CE-SEC3-EXP1990-N3402

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO / MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS /

FUNCIONES MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS / RED ACUEDUCTO Y

ALCANTARILLADO / MANTENIMIENTO DE LA RED DE ACUEDUCTO /

HECHO IMPREVISIBLE DE LA NATURALEZA / CONSERVACIÓN Y

MANTENIMIENTO DE LA OBRA PÚBLICA / DAÑO OCASIONADO POR

OMISIÓN ADMINISTRATIVA / AGUA LLUVIA / DAÑO OCASIONADO POR

LLUVIA TORRENCIAL

[E]l demandante ha centrado su ataque argumentando que fue la falta de mantenimiento de los tubos entre los cuales corría la quebrada, bajo la carretera, lo que ocasionó el daño que él solicita se le repare. Supone, el demandante, con su presentación, que, si tales tubos hubiesen sido adecuadamente mantenidos, y si se les conservara en total estado de limpieza, libres de cualquier obstrucción, el daño alegado no se habría presentado, pues aun a pesar del torrencial aguacero del 22 de octubre de 1.979 el agua habría fluido sin problema bajo la carretera. Frente a la anterior posición, los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas sostienen no solamente que el mantenimiento y limpieza dado a los tubos fue adecuado, sino subyace en sus declaraciones la consideración de que la magnitud de las lluvias que se presentaron en el mes de octubre de 1.979 fue de tal manera anormal, que ni siquiera con el más apropiado, o el mejor de los

mantenimientos, se habría evitado la obstrucción de los tubos y el desbordamiento de la quebrada.

AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL

SERVICIO / RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO /

MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS / FUNCIONES MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS / RED ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO / MANTENIMIENTO DE LA RED DE ACUEDUCTO / HECHO IMPREVISIBLE DE LA NATURALEZA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FALLA DEL SERVICIO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL SERVICIO / FALTA DE PRUEBA / AUSENCIA DE PRUEBA / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Tales interrogantes, vistos a la luz de lo comprobado en el expediente, llevan a la Sala a concluir que, en el evento sub - lite, ni se demostró la falla del servicio por parte de los demandados, ni se comprobó la necesaria relación de causalidad que debería existir entre la supuesta falla, de haber existido, y el daño que sufrió el demandante. Por el contrario, considera la sala que las fuertes lluvias que cayeron en octubre de 1.979 sobre el Municipio (…), superiores en más del 40% a los promedios históricos de pluviosidad de los últimos siete años, pudieron haber sido la causa de la obstrucción de la quebrada y del daño sufrido por el demandante, configurándose así una situación imprevisible e irresistible, eximente de la eventual responsabilidad patrimonial de la Nación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA

Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N3402

Actor: JESUS MARIA CUESTO HERRERA

Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Procede la Sala a decidir sobre la acción instaurada por el actor, a través de apoderado, para que, en desarrollo de lo previsto en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, esta Corporación haga las siguientes declaraciones: "PRIMERA. - La Nación Colombiana es responsable de fallar objetivamente en la prestación del servicio, por obra de sus agentes, consistente en la no conservación y provisión de éste, que ocasionó inundaciones invernales, ocurridas en el año de 1.979 y el deterioro consecutivo de las propiedades del demandante, ubicadas en el kilómetro 29 de la carretera MOSQUERA LA MESA, vereda "Laguneta" del municipio de Tena (Cundinamarca) "SEGUNDA. - Como consecuencia de la anterior declaración, la Nación Colombiana debe pagar a mi mandante, señor JESUS MARIA CUESTO HERRERA, el monto o valor total de los perjuicios ocasionados en detrimento de sus intereses, tanto morales como materiales, con ocasión de la no prestación del servicio y falta de previsión del mismo. "TERCERA. - Que se actualice el valor o monto de los perjuicios de acuerdo con

el poder adquisitivo de la moneda, en relación del tipo de cambio de Dollar o con las Unidades UPAC, desde la fecha de los hechos. "CUARTA. - Se ordene dar cumplimiento al fallo condenatorio dentro del término establecido por el artículo 121 del Código Contencioso Administrativo." (fls. 21 y 22 C. l). Como sustento a las pretensiones mencionadas, el actor se basa en los siguientes hechos: "JESUS MARIA CUESTO HERRERA, tenía un establecimiento comercial denominado "La Fuente de Chucho", ubicado en la vereda "Laguneta" del municipio de Tena (Cundinamarca), sobre el kilómetro 29 de la carretera que conduce a esta ciudad capital. "Como consecuencia del crudo invierno de 1.979, que se recuerda azotó la mayor parte del territorio nacional, se desbordó la quebrada aledaña al predio citado y lo destruyó, debido principalmente al deficiente mantenimiento de la carretera y a la incapacidad de los desagües del puente para recibir las aguas de la quebrada, en un cincuenta por ciento (50%) por lo menos, de sus instalaciones, ya que como se podrá verificar en el momento procesal oportuno, dicho inmueble quedó reducido a un solo piso, pues el primero desapareció al inundarse totalmente con piedras, arenas y aguas de la misma quebrada, hecho que tuvo ocurrencia el 22 de octubre de 1.979. "A raíz de tal suceso, mi mandante fue perjudicado pues a más de la destrucción de las instalaciones de su propiedad, en la porción indicada del 50%, su

establecimiento "La Fuente de Chucho", estuvo fuera de servicio como consecuencia del desastre, por espacio de dos meses aproximadamente. "Debe indicarse por lo demás, que el demandante, de los hechos supracitados damnificado, es persona de escasos recursos económicos, de excelente comportamiento y siempre ha sido morador de la región.". (fol. 22 C. l). De la acción instaurada fueron notificados, además del Ministerio Público, el Ministerio de Obras Públicas, el Fondo Vial Nacional, el Fondo Nacional de Caminos Vecinales, el Instituto Nacional del Transporte y la Gobernación de Cundinamarca. Surtido el procedimiento correspondiente, y practicadas las pruebas solicitadas por las partes, se dio traslado al Agente del Ministerio Público, el cual, a través de la Fiscal 2a. emitió concepto de fondo, en el cual afirma: "Al analizar el material probatorio citado se encuentra que las declaraciones de los testigos se pueden clasificar en dos: unas corresponden a los testigos presenciales de los hechos y quienes son campesinos que viven en la región que dan cuenta de los daños que fueron ocasionados al inmueble de propiedad del demandante. Las otras declaraciones corresponden a los testigos técnicos o sea las declaraciones de ingenieros que tienen o tuvieron bajo su responsabilidad y cuidado el mantenimiento de la carretera y de los desagües. "Estos testimonios son claros y no ofrecen contradicción, por lo tanto permiten establecer que la distancia entre la casa averiada y la quebrada es de más o menos 10 metros; que periódicamente se hacían inspecciones a las alcantarillas sin que se hubiera detectado su taponamiento. El día en que ocurrió la

inundación, se afirma, acudieron inmediatamente a solucionar el problema encontrando que las alcantarillas estaban taponadas con árboles, piedras de gran tamaño y materiales que provenían de una distancia de más de 500 metros, que habían sido arrastrados por la fuerza de la gran cantidad de agua que contenía la quebrada debido al torrencial aguacero de esos días y que según la certificación expedida por el HIMAT, hizo que en el mes de octubre de 1.979 subiera el porcentaje de precipitación en un 41% en esa zona. "Afirman los técnicos además que el diámetro de los tubos que están colocados en los desagües son más o menos de 1.90 mts. y que nunca fueron avisados de peligro de inundaciones o taponamiento de los tubos, hasta tanto no se produjo el correncia¡ aguacero. "Todo lo anterior está indicando que la inundación y deterioro de la casa del demandante no se produjo por negligencia o descuido en el mantenimiento de los tubos del agua y que ajuicio del actor fue la causa del desbordamiento de la quebrada; este desbordamiento se produjo como consecuencia de las lluvias intensas y continuas que azotaron la región durante todo el mes de octubre y que fueron la causa también del taponamiento de los tubos con todo el material que fue arrastrado, como árboles y malezas. Significa esto que en el caso analizado, se presentó un típico ejemplo de casa fortuito o fuerza mayor, toda vez que es imposible prever la cantidad de lluvias que puedan caer en una región en un tiempo determinado. Lo anterior exonera de toda responsabilidad a la

Administración. "Por otra parte como se demostró, la casa de propiedad del actor está construida a una distancia mínima de la rivera de la quebrada lo cual indica una total imprevisión de parte de quienes la construyeron, con el agravante de ser los suelos arcillosos e inestables como se infiere del certificado del Jefe de la Sección de Geología del Ministerio de Obras, anteriormente relacionada y visible al folio 71

C. 1. "Por lo expuesto se concluye que en el caso analizado no se demostraron los elementos axiológicos exigidos por la jurisprudencia para declarar la responsabilidad del Estado, quedando demostrado que los daños por los cuales se reclama tuvieron otra causa. En consecuencia deben negarse las súplicas de la demanda.". (fls. 148 y 149 C. 1).

CONSIDERACIONES DE LA SALA Para la Sala se encuentran debidamente probados los siguientes hechos: 1. - Que en el mes de octubre del año de 1.979 se presentaron en distintas partes del territorio nacional lluvias anormalmente fuertes que ocasionaron inundaciones y otros efectos nocivos en diversos lugares del país. En la zona objeto de la controversia sub - judice lo anterior también ocurrió, tal como se desprende de la certificación expedida por el Instituto Colombiano de Hidrología, Meteorología y Adecuación de Tierras HIMAT, que obra a folios 74 y 75 del expediente.

2. Que la zona del Municipio de Tena se caracteriza geológicamente por la presencia de materiales que "en épocas de inviemo han mostrado una notoria inestabilidad, que se manifiesta por deslizamientos, los cuales han destrozado la carretera Mosquera - La Mesa en varios sitios, algunos de ellos de magnitud

excepcional. (fol. 71).

3. Que corresponde al Ministerio de Obras Públicas y Transporte, a través del

Distrito No. 8, la conservación y mantenimiento de la carretera Mosquera - La Mesa, mantenimiento que incluye la limpieza de las cunetas, alcantarillas y obras de arte, así como el parcheo, conformación de la banca, la Rocería y el Bacheo de la mencionada vía. (fl 73).

4. Que le demandante era, y es poseedor, de un inmueble ubicado en la vereda Laguneta, Municipio de Tena, Departamento de Cundinamarca, situado al costado de la caffetera Mosquera - La Mesa, a la altura del kilometro 29. Por la parte posterior de dicho inmueble pasa una quebrada sin nombre, que cruza la carretera mencionada por dos tubos situados bajo ella.

5. Que el día 22 de octubre de 1.979, luego de un torrencial aguacero, los tubos por los cuales corría la quebrada bajo la carretera quedaron obstruidos por Iodos, piedras, troncos y, en general desechos de arrastre. Por tal razón, la quebrada se represó, y el material de arrastre que ella traía destruyó parcialmente la edificación propiedad del demandante.

6. Que en el sitio específico de los acontecimientos a que se refiere el sub - lite, es decir, en la zona aledaña al cruce entre la carretera Mosquera - La Mesa y la quebrada no se habían presentado en el pasado incidentes similares al acaecido en razón de los aguaceros de octubre de 1.979, razón por la cual la Sala presume

que la construcción original de las alcantarillas había sido adecuada. Ahora bien, frente a los hechos anteriores considera la Sala que para poder determinar si existe o no una eventual responsabilidad patrimonial de la administración, es necesario absolver dos interrogantes previamente. En primer lugar, debe determinarse si existió o no falla del servicio, consistente dicha falla en el incumplimiento, por parte de las autoridades componentes, del deber de mantener adecuadamente los tubos por los cuales corría la quebrada que el 22 de octubre de 1.979 se represó. En segundo lugar, deberá determinarse si tal falla, en el evento de que esa se hubiese dado, fue la causante del daiío o si, por el contrario, el mismo tuvo su origen en un hecho imprevisto, imprevisible o irresistible, frente al cual cualquier precaución, o el mejor de los mantenimientos, no hubiera evitado lo que finalmente ocurrió. Y el debate anterior cobra fundamental importancia puesto que el demandante ha centrado su ataque argumentando que fue la falta de mantenimiento de los tubos entre los cuales corría la quebrada, bajo la carretera, lo que ocasionó el daño que él solicita se le repare. Supone, el demandante, con su presentación, que si tales tubos hubiesen sido adecuadamente mantenidos, y si se les conservara en total estado de limpieza, libres de cualquier obstrucción, el daño alegado no se habría presentado, pues aun a pesar del torrencial aguacero del 22 de octubre de 1.979 el agua habría fluido sin problema bajo la carretera. Frente a la anterior posición, los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas sostienen no solamente que el

mantenimiento y limpieza dado a los tubos fue adecuado, sino subyace en su declaraciones la consideración de que la magnitud de las lluvias que se presentaron en el mes de octubre de 1.979 fue de tal manera anormal, que ni siquiera con el mas apropiado, o el mejor de los mantenimientos, se habría evitado la obstrucción de los tubos y el desbordamiento de la quebrada. Sin embargo, observa la Sala que no existen en el expediente pruebas que permitan al fallador, en su mas íntima convicción, deducir que en el evento sublite existió falla del servicio, ni que dicha falla, si se hubiese demostrado su existencia, fuese la causante del daño alegado por el demandante. En efecto, además del interrogatorio que se le practicó a este último, en el cual afirma que los tubos en cuestión fueron limpiados por el Ministerio de Obras Públicas apenas dos veces en los últimos 15 años (fol. 103 y ss), obra en el expediente la declaración del testigo Carlos Julio Otálora, quien da fe sobre lo que él llama "el abandono" de la vía en cuestión (fl. 92).Y si bien de las declaraciones extrajuicio que fueron aportadas por el demandante parecería desprenderse una corroboración a los afirmado por él, la Sala no podrá tenerlas en cuenta por cuanto las mismas no fueron debidamente ratificadas a lo largo del proceso. Ahora bien, obran también en el expediente los testimonios de los funcionarios del Ministerio de Obras Públicas, particularmente de los Ingenieros Gustavo Cifuentes (fol. 97) y Luis E. Mahecha, quienes sostienen que regularmente se

inspeccionaban y limpiaban las alcantarillas, y que en ningún momento recibieron informaciones ni de parte del demandante, ni de otras personas, en cuanto a la destrucción de los tubos de desagüe, que hubieran justificado un mantenimiento adicional al que contemplaba el programa normal. Por otra parte, observa la Sala que, según las pruebas arrimadas, todo el mes de octubre de 1.979 se caracterizó por un invierno extremadamente fuerte, y que el aguacero de octubre 22 no fue el primero, ni el último que cayó sobre la zona. Si el mantenimiento de los tubos de desagüe no fuese adecuado, es viable suponer que se hubiese podido producir un desbordamiento antes de tal fecha, pues sería difícil creer que fue únicamente la lluvia que cayó en octubre 22 la que determinó la alteración radical de las estadísticas de pluviosidad de la zona. Y si bien es cierto que ante el peligroso incremento en el nivel de lluvias, los funcionarios públicos encargados del mantenimiento de las vías hubiesen podido intensificar sus programas al respecto, dentro del marco de lo posible, con miras a conjurar los riesgos que podrían resultar de tal incremento en la pluviosidad, también lo es que el demandante, o para el efecto otras personas con circunstancias similares, hubiesen podido llamar la atención a tales funcionarios sobre los inminentes peligros de inundación en sus respectivos predios, con el objeto de que estos funcionarios procedieran a la limpieza solicitada. No se trata, aclara la Sala, de insinuar que el servicio de mantenimiento hubiese de prestarse únicamente a solicitud de los interesados en caso de riesgo extremo, ni mucho menos de

sostener en el evento sub - ¡¡te que si ello hubiese ocurrido se habría evitado el daño, sino de sentar el principio de que, en épocas de emergencia, como bien pudo serlo el mes de octubre de 1.979 en la zona del Municipio de Tena, alguna responsabilidad de colaboración incumbe a los particulares cuando detecten situaciones potencialmente riesgosas. Particularmente, si las autoridades, por las limitaciones propias de tales circunstancias, no tienen todas las facilidades necesarias para actuar simultáneamente en todos los eventos en que pudiesen ser requeridas. Así las cosas, encuentra la Sala demasiados interrogantes no absueltos en el caso presente, que le impedirán declarar a la Nación administrativamente responsable por los hechos acaecidos. ¿Estaban bien mantenidos o no, los tubos por los cuales corría la quebrada que finalmente se represó? ¿Aún a pesar de haberlo estado, se hubiese podido evitar tal represamiento? ¿Fue el aguacero del Octubre 22 de tal magnitud, mas allá de lo resistible, el que causó el daño? ¿O lo fueron las fuertes y sucesivas lluvias que cayeron durante todo el mes? Tales interrogantes, vistos a la luz de lo comprobado en el expediente, llevan a la Sala a concluir que, en el evento sub - lite, ni se demostró la falla del servicio por parte de los demandados, ni se comprobó la necesaria relación de causalidad que debería existir entre la supuesta falla, de haber existido, y el daño que sufrió el demandante. Por el contrario, considera la sala que las fuertes lluvias que

cayeron en octubre de 1.979 sobre el Municipio de Tena, superiores en más del 40% a los promedios históricos de pluviosidad de los últimos siete años, pudieron haber sido la causa de la obstrucción de la quebrada y del daño sufrido por el demandante, configurándose así una situación imprevisible e irresistible, eximente de la eventual responsabilidad patrimonial de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Concejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en el nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: DENIEGANSE las suplicas de la demanda. Copiese, notifiquese y en firme archívese el expediente. Se deja constancia que la providencia anterior fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de fecha 4 de octubre de 1.990.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA Presidente de la sala

GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

FELIX ARTURO MORA VILLATE

Secretario