CE-SEC3-EXP1990-N3351

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA /

FONDO VIAL NACIONAL / APLICACIÓN DEL CÓDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / EXCEPCIÓN DE DEMANDA / TERMINACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN

ADMINISTRATIVA / CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE /

ACTO ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO /

INEPTA DEMANDA / INEPTITUD DE LA DEMANDA

[E]l Honorable Consejo tendrá en cuenta el contenido jurídico de la parte subrayada del artículo 164 del C.C.A. para los efectos de declarar probada la excepción vista en el proceso y que tiene que ver con el hecho mismo de que el demandante no instaure ninguna acción contra la resolución que declaró la terminación del contrato, pues este acto administrativo creó una situación definida y definitiva en el caso planteado, excepción que podría determinarse como de inepta demanda, si es que el Honorable Consejo no la identifica en mejor forma.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

164

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA - No fue atacada por el demandante /

CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / ACTO

ADMINISTRATIVO / DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / PRETENSIONES DE LA DEMANDA - Omisión /

[L]a parte actora, pese a conocer la existencia, de la resolución (…) que dió por

terminado el contrato (…) y de cuestionar su contenido y alcance, no sólo no la impugnó dentro del presente proceso, sino que se limitó a demandar perjuicios por incumplimiento contractual, tal como se infiere, sin ningún esfuerzo, de las súplicas de la demanda (…). Y tampoco puede prosperar porque el actor con la formulación de su demanda hace caso omiso de la resolución unilateral que expidió el Fondo y que contiene un corte de cuentas definitivo en, la relación contractual.

TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA / ACTO ADMINISTRATIVO / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DE CONTRATO CONTRA EXPRESA PROHIBICIÓN LEGAL / PAZ Y SALVO DEL CONTRATO ESTATAL /

SUSCRIPCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / CELEBRACIÓN DE

CONTRATO ADMINISTRATIVO / RESOLUCIÓN SANCIONATORIA AL

CONTRATISTA / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO / TOMA DE

POSESIÓN DEL BIEN / BIEN PÚBLICO / LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO ESTATAL / IMPROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS Durante la ejecución del contrato la administración lo dió por terminado mediante la resolución (…). Aunque si bien es cierto ese acto administrativo de terminación se produjo por haberse celebrado el contrato contra (…) expresa prohibición legal, concretamente la contemplada en el literal e) del artículo 7 del decreto 150 de 1.976 (no hallarse a paz y salvo a la fecha de su suscripción), no es menos cierto que creó una situación jurídica 'articular de graves consecuencias para el

contratista al sancionarlo con la terminación anormal o anticipada del contrato, con sus consecuencias obligadas; o sea, la toma de posesión de los bienes públicos que tuviere en razón del contrato, la liquidación de éste y la negativa al reconocimiento de indemnización alguna por dicha decisión. Y este acto administrativo que tales efectos produjo se volvió irrevisable jurisdiccionalmente, creó estado, porque no fue objeto de impugnación jurisdiccional; impugnación que pudo hacerse dentro de la controversia contractual, acumulable con la pretensión indemnizatoria por incumplimiento.

FUENTE FORMAL: DECRETO 150 DE 1976 - ARTÍCULO 7 LITERAL E CARGA DE LAS PARTES DEL PROCESO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA

/ NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / SOLICITUD DE NULIDAD DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS

[E]sta última pretensión no podía formularse aislada sin remover el obstáculo de orden jurídico que representaba el acto ejecutorio de terminación que, además, negaba de entrada la posibilidad de una indemnización de perjuicios. En otras palabras, debió el actor demandar la nulidad del acto de terminación, para, una vez anulado el acto y revivido el vínculo contractual, poder demandar la indemnización de perjuicios por incumplimiento del Fondo.

ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / TERMINACIÓN DEL CONTRATO /

DEMANDA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / DERECHO DE ACCIÓN /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

DAÑO CAUSADO POR ACTO ADMINISTRATIVO / CONTRATISTA /

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES / INDEMNZACIÓN DE PERJUICIOS / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL Ha sostenido en forma reiterada esta Sala desde la expedición del código administrativo (decreto 01 de 1.984) y lo continúa haciendo luego de la expedición del decreto 2304 de 1.989, que el acto administrativo contractual (el de terminación es típico) debe repugnarse dentro de la controversia contractual, en especial cuando es el causante, del perjuicio para el contratista; impugnación que puede hacerse en forma aislada o acumulada con otras pretensiones como las de incumplimiento con indemnización de perjuicios. Se ha insistido en que debe pedirse la nulidad del acto contractual porque solo así podrán estudiarse las pretensiones que partan del supuesto de que dicho acto ya no forma parte del ordenamiento.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / DECRETO 2304 DE 1989

CONDUCTA OMISIVA DE LA PARTE DEMANDANTE / ACTO

ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL / FONDO VIAL

NACIONAL / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

LIQUIDACIÓN BILATERAL DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO /

MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL Existe también otro impedimento para el pronunciamiento del fondo de la controversia, cual es la no impugnación del acto de liquidación, dictado

unilateralmente por el Fondo. Está bien probado que ese acto se produjo y que no fue suscrito por el contratista. Esta no suscripción le abrió también la puerta para su impugnación, pero se omitió también esta salida. Ha dicho la jurisprudencia, con apoyo en el estatuto contractual, que cuando la administración no logra acuerdo de liquidación con el contratista o éste no interviene en esa operación, debe hacerlo unilateralmente mediante acto administrativo debidamente motivado, contra el cual, luego de su notificación, podrá agotarse la vía gubernativa. Acto administrativo que, como tal, tendrá que repugnarse cuando la pretensión del contratista parta de realidades diferentes.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATAIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.C., diez y nueve (19) de diciembre de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N3351

Actor: LUIS CARLOS BAENA LÓPEZ

Demandado: FONDO VIAL NACIONAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a decidir el proceso de la referencia. Se inició mediante demanda formulada el 3 de agosto de 1.981. Cuando el proceso estaba adelanto se perdió el expediente en el incendio del Palacio de Justicia y tuvo que ser reconstruido con base en el decreto, 3825 de 1.985.

Cumplido ese tramite en su integridad pasa la Sala a dictar la sentencia correspondiente. En la demanda que en copia obra a folios 5 y siguientes, el Ingeniero Luis Carlos

Baena López demanda al Fondo Vial Nacional para que se declare: 1 - Que el Fondo Vial Nacional es responsable por los perjuicios materiales y morales causados al demandante por los incumplimientos del contrato No. 12 - 78 y las consiguientes violaciones de la ley en que incurrió durante su ejecución, terminación y liquidación. "2. - Que se condene al Fondo Vial Nacional a resarcir los perjuicios tanto materiales como morales que causó al demandante, por las sumas que resulten demostradas en el proceso, con sus incumplimientos y consiguientes violaciones de la ley. "3. - Que el Fondo Vial Nacional debe pagar los intereses correspondientes lo mismo que las sumas que resulte necesarias para conservar indemne el valor intrínseco de la condena de perjuicios que debe pagar el demandado. "4. - Que en caso de no poder cuantificarse la condena en la sentencia se haga la liquidación de perjuicios en incidente posterior, de conformidad con los artículos 307 y 308 del C.P.C. "5. - Que se ordene pagar los perjuicios dentro de los términos del art. 121 del C.C.A. imponiéndose las sanciones del caso, si no se dá cumplimiento al fallo dentro de los términos legales." En ese mismo escrito se narran, en síntesis, los siguientes hechos: 1) Que el Fondo abrió la licitación pública #377 de 1.977 para la ejecución de las obras de conservación de la carretera Barranquilla - Cartagena y adjudicó el contrato mixto de concesión y obra pública a precios unitarios, mediante resolución #12703 de 22 de diciembre de ese año, al Doctor Luis Carlos Baena

Lopez, con quién se celebró el contrato # 12 de 1.978. 2) Que el acta de iniciación de obras se firmó el 15 de abril de 1.978. 3) Que en el contrato no se previeron los acarreos de materiales para el relleno de las cajas de bases de las bermas, porque se supuso que podían ser tomados de los propios cortes y excavaciones de la banca de la carretera; que se hizo reclamo a ese respecto y hubo convenio para su reconocimiento. 4) Que posteriormente, se le dió orden al interventor de no recibir obra ejecutada en bermas hasta tanto no se concluyera completamente, incluida la imprimación. 5) Que quedaron sin reconocimiento 41.000 mts' de bermas ejecutadas hasta nivel de base y cuya imprimación no fue posible realizar por culpa del Fondo. 6)Que luego el Fondo dictó la resolución # 11 347 de diciembre 19 de 1.978 por la cual declaró terminado el contrato, aduciendo la atribución del artículo 11 del decreto 150 de 1.976, en armonía con el 7 del mismo. Circunstancia que luego se pudo demostrar que era falsa e inexacta. 7) Que la resolución aludida impuesta ilegal y constitutiva de incumplimiento ocasionó al Doctor Baena López cuantiosos perjuicios, tanto materiales como morales que deben ser resarcidos"; perjuicios que aparecen detallados en el hecho 9 de la demanda (a folios 11 y 12). 8) Que dentro del proceso de liquidación no hubo acuerdo; por lo que el Fondo elaboró el acta final y definitiva, desconociendo el recibo de los 41.000 mts de

bermas hasta el nivel de base y de 80.073 Mts 3 de acarreos. En dicha acta aparece "una firma cualquiera como haciendo creer que el Doctor Baena López suscribió el acta en señal de asentimiento. Por eso considero - afirma el demandante - que el acta es un documento que carece por completo de credibilidad y de respaldo en la ley. En el capítulo normas violadas y concepto de la violación (a folios 13 y siguientes) se expone el fundamento legal con base en las siguientes normas 7,11, 19, 27 y 193 del decreto 150 de 1.976; 1602, 1603, 1618, 1682 del C.C.; o 738 de la ley 153 de 1.887. Cumplido el trámite de rigor, luego de que hubo reconstrucción del proceso, como se expresó atrás, es oportuno entrar a decidir. Para ello, se considera: Para la Fiscalía Séptima de la Corporación, debe accederse a las súplicas de la demanda. De dicha vista de julio 11 de 1.990 (a folios 417 y siguientes) se destaca el siguiente aparte: En primer término debe precisarse cuál es el objeto de la acción incoada en el presente juicio. Conforme al acápite "Pretensiones" ya transcrito en otro aparte del presente escrito, sé persigue el resarcimiento de perjuicios por el incumplimiento del contrato 12 - 78. Es decir, aunque hay de por medio un acto administrativo como fue la resolución mediante la cual la entidad estatal declaró terminado el contrato, por la acción incoada no persigue la nulidad de dicho acto. "Como consecuencia de lo anterior el estudio no se dirigirá a analizar la juridicidad

del acto administrativo en mención que es válido como que no ha sido impugnado y, por lo mismo, no se analizarán los posibles cargos en su contra. "Queda entonces limitado el estudio a los aspectos relacionados con la inconformidad del contratista por no haberle, sido reconocido el pago de dos partidas acordadas por las partes, a saber: a) Sobreacarreos de materiales desde una cantera al sitio de construcción de las bermas. "b) Construcción de bermas hasta el nivel de base. "Para la Fiscalía es procedente hacer el análisis esbozado en el párrafo anterior porque un trabajo realizado por acuerdo de las partes plenamente demostrado, debe ser retribuido en la medida de su realización, de lo contrario constituiría un enriquecimiento ilícito para la parte beneficiada. "En relación con el primero de los aspectos, es decir, los sobreacarreos aparece demostrado: "a) Que en el contrato no se pactaron acarreos de material, aunque tal rubro sí aparece previsto en pliego de condiciones. "b) Que en el acta No. 8 aparece el acápite en discusión y se le reconoce al contratista una suma por el trabajo realizado. “c) Que las actas de obra hacen parte integral del contrato. "d) Que el dictámen establece claramente cuál es el total de acarreos realizados. “e) Que es procedente reconocer la diferencia entre lo inicialmente reconocido y el total realizado. "En relación con la construcción de las bermas aparece demostrado: “a) Que el Fondo reconoció la construcción de las bermas hasta el nivel de base por haberse presentado problemas técnicos para analizar las muestras por parte

de la interventoría. "b) El dictámen pericial establece la cantidad de obra ejecutada y reconocida en las condiciones previstas en el. punto anterior. c) El mismo dictámen establece el total de obra realizada y que la misma responde a las especificaciones de la Administración. "d) Que es procedente, en consecuencia, reconocer la diferencia no reconocida hasta el momento en que el Fondo ordenó la suspensión de la construcción de las bermas. "Para la Fiscalía no hay lugar a indemnización alguna por perjuicios morales puesto que no se considera que se hubieran producido." Por su lado, el Fondo Vial Nacional en su alegato de conclusión estima que en el presente proceso se da una clara ineptitud, por cuanto el demandante no impugnó el acto por el cual se declaró terminado el contrato; acto que quedó en firme, hasta el punto que sirvió de base, con otros documentos, del juicio ejecutivo que por jurisdicción coactiva se siguió ante el Juzgado Nacional de Ejecuciones Fiscales contra Seguros del Estado (Luis Carlos Baena López) y que se encuentra en este momento en suspenso hasta tanto se decida el proceso aquí propuesto. De ese alegato, se destaca: "Al Fondo Vial Nacional, como contraste de la obra, conocida la situación jurídica en que se colocó el contratista, no le quedaba otro remedio que proceder como lo hizo, esto es expedir la resolución 11347 de 1.978 dando por terminada la contratación de la referencia y tomar las demás decisiones que concretamente se encuentran determinadas en la parte resolutiva de aquel acto administrativo. "La resolución antes citada o sea la que declaró la terminación del contrato con

fundamento entre otras cosas del literal e) del artículo 7 y 11 tiene plena vigencia hasta el momento porque no ha sido demandada ni anulada ninguna autoridad y en consecuencia, como hay ya no es procedente ninguna acción contra ese acto administrativo y documento público que es, su contenido tiene todo el alcance jurídico de vigor. "Lo antes dicho tiene vigencia en la fecha, no sólo porque no se haya demandado la resolución en comento ni declarado nula, sino porque no se demostró en el proceso que el contratista Luis Carlos Baena López estuviera a paz y salvo para el momento en que firmó el contrato. Pero lo más importante y definitivo es que el contratista no demostró en el proceso que él, anexó un paz y salvo legal y vigente para poder firmar el contrato No. 12 - 78, que como ya se dijo lo exigía la ley, y si no demostró que entregó al Fondo Vial Nacional un paz y salvo vigente y válido para la fecha de la firma del contrato No. 12 - 78 habiendo firmado este contrato como si está debidamente demostrado, queda claro que quedó el contratista bajo el alcance de los artículos 7° y 11 del Decreto Ley 150 - 78. "Así las cosas no podrá hablarse jamás sobre la prosperidad de la acción impetrada. "4°. EXCEPCIONES "Como es bien conocido por parte de ese Honorable Consejo este proceso sufrió las consecuencias originadas en el infausto proceso ocurrido en el Palacio de Justicia y por lo tanto tuvo que ser sometido al proceso de reconstrucción que no siempre resulta afortunado por razones obvias. "El artículo 164 del C.C.A. en su inciso segundo establece: En la sentencia definitiva se demandará sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier

otra que el fallador encuentra probada." (el subrayado es mío) En este orden de ideas considero que el Honorable Consejo tendrá en cuenta el contenido jurídico de la parte subrayada del artículo 164 del C.C.A. para los efectos de declarar probada la excepción vista en el proceso y que tiene que ver con el hecho mismo de que el demandante no instaure ninguna acción contra la resolución que declaró la terminación del contrato, pues este acto administrativo creó una situación definida y definitiva en el caso planteado, excepción que podría determinarse como de inepta demanda, si es que el Honorable Consejo no la identifica en mejor forma. Lo importante en este caso exceptivo es que está de cuerpo presente y debidamente probada la excepción .que se origina en los hechos comentados." Para la Sala el asunto no está llamado a prosperar. Y no lo está porque la parte actora, pese a conocer la existencia, de la resolución # 11347 de 1.978 que dió por terminado el contrato No. 12 - 78 y de cuestionar su contenido y alcance, no sólo no la impugnó dentro del presente proceso, sino que se limitó a demandar perjuicios por incumplimiento contractual, tal como se infiere, sin ningún esfuerzo, de las súplicas de la demanda que aparecen narradas a folios 19 del cuaderno principal. Y tampoco puede prosperar porque el actor con la formulación de su demanda hace caso omiso de la resolución unilateral que expidió el Fondo y que contiene un corte de cuentas definitivo en, la relación contractual. Se separa en esto la Sala de la apreciación fiscal, ya que la señora Fiscal Séptima estima que como se persigue el reconocimiento de perjuicios por el

incumplimiento del contrato, no importa que exista un acto administrativo por medio del cual se terminó el contrato, ya que la acción incoada no persigue su nulidad. Durante la ejecución del contrato la administración lo dió por terminado mediante la resolución # 11347 de 19 de diciembre de 1.978. Aunque si bien es cierto ese acto administrativo de terminación se produjo por haberse celebrado el contrato contra - - - expresa prohibición legal, concretamente la contemplada en el literal e) del artículo 7 del decreto 150 de 1.976 (no hallarse a paz y salvo a la fecha de su suscripción), no es menos cierto que creó una situación jurídica 'articular de graves consecuencias para el contratista al sancionarlo con la terminación anormal o anticipada del contrato, con sus consecuencias obligadas; o sea, la toma de posesión de los bienes públicos que tuviere en razón del contrato, la liquidación de éste y la negativa al reconocimiento de indemnización alguna por dicha decisión. Y este acto administrativo que tales efectos produjo se volvió irrevisable jurisdiccionalmente, creó estado, porque no fue objeto de impugnación jurisdiccional; impugnación que pudo hacerse dentro de la controversia contractual, acumulable con la pretensión indemnizatoria por incumplimiento. Pero esta última pretensión no podía formularse aislada sin remover el obstáculo de orden jurídico que representaba el acto ejecutorio de terminación que, además, negaba de entrada la posibilidad de una indemnización de perjuicios. En otras palabras, debió el actor demandar la nulidad del acto de terminación, para, una vez anulado el acto y revivido el vínculo contractual, poder demandar la

indemnización de perjuicios por incumplimiento del Fondo. No entiende la Sala por qué el demandante no solicitó su nulidad cuando él mismo sostiene en la demanda que ese acto injusto e ¡legal fue el causante de todos los perjuicios. Y no entiende tampoco esa omisión, porque ese acto le cerraba en su artículo 4° precisamente toda posible indemnización de perjuicios. Como se ve, la Fiscalía se equivocó al dar a entender que ese acto no era obstáculo para la procedencia de la acción intentada. Ha sostenido en forma reiterada esta Sala desde la expedición del código administrativo (decreto 01 de 1.984) y lo continúa haciendo luego de la expedición del decreto 2304 de 1.989, que el acto administrativo contractual (el de terminación es típico) debe ¡repugnarse dentro de la controversia contractual, en especial cuando es el causante, del perjuicio para el contratista; impugnación que puede hacerse en forma aislada o acumulada con otras pretensiones como las de incumplimiento con indemnización de perjuicios. Se ha insistido en que debe pedirse la nulidad del acto contractual porque solo así podrán estudiarse las pretensiones que partan del supuesto de que dicho acto ya no forma parte del ordenamiento. Existe también otro impedimento para el pronunciamiento del fondo de la controversia, cual es la no impugnación del acto de liquidación, dictado unilateralmente por el Fondo. Está bien probado que ese acto se produjo y que no fue suscrito por el contratista. Esta no suscripción le abrió también la puerta para su impugnación, pero se omitió también esta salida. Ha dicho la jurisprudencia, con apoyo en el estatuto contractual, que cuando la administración

no logra acuerdo de liquidación con el contratista o éste no interviene en esa operación, debe hacerlo unilateralmente mediante acto administrativo debidamente motivado, contra el cual, luego de su notificación, podrá agotarse la vía gubernativa. Acto administrativo que, como tal, tendrá que ¡repugnarse cuando la pretensión del contratista parta de realidades diferentes. Finalmente, se anota: Era tan obvia la demanda de los dos actos que se dejan estudiados, en especial del de terminación que la razón de la suspensión del juicio ejecutivo que por jurisdicción coactiva inició la Nación contra Seguros del Estado con base en la resolución 11347, se basó, precisamente en la supuesta impugnación dicho acto. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en - nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Declárese inhibido para fallar de fondo por ineptitud sustantivo de la demanda. COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 18 de diciembre de 1.990.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA Presidente de la sala

CARLOS RAMIREZ ARCILA JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

FELIX ARTURO MORA VILLATE

Secretario