como la de los móviles y finalidades, permite que pueda instaurarse, en ciertos eventos, una acción de simple nulidad contra un acto de contenido particular. "Esta jurisprudencia, contenida en el fallo de 10 de agosto de 1961 aparece sintetizada en forma afortunada en el tomo LXIII de los Anales. Se transcribe a continuación porque conserva toda su vigencia. Se hace la salvedad de que donde diga plena jurisdicción hay que entender, para el futuro, acción de restablecimiento en los términos del artículo 85 del nuevo C. C. A. y que las normas citadas corresponden a la nomenclatura de la Ley 167 de 1941. "I. No es la generalidad del acto impugnado el elemento que determina la viabilidad del contencioso popular de anulación sino los motivos determinantes de la acción (tutela del orden jurídico y mantenimiento de la legalidad abstracta. El sometimiento de la administración al imperio del derecho objetivo es la finalidad propia que la ley señala a esta acción (arts. 66 y 83, C. C. A.). "II. Los motivos y finalidades del actor deben estar en consonancia con

los que las normas legales asignan a la acción, acuerdo que es presumible cuando se acciona por la vía del contencioso popular de anulación contra actos impersonales y abstractos, porque esta clase de ordenamientos entraban una violación continua y permanente de la legalidad objetiva, que afecta a la comunidad entera. "III. Distinta es la situación cuando la misma acción se endereza contra actos de contenido particular, caso en el cual la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas: a) Si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva al restablecimiento del derecho lesionado, el contencioso popular de anulación puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho, en cualquier tiempo; b) Si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectaba por la decisión acusada, el recurso objetivo no será admisible, a menos que la acción se haya instaurado dentro de los cuatro meses de que habla el inciso tercero del artículo 83 del C. C. A. "IV. El motivo determinante de la acción de plena jurisdicción es el quebrantamiento de un estatuto civil o administrativo, pero sólo en cuanto ampara una situación jurídica subjetiva (art. 67 del C. C. A.). Sus finalidades propias son el restablecimiento del derecho quebrantado, reparando ,el daño ya ocasionado o precaviendo un perjuicio eventual. Tal la razón para que dicho texto de opción para pedir la simple anulación (lesión jurídica subjetiva y daño contingente), caso en el cual la declaratoria de nulidad conlleva por sí misma y automáticamente, el restablecimiento del derecho, o la anulación acompañada del

restablecimiento (lesión jurídica subjetiva y daño actual), en cuyo caso el interesado podrá intentar la acción con ambos fines, pero en uno y otro evento, dentro de los cuatro meses a que alude el inciso 3º. del artículo 83 del C. C. A. "V. El contencioso popular de anulación es el contencioso exclusivo de legalidad. Se desenvuelve en tomo de dos extremos únicamente: La norma transgredida y el acto transgresor, sin que las posibles situaciones jurídicas que se interpongan jueguen papel alguno en la litis, en tanto que el contencioso de restablecimiento y de la responsabilidad. estatal, el cual se desarrolla alrededor de tres elementos: La norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella y el acto violador de aquella y éste. El lindero preciso entre los contenciosos es, pues, la situación jurídica subjetiva amparada por la norma civil o administrativa. "En el año de 1972 (agosto 21) el mismo Consejo de Estado con ponencia del consejero Humberto Mora Osejo hizo algunas importantes precisiones a la anterior doctrina y despejó algunas dudas que habían quedado flotando luego de la que se deja transcrita en párrafos precedentes. De este proveído pueden destacarse los siguientes aspectos: “a) La acción ya no es un elemento adjetivo del derecho material, sino un derecho público, individual y autónomo, desarrollo del derecho de petición, de ocurrir a la jurisdicción con miras a la obtención, luego del trámite de un proceso, de una decisión favorable o desfavorable; "b) La ley determina el régimen de las acciones, teniendo en cuenta su

índole o naturaleza. Tal el caso de las acciones denominadas contencioso administrativas, entre las cuales se distinguen claramente las de nulidad y plena jurisdicción, que pueden considerarse como las tradicionales o clásicas; “c Las acciones de nulidad y plena jurisdicción, mejor las pretensiones, poseen notas tipificantes propias que las individualizan, pero su diferencia fundamental radica en el hecho de que mientras aquella tiene por objeto la tutela del orden jurídico abstracto sobre la base del principio de la jerarquía normativa y origina un proceso que, en principio, no implica litigio o contraposición de pretensiones (el interés del actor se confunde con el de la colectividad); en la de plena jurisdicción su finalidad última radica en la garantía de los derechos civiles o administrativos de que es titular el administrado, violados o conculcados por la actividad de la administración, mediante sentencia que restablezca esos derechos o resarza el daño; "d) El principio aludido hace inteligibles las otras diferencias procesales existentes entre las dos acciones, 'y que tiene que ver con las personas que pueden instaurarlas, la oportunidad para su formulación, los requisitos para la suspensión provisional, la intervención de terceros, los efectos de la sentencia, los poderes del juez, etc., etc.; "e) La acción de nulidad, de conformidad con los artículos 62 a 65 del C.

