CE-SEC3-EXP1990-N4882

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CONTRATO DE AGENCIA /

CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL / APLICACIÓN DE LA LEY

COMERCIAL / CLÁUSULA DE CADUCIDAD / NATURALEZA DEL

CONTRATO / INEXISTENCIA DE LA CLÁUSULA DE CADUCIDAD / DERECHO

PRIVADO / CONTRATO REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / AUSENCIA

DE CLÁUSULAS EXORBITANTES

[E]l contrato de agencia debe gobernarse por el Código de comercio, no sólo porque se celebró en un plano de igualdad entre la Beneficencia del (…) y el señor (…), sino porque en él no se pactó expresamente la cláusula de caducidad. (…) Estima la Sala, por el contrario, que en tratándose de una acción de restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad de actos administrativos derivados de una relación negocial, resulta lógico analizar previamente la naturaleza jurídica del contrato, para determinar luego la prosperidad de las pretensiones. ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO DE AGENCIA / LOTERÍA / ACTIVIDAD DE LA LOTERÍA / CONTROL DE VIGILANCIA A LA LOTERÍA / VIGILANCIA DEL ESTADO / MINISTERIO DE SALUD / LICITACIÓN PÚBLICA / SORTEO DE LOTERÍA / SORTEO DE LOTERÍA VERIFICADO POR ESTABLECIMIENTO PÚBLICO Tanto Beneficencias como Loterías, están reglamentadas por disposiciones paralelas, pero ambas están vigiladas estrechamente por el Gobierno Nacional y

convergen hacia un mismo fin de asistencia pública.(…) La circunstancia de que el arbitrio rentístico de las loterías tenga una aplicación especifica de asistencia pública y de que tales entidades estén bajo el control de inspección y vigilancia del Ministerio de Salud, hace que los contratos sobre distribución y venta de los billetes para los sorteos, estén sometidos a ciertas exigencias establecidas en la ley y que, además, deban sujetarse a los mecanismos de la licitación pública, para que tengan validez.

FUENTE FORMAL: LEY 64 DE 1923 / LEY 93 DE 1938

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la nulidad de contrato por falta de los requisitos exigidos por la ley, ver Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1987,

Exp 4883, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO DE AGENCIA / LOTERÍA / ACTIVIDAD DE LA LOTERÍA / INSTITUCIÓN DE UTILIDAD COMÚN - Limites / DISTRIBUIDOR DE LOTERÍAS / NORMATIVIDAD JURÍDICA DE LA LOTERÍA / MINISTERIO DE SALUD / LICITACIÓN PÚBLICA / SORTEO DE LOTERÍA /

SORTEO DE LOTERÍA VERIFICADO POR ESTABLECIMIENTO PÚBLICO

[S]on dos las limitantes que establece la ley a las instituciones de utilidad común para la distribución y venta de loterías, en orden a asegurar la destinación de su producto y garantizar la escogencia de quien ofrezca mayor participación en el valor de los sorteos. (…) a) Aprobación del Ministerio de Salud Pública (…) b)

Sujeción al procedimiento de la licitación pública.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1140 DE 1993 / LEY 64 DE 1923 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87

ACCIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CONTRATO DE AGENCIA / LOTERÍA / ACTIVIDAD DE LA LOTERÍA / INSTITUCIÓN DE UTILIDAD COMÚN - Limites / DISTRIBUIDOR DE LOTERÍAS / NORMATIVIDAD JURÍDICA DE LA LOTERÍA / MINISTERIO DE SALUD / LICITACIÓN PÚBLICA /

NULIDAD ABSOLUTA / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD ABSOLUTA /

REQUISITOS DEL CONTRATO / AUSENCIA DE PROCEDIMIENTO DE

LICITACIÓN PÚBLICA

[E]l contrato suscrito entre la parte actora y la entidad demandada, adolece la nulidad absoluta por haberse omitido el doble requisito de la licitación pública y la aprobación del Ministerio de Salud. Nulidad que por disposición legal, puede y debe ser declarada de oficio por el juez administrativo (…) Así las cosas, se declarará la nulidad absoluta del contrato que dio origen a este proceso, sin que haya lugar a restituciones de carácter económico, por cuanto la declaratoria de nulidad no fue pedida expresamente, sino declarada de oficio por el juez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO Bogotá, D. E., veintitrés (23) de marzo de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N4882

