CE-SEC3-EXP1990-N5128

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / FALLO INHIBITORIO / INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / PAGO

DE DAÑOS Y PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS – Derecho

accesorio / SOLICITUD DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PRETENSIÓN PRINCIPAL El a-quo se declaró inhibido para un pronunciamiento de mérito, por ineptitud sustantiva de la demanda, rindiéndole tributo a la perspectiva jurídica que lleva a concluir que, si el actor no solicita el cumplimiento del contrato, o su resolución, no puede poner en marcha la acción para exigir simplemente el pago de los daños, pues ésta no es autónoma. (…) El artículo 1.546 del Código Civil, interpretado a la luz de los métodos gramatical y exegético, da pié para concluir que la indemnización de perjuicios es un derecho accesorio del acreedor, motivo por el cual no podría ejercerse, en los contratos bilaterales sin intentar ora la acción de cumplimiento, ora la de resolución del contrato. (…) [s]í es viable intentar la acción AUTONOMA de indemnización de perjuicios, cuando la administración incumple durante el término o plazo del contrato, y la misma se pone en marcha por el contratista cuando el contrato se encuentra vencido. Pero un examen más de fondo de la problemática jurídica que se viene manejando, permite concluir, a la luz de la lógica de lo razonable, que la administración también puede proceder en

la misma forma en todos los casos en que por ejemplo, acepta recibir la obra pública con especificaciones o calidades por debajo de las pactadas, para evitar mayores males a la comunidad, o cuando el contratista acepta el cumplimiento tardío de las obligaciones por parte de la administración, haciendo en su momento las salvedades pertinentes, para que no se pueda alegar después que viene contra sus actos propios.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1546

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia del pago de perjuicios sin haber solicitado el cumplimiento del contrato, ver Consejo de Estado, sentencia del 9 de febrero de 1984, Exp 2903, C.P. José Alejandro Bonivento CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN /

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / CONTEO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Para la Sala no se registra en el sub lite la caducidad de la acción, pues cuando se suscribió el contrato, el día 28 de mayo de 1983, no se consagraba en la legislación un término determinado para someter ante la jurisdicción los conflictos de intereses de naturaleza contractual, los cuales se examinaron siempre a la luz de la prescripción. Ahora bien: Como la demanda se presentó el día dos (2) de noviembre de mil novecientos ochenta cinco (1985), ella fue oportuna, pues impidió que se agotaran los dos años que para que operara el fenómeno jurídico

de la caducidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la caducidad de la acción, ver Consejo de Estado, sentencia del 6 de abril de 1989, Exp 3712, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO / FACULTADES DEL JUEZ / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA En el caso en comento el demandante no está impugnando un acto administrativo sino impetrando una condena por incumplimiento contractual. Esta realidad explica bien que se aplique en toda su intensidad el principio “IURA NOVIT CURIA”, en virtud del cual el juzgador tiene el deber de aplicar la ley vigente aunque ella no haya sido invocada en la demanda por la parte actora.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el particular, ver Consejo de Estado, sentencia del 14 de diciembre de 1987, Exp 2989, C.P. Antonio J. de Irisarri Restrepo DAÑO / PRUEBA DEL DAÑO / CARGA DE LA PRUEBA / EXIGENCIA DE CARGA DE LA PRUEBA / CARGA DE LA PRUEBA POR EL ACCIONANTE / FALTA DE PRUEBA / ACREDITACIÓN DEL DAÑO / AUSENCIA DE PRUEBA

DEL DAÑO

[L]a Sala destaca la especial circunstancia de que el apoderado de la parte actora se limitó a impetrar el pago de los rubros que se enlistan en los literales a) y b), de la pretensión que se recoge en el punto segundo del “petitum”, pero sin aportar

prueba alguna que se orientara a acreditar el daño. Así las cosas, aún en el evento de que la Sala las hubiese encontrado con vocación de prosperidad, ninguna condena se habría podido hacer; por falta de prueba del mismo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga de la prueba en la demostración del daño, ver Consejo de Estado, sentencia del 24 de noviembre de 1988, Exp 3182, C.P.