C. A., procede contra todos los actos administrativos (generales o particulares) con el objeto de tutelar el orden jurídico; pero si mediante la petición de nulidad se pretende la tutela de derechos particulares para restablecerlos o precaver su violación, se configura una pretensión

litigioso y deberá instaurarse contra la administración una acción de plena jurisdicción, la que presenta diversa modalidades o variantes fundadas en pretensiones específicas. Así la de revisión de reconocimiento periódicos, de cartas de naturaleza, de extinción de dominio, de impuestos, etc., etc. "En pasada oportunidad y todavía dentro de la vigencia de la Ley 167, anotamos algo al respecto que conserva su validez, pese a los cambios terminológicos. "Aunque la jurisprudencia que se deja sintetizada no lo dice expresamente, de ella se desprende una conclusión de real importancia. Si la ley ha regulado una vía especial para el restablecimiento del derecho o el mantenimiento del imperio de la legalidad, no tendrá el administrado la opción de elegir y deberá someterse a ella; si así no lo hiciere, la escogencia de la simple nulidad o de la típica de plena jurisdicción dará al traste con sus aspiraciones y el juez deberá declarar la ineptitud sustantivo de la demanda. Así, por ejemplo, ante un acto definitivo de liquidación de impuestos sólo podrá impugnarlo el contribuyente, quien es el único legitimado para obtener el restablecimiento, y eso por la vía del contencioso fiscal . Por lo tanto, ni siquiera el mismo afectado podrá instaurar la acción de nulidad y menos cualquier otra persona. Igual cosa podrá decirse del acto que declara extinguido el dominio privado, el que sólo será revisable a instancias de la persona afectada y dentro de los términos que para la acción especial de revisión señala la Ley 4ª. de 1973 en su artículo 12. Como

también, y esto desde el punto de vista del restablecimiento del orden jurídico, no podrá intentarse acción de nulidad contra un acto de nombramiento o de elección de un funcionario, en lugar de la acción electoral especial que fue creada por el legislador precisamente para tales efectos. "Para entender este alcance de la jurisprudencia basta pensar en una idea fundamental que se olvida a menudo: Tanto la acción de nulidad como la de plena jurisdicción buscan, aunque con móviles diferentes, el mantenimiento del orden jurídico; en la primera, por conducto de cualquier persona y en interés de la legalidad; y en la segunda, a instancias de la afectada y con miras al restablecimiento del derecho vulnerado. "Esta nota común en las dos acciones no desaparece porque en la de plena se pida como consecuencia de la nulidad ese restablecimiento concreto. "La ley así lo estableció en forma inequívoca al disponer, sin, distinción alguna, que la nulidad declarada en vía contencioso administrativa produce efecto general contra todos. Y nadie se atrevería a negar que tanto en la una como en la otra se hace un pronunciamiento anulatorio o juicio de legalidad con idéntico alcance erga omnes. Y tampoco desaparece la finalidad común del mantenimiento del orden jurídico por el hecho de que la simple nulidad no caduque y sí la de plena, porque aquí entran en juego los conceptos condicionantes de interés general no limitable temporalmente, y de estabilidad de las situaciones jurídicas, necesario para la buena y continua marcha de la administración". Tercera. Que habiendo sido la acción instaurada la de "restablecimiento del

derecho", correspondía conocer del proceso al Tribunal Administrativo de Córdoba, como se definió por esta misma Sala en la providencia calendada el veinte (20) de junio de mil novecientos ochenta y ocho (1988), el cual quedó ejecutoriado en el momento procesal de ley, sin que la parte demandante interpusiera contra él recurso alguno. Esta precisión jurídica se hace, porque ésta aspira ahora a que se revise el alcance que en derecho tiene ese proveído, lo cual no es posible, por las razones ya anotadas. En este particular la Sala encuentra de recibo la perspectiva jurídica de la Fiscalía cuando manifiesta " ... el apelante dice recurrir la providencia del tribunal de fecha 3 de agosto de 1988, pero de la lectura del memorial que sustenta el recurso, se observa que en él no se consagra ningún argumento que ataque tal providencia. Sus razonamientos se orientaron contra el auto de junio 20 de 1988 del Consejo de Estado y por el cual se estableció que por tratarse de una acción de restablecimiento del derecho el juez competente era el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba. B) Siendo la acción la de restablecimiento del derecho y no encontrándose dentro del informativo elementos de juicio que permitan concluir que el precio del inmueble excedía los ochocientos mil pesos ($ 800.000.00), a que hace referencia el numeral 9º. del artículo 131 del C. C. A., el a quo conoció de éste en única instancia, lo que explica que el proveído impugnado no sea posible del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera, Sala Unitaria, Resuelve: 1º. Declárase de oficio, la nulidad de todo lo actuado en esta instancia, en el proceso de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. 2º. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el proceso al tribunal de origen, pues el proceso no tiene vocación para la segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Julio César Uribe Acosta. Arturo Mora Villate, Secretario.