CE-SEC3-EXP1989-N5585

CURADURIA - Discernimiento / CURADOR - Facultades El curador representa al pupilo en todos los actos jurídicos o extrajudiciales que le conciernan a éste, principalmente cuando pueden menoscabar sus derechos, y es evidente que teniendo los menores el derecho de acción para pretender el resarcimiento reclamado, no podía el curador esperar para proponer la demanda ni un día más, so pena de la extinción de la acción por caducidad. Esta carga la tiene no sólo el curador en debida forma sino también el putativo o aparente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO Bogotá, D. E., diecisiete (18) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

Radicación número: 5585 (365)

Actor: GUSTAVO CERVERA PACHECO Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Y OTROS Se decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra el auto de 9 de septiembre de 1988 proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, mediante el cual se inadmitió la demanda.

Para resolver se considera: El a quo decidió no dar vía libre al libelo introductorio, en el cual los menores José Nelson y John Jairo González Cervera demandaron mediante poder otorgado por su curador dativo provisional, porque en ninguna parte aparece constancia de que dicho cargo se le haya discernido y si no se ha cumplido tal requisito, el guardador no puede ejercerlo, tal como lo dispone el artículo 463 del Código Civil..." (fl. 56,

cuaderno 1). Agregó el tribunal que el apoderado constituido por el curador propuso la demanda "... en nombre de los menores 'John Nelson y John Jairo González Cervera' sin que tenga poder para hablar en nombre del menor 'John Nelson', toda vez que los menores que confieren poder por intermedio de su curador son José Nelson y John Jairo González Cervera" (fls. 56 y 57, cuaderno 1). Finalmente señaló el tribunal que por haberse presentado la demanda justamente al vencimiento de los dos años de caducidad de la acción no era posible la corrección autorizada en el artículo 143 del C. C. A., por razones de caducidad. El apoderado de la parte actora recurrió en apelación, conforme a memorial presentado el día 18 de octubre de 1988 y manifestó: "... que el curador, aún sin haberle sido discernido el cargo, puede ejercer actos en favor de sus representados, tal y como lo dispone el artículo 467 del Código Civil", a pesar de que les atribuya la calidad de nulos, pero que tal invalidez es relativa, porque una vez obtenido el discernimiento se validarán los actos anteriores, de cuyo retardo hubiere podido resultar perjuicio al pupilo; "y, reiteró que como tal acto tiene la calidad de nulo relativamente, no puede ser decretado en forma oficiosa por el juez, sino que es una potestad exclusiva de una de las partes que se encuentren en conflicto; ni siquiera puede ser pedida por el Ministerio Público en interés de la ley..." según el artículo 1743 del C. C. (fls. 59 y 60, cuaderno 1).

En cuanto al otro aspecto del auto apelado, el apoderado consideró inconcebible que el honorable tribunal prefiera sacrificar el derecho sustantivo por la forma, "en aras de proteger un rigorismo excesivo, que lo único que conlleva es echar por la borda la verdadera administración de justicia y aún más, teniendo en cuenta que se incurrió fue en un error al elaborar la demanda, que en ningún momento implica que se trate de otra persona diferente a la que verdaderamente está representado el señor Gustavo Cervera Pacheco, y que se encuentra ratificado todavía más en la certificación en la que consta que se le nombra a él como curador de los menores José Nelson y John Jairo González Cervera" (fl. 60, cuaderno 1). Observa la Sala que según el artículo 468 del Código Civil "en cuanto fuere absolutamente necesario" o en casos de urgencia evidente, puede obrar el curador provisional, aún sin habérsele discernido el cargo. Observa, además, que la nulidad de sus actos es relativa (art. 1741, C. C.) y, por lo tanto, no puede ser oficiosamente considerada por el juez, según los términos del artículo 1743, inciso primero del C.C. que dice: "La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez o prefecto sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por su herederos o cesionarios; y puede sanearse por el lapso de tiempo o por ratificación de las partes". El curador representa al pupilo en todos los actos jurídicos o extrajudiciales que le