Julio César Uribe Acosta

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA Bogotá D.E., diecisiete (17) de mayo de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N5128

Actor: SOCIEDAD PAVIMENTAMOS LIMITADA

Demandado: MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CUCUTA

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA I Agotada la tramitación procesal de ley sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte actora contra la sentencia proferida el día dieciseis (16) de marzo de mil novecientos ochenta y siete (1987) por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en virtud de la cual se declaró inhibido para hacer un pronunciamiento de fondo por las razones que se precisan en el referido proveído. Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso se transcribe a continuación lo pertinente del

referido fallo. En él se lee:

"El doctor ALVARO VILLAMIZAR SUAREZ, con Tarjeta Profesional No. 1010 del Ministerio de Justicia, obrando en nombre y representación de la Sociedad PAVIMENTAMOS LIMITADA -EN LIQUIDACIONal interponer demanda contra el Municipio de San José de Cúcuta Departamento de Valorización Municipalen ejercicio de la acción consagrada en el Art. 87 del C.C.A., solicita de esta Honorable Corporación los siguientes pronunciamientos: "PRIMERA: Declarar que el MUNICIPIO DE CUCUTA Dirección de Valorización Municipal incumplió el contrato administrativo celebrado el día 28 de mayo de 1983, radicado en Contraloría Municipal con el No. 276 del 25 de noviembre de 1983, cuya adjudicación fue declarada en firma y legal por el Honorable Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Norte de Santander. "SEGUNDA: Como consecuencia de dicho incumplimiento disponer que el Municipio debe pagar a la firma PAVIMENTAMOS LIMITADA las siguientes sumas o su equivalente en oro o dólares (sic) de los Estados Unidos de América para la fecha de su pago a las sumas expresadas en pesos colombianos, valen hoy: a) por lucro dejado de obtener al no poderse ejecutar el contrato en su totalidad la suma de TRES MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($3000.000,oo). b) Por perjuicios causados con el incumplimiento como son los salarios y prestaciones sociales del personal de la empresa que estuvo en disponibilidad para atender y ejecutar el contrato durante todo el tiempo entre la celebración del contrato y la fecha, los costos financieros de equipos e instalaciones, materias primas

disponibles para la ejecución del contrato y que no podían trasladarse ni comprometerse en otros contratos: la suma de NUEVE MILLONES DE PESOS MONEDA LEGAL ($9'000.000.oo). c) Reajuste de precios conforme a acta de 8 de enero de 1985, TRES MILLONES DOSCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS CON SESENTA Y NUEVE CENTAVOS MONEDA LEGAL ($3'201.310.69). d) Cuentas pendientes la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON SETENTA Y SEIS CENTAVOS MONEDA LEGAL ($244.536.76). "El pago se efectuará con el reajuste de las pérdidas del poder adquisitivo del dinero conforme a los índices previstos por el Gobierno Nacional para el Costo de la vida, la Unidad UPAC, el Oro y el Dólar (sic) de los Estados Unidos de América, más los intereses causados, (cf. fol. 72). "Los HECHOS Y OMISIONES los relaciona en 19 numerales a los folios 72 a 77 del informativo. "ADOLECE la demanda del acápite de NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACION, pues, simplemente la parte actora dice al folio 79 y 80. "DERECHO: Artículo 1602 y siguientes del Código Civil. Decretos y Estatutos de la contratación oficial y defensa de la ingeniería." "En la CONTESTACION DE LA DEMANDA, el Apoderado de la misma, plantea EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA, (cf. folios 89-90).

ALEGATOS DE CONCLUSION "a) El señor Apoderado de la Parte Actora solicita se dicte SENTENCIA en la siguiente forma: "DECLARAR que el municipio de Cúcuta incumplió el contrato objeto de esta demanda por: a) No haber pagado las sumas que debía al contratista por concepto de reajustes y de devolución de fondo de reserva, b) No haberle permitido ejecutar la totalidad de la obra contratada. "Condenar al Municipio de Cúcuta a pagar al demandante los daños y perjuicios, lucro cesante y sumas adeudadas por cuentas no canceladas así: Por cuentas no canceladas la suma de TRES MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y SIETE PESOS CON DOCE CENTAVOS ($3 769.747.12). "Condenar al Municipio de Cúcuta a pagar al demandante los perjuicios causados con el incumplimiento del contrato que comprende: lucro dejado de obtener si hubiere podido ejecutar la totalidad de las obras contratadas, perjuicios causados con el incumplimiento al mantener en disponibilidad ociosa y costosa sus empleados y equipos, perjuicios por la mora en el pago. Condena que será en abstracto. "Las condenas se reajustarán en cifras concordantes con la pérdida del poder adquisitivo de la moneda -colombianaen relación con la divisa norteamericana dólar o la Unidad de Poder Adquisitivo Constante UPAC, más los intereses comerciales del 3% mensual." (cf. folios 218 y 219). "b) Por su parte el señor Agente del Ministerio Público solicita un FALLO

INHIBITORIO, (cf. folios 220-221). "No hallándose causal alguna que venga a invalidar lo actuado procede la Honorable Sala a dictar el FALLO correspondiente en derecho.