Actor: SOCIEDAD COMPAÑIA DE SEGUROS PATRIA S.A

Demandado: BENEFICENCIA DEL HUILA Referencia: ACCIÓN DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora, contra la sentencia proferida el 29 de abril de 1986, por el Tribunal

Administrativo del Huila. l. LA DEMANDA: En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., el procurador judicial del actor demandó la nulidad de la Resolución No. 0233 del 18 de octubre de 1983, por la cual la Beneficencia del Huila declaró la caducidad administrativa de un contrato de agencia de la Lotería del Huila. Pidió, también, la nulidad de la Resolución No. 0135 del 12 de junio de 1984 que negó la revocatoria de aquella. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que no se hará efectiva la Póliza de Cumplimiento No. 12924, expedida por la Compañía demandante, en la cual figura como asegurada la Beneficencia del Huila. El libelo narra que el lo de octubre de 1980, se celebró entre la Beneficencia del Huila y los señores Alberto Vidal Castillo y Francisco Javier Vidal Bahamón, un contrato de agencia comercial para distribuir lotería en el municipio de Neiva. Los contratistas solicitaron a la sociedad demandantes la expedición de una póliza de Cumplimiento, para la vigencia comprendida entre el 15 de octubre de 1982 y el 15 de noviembre de 1983, documento que se distinguió bajo el No. 12924. El

susodicho contrato de agencia no se prorrogó, ni se renovó, razón por la cual la Póliza no tenía obligación contractual qué garantizar, puesto que el contrato que se iba a amparar no tuvo vigencia para el período por el cual se había expedido. Por tanto, como la existencia del seguro depende de la validez del contrato que no se perfeccionó, no existen obligaciones contractuales qué garantizar. (fl 16 del expediente).

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Huila despachó la instancia el 29 de abril de 1986, mediante sentencia que decretó la nulidad de lo actuado en el proceso desde el auto admisorio de la demanda, por carencia de jurisdicción.

El proveído hace un análisis jurídico y valorativo del contrato celebrado entre la Beneficencia del Huila como contratante y Alberto Vidal como contratista, para deducir que la relación negocial es un contrato puro y simple de agencia comercial, suscrito en un plano de igualdad y gobernado por el Código de Comercio. En la parte pertinente, la providencia recurrida, discurre así: "Antes de entrar a fondo sobre las pretensiones demandadas, la Corporación estima pertinente dejar esclarecido que en el capítulo segundo del título catorce de nuestro actual Código Contencioso Administrativo se tiene mediante los artículos 131 y 132 la competencia de los Tribunales Administrativos a fin de que conozcan privativamente y en única instancia o en primera instancia. Es así como mediante los numerales 8º de los artículos 131 y 132, se determina que los Tribunales Administrativos conocen en única instancia y en primera instancia respectivamente, de los asuntos referentes a contratos administrativos,

interadministrativos y los de derecho privado de la administración en los que se hayan incluido la cláusula de caducidad, sean celebrados por la Nación, las Entidades Territoriales o descentralizadas entre los distintos órdenes y cuando la cuantía para los de única instancia no excedan de los dos millones de pesos o cuando excediendo esa suma, corresponda conocer a los Tribunales Administrativos en primera instancia. "Si observamos el contrato de fecha lo. de octubre de 1980 suscrito entre la Beneficencia del Huila y el señor Alberto Vidal Castillo, que presentara la parte demandante en su respectiva demanda y que también en el curso del proceso su fotocopia auténtica fue enviada por la Beneficencia del Huila, se tiene que él objetivo del mismo era el de celebrar un contrato de agencia comercial, cuyo objetivo conforme a la cláusula primera era el que la Beneficencia del Huila aceptará de la agencia comercial de Vidal Castillo, la distribución de la Lotería del Huila en el Municipio de Neiva, apareciendo las obligaciones de las partes en las cláusulas segunda y tercera. De conformidad a la cláusula sexta se estatuyó que, "cuando quiera que los billetes de la Lotería del Huila no fueren retirados oportunamente por el Agente, por acto atribuible a su culpa, éste pagará a la Beneficencia a título de indemnización de perjuicios por la no venta, y una suma igual al doble del valor total de billetes y dar por terminado el contrato". "Mediante la cláusula octava de ese mismo contrato se estatuyó, una cláusula penal a cargo del Agente por el incumplimiento en cualquier forma a la

Beneficencia, la cual podrá ser exigible por la vía ejecutiva sin necesidad de requerimientos previos. Y si se observa la cláusula décima segunda de ese mismo contrato se dice como cláusula de caducidad que, "El presente contrato es de carácter administrativo y como tal, está sometido a la cláusula de caducidad administrativa por las cuales señaladas por la ley y por incumplimiento de las normas pactadas". "Así entonces, estima la Corporación que no obstante que en las cláusulas del contrato celebrado el lo. de octubre de 1980 entre la Beneficencia del Huila y el señor Alberto Vidal Castillo, se habla de un contrato administrativo con cláusulas de caducidad, no por ello puede tenerse el mentado contrato como administrativo, ni tampoco se puede asimilar a la cláusula de caducidad, porque para lo primero lo que imprime el carácter de administrativo viene a ser el sentido e interpretación de las cláusulas existentes del contrato y las prerrogativas que otorga la ley en la materia contractual, deben emplearse mediante términos precisos, es decir, debe pactarse la cláusula de caducidad de manera expresa, la que igualmente es permitida en los contratos como de agencia comercial, si nos atenemos al artículo 1325 del Código de Comercio que nos habla de las justas causas para dar por terminado unilateralmente el contrato de agencia comercial. "Este contrato de agencia o venta de billetes de lotería de¡ Huila en la ciudad de Neiva, no puede entenderse como un contrato que pura y simplemente siendo de agencia comercial debe estar gobernado por el Código de Comercio y además porque la Beneficencia del Huila, al celebrarlo con vida] Castillo no pactó en ese

contrato ninguna prerrogativa especial consignada en las llamadas cláusulas exorbitantes, sino que celebró en un plano de igualdad con el particular Vidal Castillo el contrato de agencia comercial, constante el mismo de dieciséis cláusulas, bastando para ello observarse las cláusulas segunda y tercera que tratan de las obligaciones de las partes. "En cuanto se refiere a la cláusula de caducidad, si bien es cierto que mediante la cláusula sexta se dice que ante el incumplimiento en el retiro de los billetes por parte dele Agente, éste pagará a la Beneficencia a título de indemnización de perjuicios una suma igual al doble del valor de los billetes y a dar por terminado el contrato unilateralmente, no puede en modo alguno asimilarse a una cláusula de caducidad y ello porque incumplido el contratista en sus obligaciones tampoco lo hará - la Beneficencia del Huila, cláusulas éstas que son usuales en los contratos privados y no teniéndose pactada de manera expresa la cláusula de caducidad, ni habiéndose señalado norma legal alguna, no puede entenderse que se trate de un contrato de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad. "Referente al objeto del contrato no constituye en sí la prestación de un servicio público sino la venta de un número determinado de billetes de la lotería del Huila al señor Vidal Castillo para que éste los distribuya en el municipio de Neiva. Por tanto definido el contrato corno de derecho privado de la administrarán en donde no está incluida la cláusula de caducidad, debemos concluir que las controversias

que se deriven del mismo serán del conocimiento de la justicia ordinaria si tenemos en cuenta el numeral 8º del artículo 131 del Código Contencioso Administrativo y resultado, por ende, nula toda la actuación en el proceso desde el auto admisorio de la demanda.

III. SUSTENTACION DEL RECURSO A folio 92 del expediente aparece el escrito sustentatorio de la apelación, cuyos argumentos jurídicos amplía el alegato de bien probado, que obra a folio 96 del expediente. Se afirma allí que la decisión del a - quo es la resultante de la errónea interpretación de la demanda. El Tribunal se extendió innecesariamente en el análisis del carácter administrativo o privado del contrato de agenciamiento para llegar a una conclusión irrelevante a los fines del proceso, pues este tuvo una finalidad diferente a la que fue objeto de la atención del Tribunal. Anota que la acción incoada fue la de nulidad y restablecimiento del derecho, reglamentada por el artículo 85 del C.C.A y no la contractual de que trata el artículo 87 del mismo Código, como erróneamente lo interpretó el Tribunal. Sostiene que la eficacia jurídica del contrato estuvo condicionada a la aprobación de la garantía por parte de la Contraloría Departamental del Huila y como esa condición no se cumplió el contrato no produjo sus efectos. El contrato de agencia expiró el 30 de septiembre de 1981 sin que el agente hubiera manifestado su intención de continuar con el agenciamiento.

El recurrente hace luego un análisis jurídico del contrato de seguro, para concluir que como el contrato de agencia no tuvo eficacia jurídica, ningún perjuicio

patrimonial sufrió el asegurado como consecuencia del incumplimiento. Agrega que el riesgo del incumplimiento o la incertidumbre del incumplimiento no era susceptible de presentarse ante la carencia de eficacia del contrato y por consiguiente la ausencia de los elementos de interés y riesgos asegurable impedía que se cumpliera la condición a cargo de la entidad aseguradora.

IV. VISTA FISCAL La Fiscal Segunda de la Corporación, doctora Edné Cohen Daza, solicitó la revocatoria de la sentencia recurrida y en su lugar que se declare la nulidad de las resoluciones acusadas. Del concepto, que obra a folios 101 del expediente, se destaca en lo pertinente: "No es del caso el análisis sobre la naturaleza jurídica del contrato puesto que la acción propuesta no se dirige a obtener la nulidad de éste sino, como ya se dijo, lo pretendido por el actor es la nulidad de las resoluciones que declararon la caducidad y ordenaron hacer efectiva la póliza de cumplimiento de la compañía aseguradora demandante en el presente proceso. "Estudiado el acervo probatorio del plenario se encuentra a los folios 10 y s.s las copias del contrato de Agencia Comercial de Loterías en el cual en la cláusula Décima Tercera se estipuló el término de duración de un año contado a partir de octubre 1o de 1980, se pactó además que las partes podrían suscribir nuevo contrato, en orden al cual debería darse opción principal al agente previo aviso de intención y cuando la Beneficencia no tuviera motivos para prescindir de la

Agencia.

"A folios 13 y ss se observa un documento de fecha 27 de agosto de 1981 por medio del cual se suscribió entre las partes contratantes "otro sí" relativo al contrato en mención, en el cual se convino en modificar algunas cláusulas y se aclaró que el término de duración no se modifica pues el "otro sí" no implica novación ni prórroga del contrato original. "Forzoso es concluir de lo anterior, que el contrato de agencia comercial se pactó a término fijo de un año que se venció el lo. de octubre de 1981; no se encuentra en el expediente ningún documento que demuestre que se hubiera convenido en una prórroga del mismo o que se hubiera modificado el término de duración, por lo tanto la fecha señalada es la de terminación de las obligaciones contractuales. "Se tiene así, que vencido el término contractual el 1º. de octubre de 1981, la Resolución No. 0233 por medio de la cual se declaró la caducidad de fecha 18 de octubre de 1983 resulta totalmente extemporáneo al igual que la No. 0135 de 12 de junio de 1984 que decidió el recurso de reposición en el sentido de no revocar la primera. "La extemporaneidad de los actos acusados resulta de haberse proferido cuando el término de duración del contrato ya se había cumplido toda vez que la caducidad es la facultad exorbitante de la Administración para ponerle fin a un Contrato administrativo cuando quiera que se den las causales señaladas en el Contrato o en la ley; por lo tanto esta terminación unilateral no puede darse sino dentro de la vigencia por cumplimiento del término estipulado. As! que en el caso

analizado la Administración profirió la Resolución extemporánea, lo cual conlleva a que se declare la nulidad. "Con relación a la orden de hacer efectiva la póliza de garantía expedida por la Compañía de Seguros patria S.A., se Observa que dicha póliza fue expedida para garantizar el cumplimiento del contrato relacionado con la distribución de lotería en el municipio de Neiva, con vigencia de octubre 15 de 1982 a noviembre 15 de

1981. A la fecha de Perfeccionamiento del contrato de seguro como ya se vio, el contrato de agencia de lotería no estaba vigente por vencimiento del Plazo estipulado y las partes no habían acordado prórroga, o suscrito un nuevo convenio. "Es de la naturaleza del contrato de seguro la garantía de cumplimiento contractual, la existencia del contrato principal que se dice garantizar, de lo contrario, el contrato de seguro carece de objeto por cuanto el riesgo amparado es el incumplimiento de las obligaciones contractuales que solo pueden darse una vez que el contrato Principal quede perfeccionado y se de comienzo a su ejecución, en consecuencia no puede hacerse efectiva una póliza de garantía de un contrato inexistente como se pretende en los actos impugnados". (fls. 1094 y 105 C. 1).

Rituada la instancia sin que se observe causal de nulidad que vicie lo actuado, se Procede a desatar el recurso de apelación.

CONSIDERACIONES:

A. La Sala revocará la sentencia apelada, por las siguientes razones: 1 - Para el a - quo, el contrato de agencia debe gobernarse por el Código de comercio, no sólo porque se celebró en un plano de igualdad entre la

Beneficencia del Huila y el señor Alberto Vidal Castillo, sino porque en él no se pactó expresamente la cláusula de caducidad. Para la señora Fiscal, en cambio, no es del caso el análisis sobre la naturaleza jurídica del contrato, puesto que la acción propuesta se dirigió a obtener la nulidad de las resoluciones que declararon la caducidad del contrato y no la nulidad de éste. Estima la Sala, por el contrario, que en tratándose de una acción de restablecimiento del derecho encaminada a obtener la nulidad de actos administrativos derivados de una relación negocial, resulta lógico analizar previamente la naturaleza jurídica del contrato, para determinar luego la prosperidad de las pretensiones.

2. De los hechos de la demanda y del contexto del contrato se deduce que el convenio participa de las características propias de un contrato administrativo.

Los artículos 32 y 36 del D. L. 3130 de 1968, preceptúan: "Artículo 32. De los contratos, de los establecimientos públicos, Los contratos de los establecimientos públicos deben contener las cláusulas que sobre garantía, caducidad administrativa y reclamaciones diplomáticas la ley exige para los del gobierno. La declaratoria de caducidad, llegado el caso, se hará por el propio establecimiento". "Artículo 36. De las controversias relativas a contratos. De acuerdo con lo ordenado en el Decreto 528 de 1964 y demás normas pertinentes, de las controversias relativas a contratos administrativos de los establecimientos públicos, y a los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado

en que se hubiera pactado la caducidad conocerá la justicia administrativa, y la ordinaria de las originadas en los demás contratos y en los de las sociedades de economía mixta". En armonía con las disposiciones precedentes, el artículo 159 del D. 150 de 1976, bajo cuyo imperio se celebró el contrato que se comenta, estipulaba: "Artículo 159. De los contratos de los establecimientos públicos. Los contratos que celebren los establecimientos públicos se someten a las normas señaladas en el presente Decreto para los de la Nación ...... Ahora bien. A folios 22 del expediente, puede verse el siguiente documento: "El Jefe de la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Huila, hace constar: Que la Beneficencia del Huila, es un establecimiento público descentralizado del orden departamental, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio e independiente, adscrito a la Secretaría de Gobiemo, creado por ordenanza No. 42 de 1924 y reorganizada (sic) por los Decretos números 628 de 1970 y 300 de 1982". Aunque al informativo no se trajo copia de la ordenanza y de los decretos a que hace alusión la constancia anterior, la calidad pública del documento hace fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en él hizo el funcionario que la autorizó. En este orden de ideas, no cabe duda que el convenio contraído por el actor para la distribución y venta de lotería, posee los elementos propios de la contratación administrativa, en atención al elemento subjetivo de la entidad contratante. Y a

pesar de que hay quienes tratan de ubicar tales convenios entre los de agencia comercial, suministro, venta, distribución o prestación de servicios, la verdad es que, dado el carácter especial que los distingue, se trata de contratos suigeneris de naturaleza administrativa.

3. La cláusula 12 del contrato, estatuyó: CLAUSULA DE CADUCIDAD. El presente contrato es de carácter administrativo y como tal, está sometido a la cláusula de caducidad administrativa por las cuales

(sic) señaladas por la ley Y Por incumplimiento de las normas pactadas ". El texto de la cláusula transcrita es de una transparencia inequívoca. En ella no sólo se bautiza con nombre propio la calidad administrativa de la relación negocia], sino que remite expresamente a las "causases señaladas en la ley" para someterlo al régirnen exorbitante de la caducidad y sustraerlo del plano de igualdad. Cláusulas de esta naturaleza no son usuales en los contratos privados, como quiera que la caducidad administrativa es una prerrogativa reservada a la administración. A juicio de la Sala, tal cláusula, además de imprimirle al contrato Su vocación administrativa, consigna la voluntad de las partes de sujetarse al mecanismo de la caducidad, prevista en el estatuto contractual vigente para la época de la contratación. Así vistas las cosas, considera la Sala que los actos administrativos atacados no podían tener vida propia, sin la preexistencia de una fuente contractual.

B. La pretensión del actor se orienta hacia la nulidad del acto que decretó la caducidad del contrato de agencia y del que lo confirmó, con la consecuente

reparación del daño. Y en el alegato de bien probado, insiste en que no ha instaurado la acción contractual de que trata el artículo 87 del C.C.A., sino la de restablecimiento del derecho reglamentada por el artículo 85 del mismo Código.

1. Establecida la naturaleza jurídica del contrato que originó los actos administrativos censurados por el actor, corresponde analizar si el mencionado contrato se sujetó a las formalidades legales, para que de él se derivaran obligaciones recíprocas entre las partes contratantes y terceros que acrediten un interés directo en el contrato.

2. Ha sido reiterado el pensamiento de la Corporación en materia de contratación de las instituciones del orden departamental con personas naturales o jurídicas, para la distribución y venta de billetes de lotería. Y es copiosa, también, la legislación que regula las relaciones negociases de las entidades de Beneficencia y de las propias Juntas de Loterías, en ejercicio de sus funciones de asistencia pública.

Desde luego que la orientación jurisprudencias de la Sala en tomo a este tema, ha sido reiterada en el sentido de que tales instituciones están sujetas a la inspección y vigilancia del Gobiemo Nacional, conforme a las facultades conferidas a éste mediante la Ley 93 de 1938 y que, en lo que concierne con la celebración de los contratos, están sujetas a la normatividad del derecho público, tal como se reglamenta y condiciona en la Ley 64 de 1923.

3. Aunque el origen de las loterías en Colombia se remontan a la época del Virreinato de la Nueva Granada, ciertamente fue la Ley 64 de 1923 la que otorgó

su establecimiento y explotación a los entes departamentales y la Ley 93 de 1938 la que atribuyó a las Juntas de Beneficencia la administración de aquellas instituciones. Tanto Beneficencias como Loterías, están reglamentadas por disposiciones paralelas, pero ambas están vigiladas estrechamente por el Gobiemo Nacional y convergen hacia un mismo fin de asistencia pública.

4. La circunstancia de que el arbitrio rentístico de las loterías tenga una aplicación especifica de asistencia pública y de que tales entidades estén bajo el control de inspección y vigilancia del Ministerio de Salud, hace que los contratos sobre distribución y venta de los billetes para los sorteos, estén sometidos a ciertas exigencias establecidas en la ley y que, además, deban sujetarse a los mecanismos de la licitación pública, para que tengan validez.

Al tratar un asunto similar al que se controvierte en este proceso, esta Sala, en sentencia de fecha primero (1) de octubre de 1987, expediente 4883, ocurrió así: "A) El contrato suscrito por la BENEFICENCIA DEL TOLIMA con el señor ARTURO MORALES FALLA, está viciado de nulidad absoluta, porque en su celebración se pretermitieron requisitos exigidos por la ley, como pasa a verse. "La nulidad del aludido contrato es manifiesta, pues a la Iuz de la normatividad establecida para los contratos que celebren los Departamentos sobre loterías, se requiere aprobación ministerial y el sometimiento al procedimiento de la licitación pública. LICITACION PUBLICA "Así lo establece el inciso 3º del art. 1o de la Ley 64 de 1923: 'los contratos que

celebren los Departamentos en desarrollo de esta ley deberán someterse a la licitación Pública y en ella se entenderá como mejor propuesta la oferta ,e una mayor participación en el valor de cada sorteo para la asistencia Pública de¡ respectivo Departamento, (subraya la Sala). "Sobre esta exigencia de la ley, la Corporación - Sala de Consulta Y Servicio Civil - en concepto calendario el 21 de abril de 1972, con ponencia del doctor Luis Carlos Sáchica precisó: 4o - Que, en lo referente al requisito de la licitación su omisión es insalvable, insubsanable, que la propia Ley 64 en mención no da lugar a excepciones y fija como único criterio para determinar la adjudicación de] contrato el de escoger la oferta de mayor participación en el valor de cada sorteo'. (Anales 1972. primer semestre. Tomo 82. Números 433 - 434 pág. 165). "APROBACION MINISTERIAL. "Este requisito surge del art. 13 del Decreto 1140 de 1943, que preceptúa: Todo contrato que celebren los Departamentos sobre loterías necesita de la aprobación del Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsión Social' (Subraya la Sala). "Igual disposición contiene el art. 2º nums. 3 y 6 de la Resolución No. 150 de 1946, emanada del Ministerio de Trabajo, Higiene y Previsión Social. Esta aprobación se ejerce hoy, a través del Ministerio de Salud, conforme a lo preceptuado en los arts. 2º del Decreto 1579 de 1972, y lo. del Decreto 155 de 1974, que subrogaron el Decreto 0974 de 1947.

"La filosofía anterior se explica, porque las Beneficencias y las Loterías son objeto de inspección y vigilancia por parte del Gobierno Nacional (art. 6º Ley 93 de 1938 y art. 1º del Decreto 1140 de 1943), con el fin de sustraer los ingresos por concepto de loterías, de la administración financiera general de las entidades territoriales y colocarlos bajo manejo separado, en cuenta especial', sin que en ningún caso, puedan entrar a formar parte del acervo común de la entidad que las haya organizado. Así lo dispone el art. 13 de la Ley 64 de 1923, la que con su Decreto Reglamentario No. 66 de 1975, establece además que el producido de las loterías legalmente establecidas en el país, deducidos los gastos de administración, será destinado con exclusividad para la asistencia pública del territorio respectivo, y deberá transferirse directamente a los Servicios Secciónales de Salud". Dentro del marco jurisprudencias anterior, son dos las limitantes que establece la ley a las instituciones de utilidad común para la distribución y venta de loterías, en orden a asegurar la destinación de su producto y garantizar la escogencia de quien ofrezca mayor participación en el valor de los sorteos: a) Aprobación del Ministerio de Salud Pública (Dec. 1140 de 1943). b) Sujeción al procedimiento de la licitación pública (Ley 64 de 1923, art. lo).

C. Analizado el acervo probatorio que obra en el proceso, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos: 1.Que el 1o. de octubre de 1980, entre la Beneficencia del Huila y Alberto Vidal

Castillo y Francisco Javier Vidal, se suscribió un contrato para distribuir la lotería de la Beneficencia, en el municipio de Neiva (f. 10 C. 1).

2. Que la sociedad Compañía de Seguros Patria S.A., expidió el 19 de octubre de 1982, la póliza de cumplimiento No. 12924 para garantizar el contrato de distribución de lotería, desde octubre 15 a noviembre 15 de 1983 (f. 14 C. 1).

3. Que por Resolución No. 0233 de octubre 18 de 1983, el Gerente de la Beneficencia del Huila, declaró la caducidad del contrato de distribución, por incumplimiento del contratista (f. 3 C. 1).

4. Que por Resolución No. 0135 de junio 12 de 1984, el Gerente de la Beneficencia del Huila no revocó la Resolución No. 0233 de 1983 y ratificó la orden de hacer efectiva la Póliza