conciernan a éste, principalmente cuando pueden menoscabar sus derechos (art. 480, C. C.) y es evidente que teniendo los menores el derecho de acción para pretender el resarcimiento reclamado, no podía el curador esperar para proponer la demanda ni un día más, so pena de la extinción de la acción, por caducidad de la misma, máxime cuando el artículo 498 del Código Civil dispuso que el tutor curador debe tener "especial cuidado de interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo". Esta carga la tiene no sólo el curador en debida forma sino también el putativo o aparente, so pena de responder por los perjuicios que sus omisiones le irroguen al pupilo (art. 515, C. C). Por lo demás, lo precedentemente expuesto consulta el espíritu general de la legislación sobre incapaces, deducida no sólo de las normas ya indicadas sino también de lo estatuido en el artículo 516 del C. C. que reza: "El que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de los bienes de éste, ocurrirá al prefecto inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal. Todo retardo voluntario en ocurrir al prefecto, le hará responsable hasta de la culpa levísima". Pero, a más de lo anterior, ya obra en el plenario, aportada por el recurrente, fotocopia debidamente autenticada del decreto de discernimiento del cargo de curador de los mencionados menores al señor Gustavo Cervera Pacheco, decreto

que lleva fecha de 16 de septiembre de 1987. Como aún no se ha trabado la relación jurídico procesal con la parte accionada, pues ni siquiera se ha admitido la demanda, nada impida que al expediente se alleguen más pruebas o documentos después de presentada la demanda y sin formalidad alguna, porque los principios de publicidad y contradicción de la prueba tendrán cumplido efecto a partir de la vinculación al proceso de la otra parte. Lo anteriormente expresado sobre las facultades del curador, son suficiente soporte para que la inadmisión de la demanda, por el aspecto comentado, deba revocarse. En cuanto al otro hecho aducido en la providencia recurrida, el cambio de nombre de uno de los menores, José Nelson, y no John Nelson, en unos apartes de la demanda encuentra la Sala que son errores mecanógrafos intrascendentes, si por otro lado, aparece plenamente demostrado en el expediente quién es el demandante. En efecto, con el registro civil de nacimiento, con el certificado inicial del Juzgado Segundo Civil de Menores de Ibagué, con el decreto de discernimiento del cargo de curador y con el poder, se sabe con certeza que el demandante es el menor José Nelson. Además de que dentro del contexto de la misma demanda, se corrigió el error, pues también se habló de José Nelson, para lo relacionado con la acción; y esto es lo importante, señalar y citar a la verdadera persona. Lo anteriormente expresado es suficiente para revocar el auto impugnado y ordenar en su reemplazo, la admisión de la demanda.

En consecuencia se RESUELVE: Primero: Revócase el auto impugnado, inadmisorio de la demanda, proferido por

el Tribunal Administrativo del Tolima, y fechado el 9 de septiembre de 1988, y en su lugar se dispone: Admítase la demanda presentada por Gustavo Cervera Pacheco en su condición de curador de los menores: José Nelson y John Jairo González Cervera contra la Nación colombiana, el Departamento del Tolima y el Municipio de Armero (Armero-Guayabal). Notifíquese personalmente esta providencia al agente del Ministerio Público, al Ministró de Gobierno, al Gobernador del Tolima y al alcalde de ArmeroGuayabal, mediante comisionado en cuanto haya lugar a ello. Fíjese en lista por el término de diez (10) días para los efectos legales de rigor.

Segundo: Devuélvase el expediente al tribunal de origen que cumplirá las anteriores previsiones.

Copíese, notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha trece (13) de julio de mil novecientos ochenta y nueve (1989).

GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO ANTONIO JOSE DE JRISARRI RESTREPO Presidente de la Sala

CARLOS BETANCUR JARAMILLO JULIO CESAR URIBE ACOSTA, FELIX

ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO