CE-SEC3-EXP1989-N5560

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA AUTO / TRÁMITE DE LA EXCEPCIÓN PREVIA /

TRÁMITE DE LA EXCEPCIÓN DE FONDO / CARACTERÍSTICAS DE LA

EXCEPCIÓN DE FONDO / PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL / NORMA

PROCESAL APLICABLE / PROCESO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO

[E]l impugnante propuso, en primer lugar, y como excepción de fondo, la de "falta de jurisdicción o de competencia del Juez", a que se refiere el numeral 1º del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. No obstante que ésta tiene el carácter de previa, en este último estatuto, la modalidad elegida por el apoderado de la parte demandada es de recibo a la luz de lo preceptuado en el artículo 163 del Código Contencioso Administrativo (…) seleccionado el sendero de la excepción de fondo, para el estudio y definición del aspecto -controvertido, no puede el excepcionante abrir ahora otra vía para discutir el mismo aspecto, pues ello pecaría contra el principio de economía, consagrado en el artículo 39 del Código Contencioso Administrativo que manda tener en cuenta que " ... las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, etc.. Esta verdad jurídica explica bien que, por lo que hace relación con esta circunstancia legal del caso, que la decisión del a quo sea confirmada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 97

NUMERAL 1 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 39 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 163

REQUISITOS DE LA DEMANDA / ADMISIÓN DE LA DEMANDA / ACCIÓN

PROCEDENTE / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO / ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / FUNCIONES

DEL JUEZ / PROCESO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / TRÁMITE

DEL PROCESO JUDICIAL / ETAPA PROBATORIA

[E]s verdad que el sentenciador de instancia admitió la demanda por reunir los requisitos de ley, y la calificó como de "..nulidad que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, lo cual es realmente equivocado, pues controvirtiéndose en la litis ni más ni menos que la nulidad del negocio jurídico, ella es la consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo bajo el rubro "acciones relativas a contratos", estas, como es bien sabido, se tramitan siguiendo lo dispuesto en los artículos 217 y siguientes de la misma obra. Sin embargo, esa informalidad no alcanza a generar nulidad de ninguna clase, hasta el momento, pues el procedimiento inicial que se señala en los artículos 207 y 217 es igual, sólo que en el proceso especial relativo a contratos el término probatorio puede llegar a ser hasta de sesenta (60) días. Agrégase a lo anterior, que en el sub lite no se ha negado el derecho a denunciar el pleito, o a realizar el llamamiento en garantía, o a presentar demanda de reconvención. En la circunstancia particular comentada, no le asiste la razón en derecho al a quo, pero

como ya se anotó, el pequeño desfase, hasta el momento, no alcanza a generar nulidad alguna.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 207 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 217

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

Bogotá D.C., dos (2) de marzo de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

Radicación número: CE-SEC3-EXP1989-N5560

Actor: MUNICIPIO DE MAICAO.

Demandado: JOSÉ LUIS NASSAR BECHARA Referencia: ACCIÓN CONTRACTUAL Agotada la tramitación de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, dentro del proceso del rubro, contra el auto calendario el día quince (15) de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira, en virtud del cual denegó la nulidad de todo lo actuado dentro del referido informativo, por las razones que allí se precisan.

Para la mejor comprensión del asunto, se transcribe a continuación lo pertinente del proveído impugnado. Allí se lee: "El doctor Hernán Aníbal Brugués Guerra, mayor de edad y con

domicilio en la ciudad de Maicao presentó en la Secretaría de esta Corporación incidente de nulidad por escrito de fecha 26 de agosto del año en curso. "Arguye como fundamento del mencionado incidente, las siguientes causases: "a) Falta de competencia. La escritura 001 'no es un acto administrativo'. Es un documento público de naturaleza bilateral, con obligaciones recíprocas para las partes, que no puede ser cancelada, sino por común acuerdo de las partes o por sentencia judicial, pero conforme al régimen jurídico que le es propio a dichos actos como es el Decreto 960 de 1970, el Decreto 2148 de 1983 y la Ley 29 de 1973 todas normas de derecho privado ajenas a la aplicación en esta jurisdicción (art. 152, C. de P. C., cuaderno número 2); 'b) Haberse seguido un procedimiento distinto del que legalmente corresponda (art. 52, numeral 4º). Por tratarse de un contrato privado de la administración debió invocarse por el demandante y conocer por el Tribunal la acción prevista para este tipo de acto por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y nunca la prevista por el artículo 84 de la misma obra. "Derecho: Artículos 135, 137, 154 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; artículo 165 del Código Contencioso Administrativo. "Tramitado en legal forma el incidente propuesto, se entra a resolver mediante las siguientes consideraciones: Se trata de un contrato de la administración y si fue expedido o no en legal forma será materia de fondo al decidir la controversia. Dicho contrato fue suscrito por el señor Alcalde de Maicao con uno de los

particulares o administrados posteriormente fue protocolizado, esto es, llevado o elevado a escritura pública, cuya nulidad ha dado origen al presente proceso y de consiguiente al incidente. Se trata pues de un contrato de compraventa en el cual aparece el Municipio de Maicao como comprador y el particular como vendedor. "No puede señalarse como equivocada la acción, ya que ella corresponde a la de nulidad impetrada por la actora con base a lo estipulado en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, teniendo muy en cuenta que el acto demandado es la escritura pública número 001 de enero 15 del año en curso y no como lo afirma el proponente del incidente que debe dársele trámite según lo dispuesto en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo. "Es por ello, que no se accede a la nulidad solicitada" (fl. 3, cuaderno número l).

Sustentación del recurso: A folios 5 y siguientes del cuaderno número 1, aparece el texto del alegato presentado por el procurador judicial de la parte demandada, en el cual se hacen las valoraciones de orden jurídico y fáctico orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso.

Allí se destaca: "A) Falta de competencia (causal 2º). Se observa y se alega que las escrituras públicas, por el hecho de que uno de sus otorgantes sea una persona de derecho público, no por ello se altera ni su naturaleza jurídica, ni el régimen jurídico a ellas aplicables como tal (Código de Procedimiento Civil, arts. 251, 252, 256, 258 y Código Civil, Decreto 960

de 1970 y Decreto 2148 de 1983). Normas estas que en su totalidad establecen, su definición legal, su valor probatorio sus causas de anulación, su cancelación, los procedimientos a seguir, etc., donde por cierto, no aparece tampoco norma alguna que por lo menos diera lugar, así fuera por vía de interpretación, a suspender provisionalmente este tipo de actos, ya que las escrituras públicas por sí solas consideradas no constituyen un acto administrativo, de donde concluimos que desde un punto de vista meramente formal no es competente el Tribunal Contencioso Administrativo para conocer acerca de la validez o nulidad de escrituras públicas, y las peticiones del demandante fueron nítidas en ese sentido (que se declare la nulidad de la escritura número 001 de 1988'. "Y esta apreciación ha sido dilucidada por la vía jurisprudencial en el derecho privado desde muy vieja data cuando la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 29 de agosto de 1951 manifestó: 'Es improcedente la súplica de una demanda en que se pide que se declare nula la escritura que contiene el contrato ficticio? Pues la nulidad o inexistencia del acto o contrato nada tiene que ver con la del instrumento en que se hace constar que será válido si reúne los requisitos que la ley determina'; "B) Cuando se sigue un procedimiento distinto del que legalmente corresponda (causal 4º). No es competente el honorable Tribunal Contencioso para conocer de la validez de las escrituras en su aspecto formal, pero en cambio el Código Contencioso Administrativo en su artículo 131, numeral 7º le atribuye una competencia específica en materia

de contrato e igualmente la Ley 19 de 1982 en su numeral 4º, desarrollado por el reglamentario 222 de 1983, artículos 16 y 17, también le señala competencia sobre esta materia. "Ubicados en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, o sea dentro de los límites de la competencia de esta Corporación encontramos que el Código Contencioso Administrativo contempla diversos tipos de acciones según la materia aludida, existiendo dentro de ese orden de ideas el artículo 87 que consagra acciones relativas a contratos, el título XXVI procesos especiales, capítulo Il, artículo 217 'De los procesos relativos a contratos', o sea un procedimiento especial, a una ritualidad que debió seguirse legalmente, tanto por el Municipio de Maicao como por esa Corporación inadmitiendo o rechazando la demanda, por haberse invocado la acción simple de nulidad que se tramita a través del procedimiento ordinario contenido en el título XXIV, artículo 206, cuando lo que quiere y se está haciendo realmente es ventilar la validez, o invalidez de un contrato de compraventa, sin cláusula de caducidad celebrado por el Municipio de Maicao, como comprador y el señor José Luis Nassar Bechara como vendedor. "O sea que se está tramitando el presente proceso siguiendo un procedimiento distinto del que legalmente correspondía, ya que la acción que debió incoarse es la acción relativa a contratos conforme al título 26 del Código Contencioso Administrativo".

Vista Fiscal: La Fiscal Segundo de la Corporación, doctora Edné Cohén Daza, en su concepto de fondo, analiza las circunstancias legales, generales y particulares del caso, así: "La demanda con que se inició el proceso adolece de imprecisión

respecto a la denominación que hace del contrato de compraventa contenido en la escritura pública número 001 de 1988, pues en diferentes apartes del libelo se denomina al contrato como acto administrativo, indicando una confusión e imprecisión entre estos actos jurídicos. "El Tribunal en el auto recurrido, también incurre en un error al afirmar 'que el acto demandado es la escritura pública número 001 de enero 15 del año en curso'. "Pero si leemos la demanda, se deduce que la acción está encaminada a obtener la nulidad del contrato de compraventa de inmueble, contenido en la escritura pública 001 de 1988 otorgada en la Notaría Unica del Círculo de Uribia. "Así pues debe entenderse que se trata de una acción de nulidad absoluta del contrato y según las normas de competencia, la jurisdicción contenciosa únicamente conoce de las acciones relativas a contratos administrativos o de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad. "Como en el presente caso el contrato privado de compraventa que celebró el Alcalde, con un particular, no tiene cláusulas exhorbitantes, incluida la de caducidad, esta jurisdicción no puede conocer de la presente acción. "El artículo 165 del Decreto 01 de 1984, establece que serán causases de nulidad en todos los procesos, las consagradas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil, las cuales serán resueltas siguiendo lo dispuesto por los artículos 154 y siguientes de la ley procedimental civil. Las causases invocadas por el apelante están contempladas como de nulidad del proceso.

"Según los artículos 163 del Código Contencioso Administrativo y 97 del Código de Procedimiento Civil, son excepciones previas la falta de competencia del Juez y el trámite inadecuado de la demanda. Dispone la primera de las normas enunciadas que las excepciones previas podrán alegarse como motivos de nulidad, o de excepciones de fondo y aún como razones para recurrir. En el presente caso, es procedente declarar la falta de jurisdicción y proceder a la anulación de la actuación practicada en el Tribunal desde el auto admisorio de la demanda. "Se concluye que las razones expuestas por el recurrente, deben prosperar. En consecuencia esta Fiscalía se permite solicitar a la honorable Sala se revoque el auto recurrido" (fls. 11 y ss., cuaderno l).

IV Consideraciones de la Sala: A) De la lectura del informativo se desprende que el procurador judicial de la parte demandada, al contestar la demanda, confesó que eran ciertos los 1 hechos que se relatan en los puntos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto de la causa petendi, pero planteó la tesis de que el acto jurídico, cuya nulidad se impetra, es de naturaleza privada, y con apoyo en ella hizo las siguientes valoraciones de orden jurídico: "Por no ser de ocurrencia en el procedimiento contencioso, este tipo de excepciones, de conformidad con el artículo 163 del Código Contencioso Administrativo, y en concordancia con el artículo 97 del Código de Procedimiento Civil propongo como de fondo las siguientes excepciones previas a fin de que sean falladas en la sentencia.

"A) Conforme al artículo 17 del Decreto 222 de 1983 el Tribunal Contencioso no es competente para conocer de los 'litigios que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado en que no se hubiere pactado la cláusula de caducidad' y así lo delimitó también la Ley Marco mediante la cual se definieron los actuales principios de los contratos administrativos; artículo 49 de la Ley 19 de 1982; "B) Si se tratase de un contrato administrativo la acción a iniciarse era la prevista por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y no la del artículo 84 del mismo libro, de tal manera, que de conformidad con el artículo 163 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el artículo 97, numeral 6º del Código de Procedimiento Civil. "Existe trámite inadecuado de la demanda por habérsele dado a este asunto un curso distinto del que le corresponde, ya que el presente proceso debió versar sobre una acción de contratos claramente diferenciados por el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 84, 136, 132, numerales 2 y 3; "C) Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales. El artículo 75 del Código de Procedimiento Civil y en especial el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo establece: 'La designación de las partes' y en ninguna parte del libelo demandatorio se alcanza a traslucir el nombre o la designación de demandado, ni la solicitud de que se le cite como tal. "Excepciones de fondo. "Si se hubiese invocado la acción prevista por el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo y demandado la nulidad absoluta del contrato y no de

la escritura 001 (ya, que son aspectos totalmente diferentes) tampoco sería procedente conceder lo solicitado 'que se decrete nula la escritura número 001 de enero 15 de 1988, ya que estas se rigen por el Decreto 960 de 1970 y el Decreto 2148 de 1983, Decreto 2163 de 1970 y la Ley 29 de 1973, reglamentación totalmente diferente a la que atañe a los contratos privados de la administración sin cláusula de caducidad'. "No obstante de tratarse de un contrato sin cláusula de caducidad el Alcalde Municipal de ese entonces invocó normas del Código Fiscal Departamental, o Decreto Departamental 180 de abril 23 de 1984 y en especial el artículo 145 conforme a lo autorizado a dicho Alcalde por el Concejo Municipal mediante proposición número 001 de 1987 la cual estoy adjuntando para que sirva de prueba junto con el acta de la sesión en que fue aprobada. Se constata que en ningún momento el Concejo Municipal fue pretermitido ni mucho menos violó el artículo 92, numeral 7º del Decreto 33 de 1986 ya que como puede observar el honorable Tribunal la negociación fue plenamente debatida en el seno de la Corporación edilicia, como se puede corroborar mediante el informe rendido por una comisión designada, por el propio Concejo Municipal a fin de estudiar las diferentes propuestas, e integrada dicha comisión por el Interventor Municipal, el Personero Municipal y (3) Concejales; para que sirva de prueba le adjunto al presente memorial, el informe rendido por la citada comisión y copia auténtica del

acta en la sesión respectiva en que fue presentado y debatido dicho informe". B) Dentro del marco anterior se tiene que el impugnante propuso, en primer lugar, y como excepción de fondo, la de "falta de jurisdicción o de competencia del Juez", a que se refiere el numeral 1º del artículo 97 del Código de Procedimiento Civil. No obstante que ésta tiene el carácter de previa, en este último estatuto, la modalidad elegida por el apoderado de la parte demandada es de recibo a la luz de lo preceptuado en el artículo 163 del Código Contencioso Administrativo, que a la letra reza: "163. Excepciones previas. Los hechos que constituyen excepciones previas en el proceso civil no tendrán formulación incidental dentro del contencioso administrativo; pero podrán alegarse como motivos de nulidad, como excepciones de fondo y aún como razones para recurrirá. Así las cosas, seleccionado el sendero de la excepción de fondo, para el estudio y definición del aspecto -controvertido, no puede el excepcionante abrir ahora otra vía para discutir el mismo aspecto, pues ello pecaría contra el principio de economía, consagrado en el artículo 39 del Código Contencioso Administrativo que manda tener en cuenta que " ... las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos, etc.. . . Esta verdad jurídica explica bien que, por lo que hace relación con esta circunstancia legal del caso, que la decisión del a quo sea confirmada, pero por las razones ya

anotadas. C) Por lo que hace relación con la acción instaurada, es verdad que el sentenciador de instancia admitió la demanda por reunir los requisitos de ley, y la calificó como de ". ..nulidad que consagra el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo.. ., lo cual es realmente equivocado, pues controvirtiéndose en la litis ni más ni menos que la nulidad del negocio jurídico, ella es la consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo bajo el rubro "acciones relativas a contratos", estas, como es bien sabido, se tramitan siguiendo lo dispuesto en los artículos 217 y siguientes de la misma obra. Sin embargo, esa informalidad no alcanza a generar nulidad de ninguna clase, hasta el momento, pues el procedimiento inicial que se señala en los artículos 207 y 217 es igual, sólo que en el proceso especial relativo a contratos el término probatorio puede llegar a ser hasta de sesenta (60) días. Agrégase a lo anterior, que en el sub lite no se ha negado el derecho a denunciar el pleito, o a realizar el llamamiento en garantía, o a presentar demanda de reconvención. En la circunstancia particular comentada, no le asiste la razón en derecho al a quo, pero como ya se anotó, el pequeño desfase, hasta el momento, no alcanza a generar nulidad alguna. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Resuelve: 1º Confirmase el auto impugnado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo de la Guajira el día quince (15) de septiembre de mil novecientos ochenta y ocho (1988), por las razones destacadas en los considerandos de este

proveído. 2º Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el proceso al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Carlos Ramírez Arcila, Presidente de la Sala; Carlos Betancur Jaramillo, Antonio José de Irisarri Restrepo, Julio César Uribe Acosta. Félix Arturo Mora Villate, Secretario.