CE-SEC3-EXP1989-N5606

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA / FACULTADES DEL JUEZ / FINALIDAD

DEL RECURSO DE APELACIÓN / MODIFICACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN DE

PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / MARCO FUNDAMENTAL DE COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA Para la Sala no hay duda alguna sobre la falla del servicio y sobre los restantes elementos axiológicos de esta especie de responsabilidad extracontractual del Estado, presentes en este proceso y la Sala comparte el análisis de la prueba y las conclusiones que de él obtuvo el a quo, sin que exista tampoco disparidad entre las partes pues ni los actores ni el apoderado judicial de la Nación ni el Ministerio Público se apartan, en este aspecto, de la sentencia recurrida. (…) [L]a discrepancia de los actores radica en la negativa a reconocer perjuicios morales al hijo menor de la víctima y en la cuantía de los decretados para los hermanos y sus padres.

DAÑO MORAL / CONCEPTO DE DAÑO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL

DAÑO MORAL / NATURALEZA DEL PERJUICIO MORAL / DAÑO INMATERIAL

/ PERJUICIO INMATERIAL / PRESUNCIÓN DEL DAÑO MORAL /

PRESUNCIÓN DEL PERJUICIO MORAL / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO

MORAL / REPARACIÓN DEL DAÑO MORAL / PERJUICIO MORAL SUBJETIVO

En un principio se concibió el daño moral como aquél que al afectar bienes no patrimoniales, es decir no estimables en dinero (el honor, la familia, la vida, la integridad corporal, etc.) causaban en el interesado dolor o angustia. Y se pensó que esos bienes eran tan dignos de protección -y en ocasiones aún másque los patrimoniales y por ello cuando fueran desconocidos o de alguna manera afectados, el daño consecuencial debería poder ser reparado.

CONCEPTOS DOCTRINARIOS / EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL /

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL PERJUICIO INMATERIAL / DAÑO INMATERIAL / PERJUICIO INMATERIAL / CONFIGURACIÓN DEL DAÑO MORAL / HIJO PÓSTUMO - Derecho a la indemnización de perjuicios /

PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE PADRES / PROCEDENCIA DEL

PERJUICIO MORAL / DERECHOS DEL HIJO / RECONOCIMIENTO DEL

PERJUICIO MORAL

[L]a doctrina ha evolucionado y ha llegado, con acierto, en sentir de la Sala, a admitir que basta la afectación injusta, o mejor contraria a derecho, de un bien no patrimonial para que se produzca el daño moral, con independencia de la capacidad actual de quien lo sufre, para sentir o no dolor por dicha afectación, siendo, entonces suficiente, la presencia del solo daño a alguno de esos bienes que constituyen el patrimonio moral de una persona. Si el hijo póstumo tiene derecho a aspirar a una vida armoniosa, al lado de sus padres, por el tiempo que

la naturaleza misma indique y si ese derecho se contraría por acto injurídico de cualquiera (una persona natural o jurídica y ésta, bien de derecho público o privado) por qué no admitir su reparación. Y lo mismo puede preguntarse -y quizá con mayor razónya no sólo del póstumo sino del nacido pero aún de corta edad, que ya ha experimentado, así no sea en forma plenamente consciente, el cariño y la solicitud de la madre o el padre, que de pronto desaparece por la acción o inacción de alguna de aquellas personas. PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE PADRES / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / DICTAMEN PSIQUIÁTRICO / ESTUDIOS DE MEDICINA / CÓDIGO CIVIL / NIÑO / IMPUBER / ADULTO / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / HIJO PÓSTUMO - Derecho a la indemnización de perjuicios [L]a moderna psiquiatría ha estudiado los efectos de la pérdida del padre o la madre y en general de los familiares allegados en los niños, comprendiendo dentro de esta acepción desde los recién nacidos hasta los adolescentes, es decir a quienes en el Código Civil se denomina como infantes, impúberes y adultos (art. 34) y ha llegado a la conclusión de que a todos ellos los afecta y que en los infantes y en los impúberes por tener menos mecanismos defensivos tales efectos (tristeza, sensación de desamparo, inquietud y hasta melancolía) son mayores y pueden conducir más tarde a específicos estados depresivos que lleguen a requerir tratamiento especializado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 34

ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA /

ACREDITACIÓN DEL DAÑO MORAL / REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DEL DAÑO MORAL / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / CERTEZA DEL DAÑO / NEXO DE CAUSALIDAD / NEXO CAUSAL / NÚCLEO FAMILIAR / PADRES / HIJOS / CÓNYUGE / HERMANO / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE HERMANO – Se presume en relación con los menores y se debe probar por parte de los mayores / PRUEBA DE LA CONVIVENCIA EFECTIVA / PRUEBA DE RELACIÓN DE CONVIVENCIA / HIJO PÓSTUMO - Derecho a la indemnización de perjuicios En cuanto a quiénes pueden sufrir el perjuicio moral, (…) todo aquél que legítimamente esté interesado en la conservación de tal bien gozará de la protección que implica su resarcimiento; pero también existe uniformidad en cuanto a que debiendo reunir esta clase de daño las mismas calidades que se predican del patrimonial (certeza, extensión, relación directa, etc.) el número de personas legitimadas para exigir su reconocimiento está naturalmente limitado al sujeto en cuyo patrimonio moral puede considerarse incorporado el bien afectado (vida, integridad física, honor, fama, prestigio, etc. ), y a su núcleo familiar inmediato. Ese núcleo familiar debe ser, se repite, el inmediato, es decir el constituido por los padres, los hijos y los cónyuges y la misma doctrina y

jurisprudencia han llegado hasta comprender en él a los hermanos menores de la persona cuyo patrimonio moral fuere dañado y en cuanto a los mayores siempre que convivan bajo el mismo techo o se demuestre que los unen especiales lazos de afecto y ayuda o colaboración mutua. (…) [D]e ahí que, por este aspecto, pueda reclamar resarcimiento aun el hijo por nacer de la víctima.

PERJUICIO MORAL SUBJETIVO / CUANTÍA DEL PERJUICIO MORAL SUBJETIVO / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL SUBJETIVO / TOPE DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE MÁXIMO DEL PERJUICIO MORAL / REITERACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE HIJO / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE PADRES /

PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE CÓNYUGE / PERJUICIO MORAL POR

MUERTE DE HERMANO / ACREDITACIÓN DE LA RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL Un arduo problema se presenta en relación con la medida del daño moral subjetivo, es decir del que no trasciende a la órbita patrimonial. (…) Y el Consejo de Estado los ha venido señalando como máximo en el equivalente al valor en pesos de 1.000 gramos oro, para los padres por muerte del hijo o para éste por muerte de aquéllos así como para el cónyuge sobreviviente y de 500 gramos oro para los hermanos menores y para los mayores que habiten bajo el mismo techo con la víctima del hecho que ocasiona el daño o hubieren guardado con ella

especiales vínculos de afecto o colaboración, aceptando también que se tengan en cuenta factores tales como la muerte.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 106

PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE PADRES / - Muerte de madre / DAÑO CAUSADO CON ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / AGENTE DE POLICÍA / MUERTE DE CIVIL / DAÑO OCASIONADO POR MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR USO DE ARMA DE DOTACIÓN OFICIAL / DAÑO MORAL / PERJUICIO MORAL / HIJO PÓSTUMO - Derecho a la indemnización de perjuicios / NÚCLEO FAMILIAR / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL - A hijo póstumo / PROCEDENCIA DE LA TASACIÓN DEL PERJUICIO

MORAL / PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / TOPE DE LA

INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TOPE MÁXIMO DEL PERJUICIO

MORAL [C]onsidera la Sala que anduvo equivocado el a quo cuando se negó a que se reconocieran perjuicios morales al hijo menor de la señora (…), quien falleciera como consecuencia del disparo que le propinó un agente de la Policía Nacional cuando con su arma de dotación oficial, en juego inaudito, la disparó contra ella, (…) pues, como se vio, el resarcimiento de esa especie de daño no encuentra su

único fundamento en el sólo dolor que el acto perjudicial pueda inferir, sino que se basa también en el interés que el afectado tiene en la conservación de la vida familiar. En consecuencia, se reformará la sentencia apelada y se fijará el monto de la indemnización por este aspecto en el máximo admitido por la jurisprudencia de la Sala. PERJUICIO MORAL / INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE / SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIAModificación / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE HIJO / PERJUICIO MORAL POR MUERTE DE HERMANO / CUANTIFICACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / NIVELES PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / TASA DE

INTERÉS / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL

[S]e reformará la sentencia recurrida en cuanto al monto de lo reconocido a los padres, para aumentarlo (…) y (…) para cada uno de los hermanos. (…) En cuanto a la decisión del a quo sobre pago de intereses a la tasa del 24% anual, sobre las sumas reconocidas como perjuicios, a partir de la ejecutoria del fallo, nada distinto a reformarla se hará, para adecuarla a lo dispuesto por el artículo 177 del C. C, podrá hacer la Sala y así se procederá.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO

Bogotá, D.E., dieciséis (16) de noviembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1989-N5606

Actor: CAMPO ELIAS MARTÍNEZ GRIJAIBA Y OTROS

Demandado: NACION COLOMBIANA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Conoce la Sala, por vía de apelación, interpuesta por los demandantes, la sentencia calendada el 9 de diciembre de 1988, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (fls. 196 a 214), por la cual se acogieron parcialmente las súplicas de la demanda.

I. Antecedentes: 1º El señor Campo Elias Martínez Grijalba y la señora Martha Beatriz Pantoja en su propio nombre y en el de su hija menor de edad Nancy Liliana Martínez Pantoja; las señoritas Sonia del Carmen y María Elena Martínez Pantoja; los señores Héctor J. Martínez Pantoja y José Luis Chávez Narváez, éste último en su propio nombre y en el de su hijo menor de edad John Freddy Chávez Martínez, solicitaron que se declarara a la Nación —Ministerio de Defensa— Policía Nacional, responsables de "todos los daños y perjuicios, tanto morales, como materiales" ocasionados a las citadas personas "con la muerte violenta de la señora Ana Patricia Martínez de Chávez", "en hechos ocurridos el 12 de noviembre de 1987, en el barrio El Churro de la ciudad de Pasto, cuando el agente de la Policía Nacional Freddy Ortiz disparó su arma de dotación oficial contra la

misma, ocasionándole de inmediato la muerte, en una evidente falla en el servicio" y se condenara a la entidad demandada al pago de los daños inferidos. 2º Los hechos de la demanda los sintetizó bien el colaborador fiscal de esta Corporación en su concepto durante la segunda instancia, así: ".. . en la noche de 12 de noviembre de 1987 hacia las 8: 30 p.m., se encontraba la señora Ana Patricia Martínez de Chávez en su hogar, llegaron a esa casa los agentes de la Policía Nacional Freddy Ortiz Rojas y Néstor Muñoz Guevara, quienes vestían sus uniformes reglamentarios y portaban sus revólveres de dotación oficial. En un momento dado, el agente Freddy Ortiz Rojas desenfundó su arma y en son de charla le dijo a Nancy Liliana, hermana de Ana Patricia19e voy a matar', al momento que le apuntaba con el arma y accionó el gatillo sin que se produjese disparo alguno; a continuación dirigió el arma hacia Ana Patricia y le dijo: 'a usted sí la mato' y volvió a presionar el gatillo, produciéndose de inmediato una detonación, pues al parecer había quedado un cartucho en el tambor del arma, yendo el proyectil a alojarse en el cuello de Ana Patricia, causándole la muerte inmediatamente". 3º La entidad se hizo presente en el proceso por medio de apoderado especial, quien solicitó y obtuvo la práctica de varias pruebas tendientes, unas a establecer si existía o no dependencia económica entre la occisa y los actores y otras a determinar si los miembros de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos

lo hicieron o no con ese carácter. 4º Rituado el proceso en debida forma, culminó con la sentencia apelada, en la cual se accedió a la declaración pedida de responsabilidad y en consecuencia condenó a la Nación "con cargo al presupuesto de la Policía Nacional, a pagar al señor José Luis Chávez Narváez, los perjuicios materiales que se determinen en el incidente de que trata el artículo 308 del C. de P. C, con fundamento en los criterios señalados en la parte motiva..." y, por concepto de perjuicios morales condenó a la misma entidad a pagar al esposo de la víctima, señor José Luis Chávez Narváez, el equivalente de 1.000 gramos oro fino, a cada uno de los padres de la misma, señores Campo Elias Martínez Grijalba y Martha Beatriz Pantoja, el equivalente de 500 gramos del mismo metal; y a cada uno de los hermanos legítimos de aquélla, María Helena, Héctor Javier y Nancy Liliana Martínez Pantoja, el equivalente de 300 gramos oro puro. En la misma providencia se denegó el pago de perjuicios morales "para el menor hijo de la víctima John Freddy Chávez Martínez y su hermana Sonia del Carmen por no haber otorgado poder". Se dispuso, en la parte resolutiva del fallo que se le diera cumplimiento "dentro de los términos señalados en el artículo 176 del

C. C. A", y que se pagaran "intereses del 24% anual" a partir de su ejecutoria. 5º El Tribunal a quo luego de explicar cuáles son los elementos de la responsabilidad del Estado por falla del servicio y de examinar las pruebas

allegadas, los encontró acreditados dentro del proceso y de aquí la decisión tomada. La falta o falla del servicio en el sub lite, para el a quo, consistió en la circunstancia de haber actuado el agente Freddy Ortiz Rojas en el hecho causante de la muerte de la señora Patricia Martínez de Chávez, con arma de dotación oficial que, por haber terminado de prestar el servicio poco antes, ha debido entregarlo a su compañero Néstor Raúl Muñoz, quien estaba con aquél en el lugar donde ocurrió el in suceso. El Tribunal a quo encontró sospechosa, a este respecto, la declaración rendida por el teniente Gabriel Leal Preciado, comandante de la Estación (fl. 104), quien aseveró que "los dos servidores de la Policía se encontraban en franquicia", "en atención a la vinculación que él tenía con la institución" y porque debía haber controlado "la entrega y recepción de armas después de transcurridos los períodos normales de prestación de servicios" y no haber permitido que personas bajo su mando "desaparecieran" del cuartel "uniformados y con armas de dotación, para pernoctar fuera de sus instalaciones". Que el disparo que ocasionó la muerte de la señora Martínez de Chávez fue autoría del agente Ortiz Rojas lo encontró probado, el Tribunal, con la declaración rendida por dicho agente en la investigación penal que se adelantó, como con "las expresiones consignadas por el teniente Leal Preciado", en su testimonio. La calidad de agente de la Policía Nacional del autor del disparo y la muerte de la señora de Chávez como consecuencia de dicho disparo se demostraron con

prueba documental (fls. 57 a 59 y 79). En cuanto a los perjuicios materiales estimó el Tribunal a quo que con las pruebas recogidas se comprobó que la víctima vivía con su esposo e hijo y que compartía con ellos sus ingresos, no así con sus padres y hermanos; pero consideró que la cuantía de lo que ganaba, como vendedora de revistas y periódicos, no estaba suficientemente acreditada, por lo que decidió condenar in genere a su pago y dictó pautas, que la Sala comparte, para su posterior liquidación. En lo referente a los perjuicios morales el Tribunal estuvo de acuerdo en que los sufrieron el cónyuge de la víctima sus padres y sus hermanos María Elena (no Helena como dice la sentencia), Sonia del Carmen, Héctor Javier y Nancy Liliana, porque, en cuanto a los últimos, se demostró no sólo el parentesco, sino que "se daban muy buenas relaciones de convivencia y familiaridad" y en cuanto al hijo de la señora Martínez de Chávez, los negó, diciendo: "Por otro lado, al producirse (su) deceso..., ciertamente quedó un pequeño hijo de nombre John Freddy (sic), de sólo un año de edad ya que había nacido el 5 de noviembre de 1986, pero éste dada su corta edad, carecía de una conciente (sic) capacidad afectiva que no impulsará indemnización por el concepto analizado, ya que no era capaz de sufrir ningún daño moral'. 6° El señor apoderado de los actores, apeló la providencia que se deja reseñada por mostrarse inconforme en cuanto al reconocimiento en favor de los padres de la

señora Martínez Chávez de sólo el equivalente, a cada uno de 500 gramos oro y de 300 para cada uno de los hermanos como perjuicios morales, pues para los primeros ha debido ser en la misma cuantía que para el cónyuge, como lo ha reconocido, dice el recurrente "la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado" de quien cita algunas decisiones y fundado en las mismas, pide para los hermanos, dada la prueba existente sobre las relaciones que existían entre ellos y la víctima, que se aumente al equivalente de 500 gramos del mismo metal. Critica también el recurrente que no se reconozca indemnización alguna por daño moral, al hijo de la víctima por ser evidente que lo sufrió no obstante su corta edad, perjuicio moral que, además, continuará soportando en el futuro "pues a nadie escapa que el menor que ha perdido a su progenitura al comienzo de su vida, tendrá un futuro doloroso, angustiado, de graves, repercusiones psíquicas al tener conciencia plena de la forma sangrienta e injusta en que (sic) se le arrebató la vida a su madre" y pide, entonces, que por el concepto anotado se le reconozca el equivalente a 1.000 gramos oro. Finalmente objeta la decisión del a quo en cuanto dispuso que "La entidad demandada pagará intereses del 24% anual a partir de la ejecutoria del fallo definitivo", por considerar que ello no está de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 177 del C. C. A. (fls. 217 a 223). 7º Concedido y admitido el recurso, sin que las partes hubieren alegado durante el

traslado de rigor, el señor Fiscal Octavo de esta Corporación, en su vista de rigor, dijo compartir lo decidido por el a quo en cuanto a la falla del servicio y los perjuicios materiales y morales deducidos, pero en relación con la negativa que reconocerlos para el hijo menor manifestó estar de acuerdo con el apelante y solicita que se señalen "en la suma equivalente a los 1.000 gramos oro", como también dice estar de acuerdo en que los intereses que deban pagarse lo sean en la forma prevenida por el artículo 177 del C. C. A. (fls. 229 a 232).

II. Consideraciones: 1º Para la Sala no hay duda alguna sobre la falla del servicio y sobre los restantes elementos axiológicos de esta especie de responsabilidad extracontractual del Estado, presentes en este proceso y la Sala comparte el análisis de la prueba y las conclusiones que de él obtuvo el a quo, sin que exista tampoco disparidad entre las partes pues ni los actores ni el apoderado judicial de la Nación ni el Ministerio Público se apartan, en este aspecto, de la sentencia recurrida. 2º Como se dejó expuesto, la discrepancia de los actores radica en la negativa a reconocer perjuicios morales al hijo menor de la víctima y en la cuantía de los decretados para los hermanos y sus padres.

Recuérdese que al fallecer la señora Ana Patricia Martínez de Chávez, el 12 de noviembre de 1986, su hijo John Freddy Chávez Martínez apenas acababa de cumplir un año (había nacido el 5 de noviembre de 1986) y su corta edad fue la que llevó al a quo a pensar que aún no tenía capacidad afectiva para sufrir lo que

la doctrina conoce como perjuicio o daño moral subjetivo. Diversos problemas plantea el problema de la responsabilidad por daño moral subjetivo, a saber: cuál es su naturaleza, cuándo se presenta, cuál es su medida, quiénes lo sufren o pueden sufrirlo y, en consecuencia, quiénes están legitimados para exigir su reparación y finalmente qué pruebas debe darse de ellos. En un principio se concibió el daño moral como aquél que al afectar bienes no patrimoniales, es decir no estimables en dinero (el honor, la familia, la vida, la integridad corporal, etc.) causaban en el interesado dolor o angustia. Y se pensó que esos bienes eran tan dignos de protección —y en ocasiones aún más— que los patrimoniales y por ello cuando fueran desconocidos o de alguna manera afectados, el daño consecuencial debería poder ser reparado. La doctrina ha venido evolucionando y de esa concepción restrictiva consistente en pensar que el daño moral (o no patrimonial, como con mejor propiedad lo denominan los juristas italianos) sólo consiste en el dolor o la aflicción ocasionados por la afectación de bienes no estimables en dinero, se ha ido más allá, para considerar que si bien se produce por dicha afectación, su manifestación no se traduce únicamente en dolor o aflicción sino en otros sentimientos no menos dignos de protección (solidaridad, alegría, apoyo mutuo, protección, etc.). Cuando se lo miró sólo como aquel que por afectar bienes no patrimoniales causaba dolor, se sostuvo que, entonces, no tenía derecho a indemnización sino quienes tuvieran capacidad de sentir dolor y aflicción y por ello, esta Sala, en una

ocasión dijo: "Su indemnización corresponde a la aflicción o quebranto moral sufrido por la persona como consecuencia del daño recibido. Este dolor moral está proporcionado a una consciente capacidad efectiva en quien lo recibe y es por tanto natural que, quien carece de ella está en imposibilidad de experimentarlo y consecuencialmente de pretender ninguna indemnización por este aspecto (sentencia de julio 2, 1968, actor: María Elena Parra viuda de Vásquez, Anales, Segundo Semestre 1968, págs. 317 y ss.). Y de aquí que se haya negado a hijos póstumos o menores de edad, por ejemplo, por considerarlos incapaces o de comprender el significado de la pérdida de un ser querido o de sentir aflicción por la misma. Dentro del mismo orden de ideas, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Negocios Generales, se negó a reconocer indemnización a la hija impúber del padre fallecido en transporte benévolo, en avión oficial, porque dijo: "El niño, sin uso de razón, como es el caso de la menor Esperanza Várela Lasso, que para la muerte de su padre sólo contaba un año, nueve meses y dos días de edad, puede como es obvio, hasta advertir en el acto mismo en que se produce, la ausencia física del ser querido que le deja, para olvidarla en seguida ante el menor halago; pero no tiene capacidad ninguna de discernir sobre la razón de ella, ni sobre las consecuencias que en el orden afectivo pueda producirle" (Gaceta Judicial, Tomo LXIII, pág. 670). Más recientemente, expresó el Consejo de Estado: "Para el hijo póstumo, nada

puede reconocerse por perjuicios morales subjetivos, pues dada su naturaleza, ellos están en relación directa con el dolor sufrido y obviamente con la capacidad de percibirlo, nada de lo cual puede predicarse del hijo póstumo al momento del deceso de su padre" (Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, febrero 11 de 1982, actor: Luz Marina Hidalgo Torres, libro copiador, Tomo 41, fls. 248 y ss.). Pero, como se advirtió atrás, la doctrina ha evolucionado y ha llegado, con acierto, en sentir de la Sala, a admitir que basta la afectación injusta, o mejor contraria a derecho, de un bien no patrimonial para que se produzca el daño moral, con independencia de la capacidad actual de quien lo sufre, para sentir o no dolor por dicha afectación, siendo, entonces suficiente, la presencia del solo daño a alguno de esos bienes que constituyen el patrimonio moral de una persona. Si el hijo póstumo tiene derecho a aspirar a una vida armoniosa, al lado de sus padres, por el tiempo que la naturaleza misma indique y si ese derecho se contraría por acto injurídico de cualquiera (una persona natural o jurídica y ésta, bien de derecho público o privado) por qué no admitir su reparación. Y lo mismo puede preguntarse —y quizá con mayor razón— ya no sólo del póstumo sino del nacido pero aún de corta edad, que ya ha experimentado, así no sea en forma plenamente consciente, el cariño y la solicitud de la madre o el padre, que de pronto desaparece por la acción o inacción de alguna de aquellas personas. Por la verdad que subyace en las preguntas anteriores es por lo que doctrina y

jurisprudencia aceptan que en tales casos existe un verdadero daño moral. Lo dicho tiene una sólida base científica. En efecto, la moderna psiquiatría ha estudiado los efectos de la pérdida del padre o la madre y en general de los familiares allegados en los niños, comprendiendo dentro de esta acepción desde los recién nacidos hasta los adolescentes, es decir a quienes en el Código Civil se denomina como infantes, impúberes y adultos (art. 34) y ha llegado a la conclusión de que a todos ellos los afecta y que en los infantes y en los impúberes por tener menos mecanismos defensivos tales efectos (tristeza, sensación de desamparo, inquietud y hasta melancolía) son mayores y pueden conducir más tarde a específicos estados depresivos que lleguen a requerir tratamiento especializado. Para destacar la importancia de los afectos en el niño, el doctor León Eisenberg, profesor de la psiquiatría en la Escuela de Medicina de la Universidad de Harvard, escribe: "El último trimestre del embarazo y el primero y segundo año de vida es una época de multiplicación extraordinaria de neuronas, crecimiento del cerebro y mielinización de los procesos nerviosos. Esta fase o etapa del crecimiento es peculiarmente vulnerable a la privación nutricional. Informaciones longitudinales estadísticas de infantes sujetos a "malnutrición" neonatal, infecciones y pobreza, revela atormentadores efectos en el crecimiento intelectual y físico. Una dieta apropiada constituye una prevención específica contra los efectos de la desnutrición. "La vulnerabilidad del sistema nervioso central joven a la ineficiencia nutricional ha

sido ampliamente comprobada; lo que ha sido menos reconocido o admitido es que el desarrollo del cerebro requiere también nutrientes cognoscitivos y afectivos. El elegante trabajo de Hubel y Wiesel ("El período de susceptibilidad a los efectos fisiológicos del cerramiento de un ojo en los gatos", Journal of Physiology, pág. 206, núm. 419-436, año 1970) ha demostrado que aun cuando en el momento del nacimiento existen ya interconexiones entre la retina, la corteza del cuerpo geniculado y la corteza occipital, ellas requieren estímulos vitales para su preservación; si un ojo se ocluye por un cierto lapso, perderá su habilidad para estimular células occipitales previamente sometidas a una inervación bilateral... Ilustraciones dramáticas sobre la importancia de suministros afectivos y cognoscitivos están indicando los fracasos subsiguientes, evidentes en niños que han crecido en instituciones", impersonales y la reversibilidad de estos efectos en familias adoptantes". (Basik Handbook of Child Psychiatry, Development: Need for Cognitive and Affective Nutrients, Ed. Basic Books, Inc, New York, 1979, pag. 6). En cuanto a los efectos psicológicos en el menor por el alejamiento físico de la madre, el doctor Irving N. Berlín, profesor de psiquiatría y pediatría y director de la División de Psiquiatría de niños y adolescentes, en la Escuela de Medicina de la Universidad de New México expone: "Durante el período neonatal, la separación del infante de quien represente a su madre, que dure aun por períodos de apenas algunos días, puede afectar el desarrollo mental del niño. A medida que su

crecimiento se desenvuelve, la separación del infante de su medio de estímulos necesarios y la interrelación con las personas allegadas parece que impide el proceso de desarrollo mental y puede hasta pararlo por completo. Investigaciones recientes muestran claramente que si el desarrollo se quiere impulsar, el cuidado hospitalario de los prematuros y de recién nacidos requiere no sólo intervención médica sino también estímulos interpersonales. "Se tiene información reciente que indica que en el recién nacido y en el infante la combinación de la buena nutrición y bajos estímulos afectivos, es más devastadora en el desarrollo que la mala nutrición y un ambiente rico en estímulos". Y para abundar en autorizados respaldos científicos, se cita enseguida al profesor de psicología infantil, del Instituto de Psiquiatría de Londres Michael Rutter, quien enseña: "En el momento en que cumplen el primer año de vida, los niños suelen haber desarrollado ya fuertes y definidos vínculos con sus padres y sienten un malestar profundo si son separados de ellos. Desde antiguo la gente ha sido consciente de este fenómeno, pero no se le prestó una atención seria hasta que Volví (1951, Maternal Care and Mental Health, Geneva: World Health Organization) destacó la importancia de las relaciones madrehijo en su estudio de la depravación materna. En un primer momento, el principal foco de atención fueron las reacciones del niño a la separación y la necesidad de evitar las separaciones durante los años preescolares... "Sin embargo, fue a partir de los escritos de Bowlby (1969, Attachment and Loss, Vol 1º , Attachment, London: Hogarth Press) y los estudios empíricos de Schaffer

y Emerson (1964, The development of social attachments in infancy, Monogr. Soc. Res. Child Develop, 29, Serial núm. 94) y de Ainsworth (The development of infantmother attachment; en B. M. Caldwell et otr. Eds. Review of Child Development Research, Vol. 3. Chicago: University of Chicago Press) cuando se empezó a cobrar conciencia del vínculo y la