CONSIDERACIONES DE LA H. SALA: "PRIMERA: El Contratante CUMPLIDO tiene una acción alternativa de carácter principal: "1o. La Resolución del contrato. "2o. El cumplimiento del contrato. "Y una acción SUBSIDIARIA llamada también CONSECUENCIAL para obtener la indemnización de los perjuicios. "Una demanda meramente indemnizatoria, fundada en el INCUMPLIMIENTO de un contrato, le falta el antecedente jurídico esencial de una de las dos acciones principales a fin de que se cumpla uno de los fines ineludibles del sistema de la condición resolutoria tácita desligando a las partes de sus obligaciones, bien destruyendo el contrato, bien agotándolo. "SEGUNDA: Razón plena le asiste a nuestro Colaborador Fiscal Segundo del H.

Tribunal Superior, doctor ISMAEL ENRIQUE ARCINIEGAS BAEDE-CKER quien en concepto serio y jurídico, DICE: "PARA RESOLVER SE CONSIDERA: Sería la oportunidad procedimental de rendir el concepto de fondo correspondiente, si no observara fácilmente la ausencia de un presupuesto material de la sentencia de mérito: lo que se demanda. "El libelo demandatorio en este acápite y para llenar tal requisito, dice: "PRIMERA.- Declarar que el MUNICIPIO DE CUCUTA - Dirección de Valorización Municipal incumplió el contrato administrativo celebrado 21 28 de mayo de 1983...

"SEGUNDA.- Como consecuencia de dicho incumplimiento disponer que el Municipio debe pagar a la firma PAVIMENTAMOS LIMITADA las siguientes sumas...". "Lo ha dicho y sostenido la jurisprudencia y la doctrina nacional y extranjera que este requisito de "lo que se demanda" esto es, el petitum de la demanda dirigido a la parte demandada debe estar presentado en forma adecuada y precisa para así saber, a ciencia cierta la contraparte cual es el objeto de la pretensión dando la razón correspondiente, como también el Juez Administrativo pueda, de acuerdo al petitum condenar a la entidad demandada. "Es necesario entonces solicitar en forma adecuada y precisa, en esta clase de acciones, la terminación o resciliación del contrato o el cumplimiento del mismo por incumplimiento de contrato por parte de la Administración Pública para que, en esta forma, el Juez Administrativo pueda condenarla al pago de los perjuicios por dicho incumplimiento. En el asunto en examen ciertamente esa H. Corporación no tendrá los fundamentos jurídicos para un fallo de fondo por cuanto no le corresponde decidir si la acción impetrada por el actor fue la de la resolución o terminación del contrato o el cumplimiento del mismo con indemnización de perjuicios en ambos casos. La alternativa la tiene el demandante y no el Juez. "En estas condiciones el fallo debe ser inhibitorio porque de lo contrario se violaría el principio de la congruencia entre la demanda y la sentencia al desconocerse, cuál de las acciones alternativas que tiene el demandante eligió como principal, quedando de este modo como subordinada la de los perjuicios ocasionados con el incumplimiento contractual", (cf. folios 220-221).

"TERCERA: También le asiste razón al Apoderado de la parte demandada al presentar la EXCEPCION DE INEPTA DEMANDA, y expresar: "... 3 - Carece el libelo también de la individualización de las normas violadas, limitándose a hacer la siguiente genérica afirmación: "DERECHO: Artículo 1.602 y siguientes del Código Civil. Decretos y Estatuto de la Contratación Oficial y defensa de la Ingeniería". Además no dá el concepto de la violación indispensable en los procesos contencioso administrativos", (cf. fol. 90). "EN CONSECUENCIA, a lo expuesto EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER, oído el concepto de nuestro colaborador Fiscal y acorde con él y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA: "ARTICULO UNICO: DECLARASE INHIBIDO PARA UN PRONUNCIAMIENTO DE MERITO POR INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA.", (fls. 223 a 229

Cdno. No. 1).

-IISUSTENTACION DEL RECURSO

A folios 231 y siguientes del cuaderno No. 1, aparece el escrito en que el procurador judicial de la parte actora hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual el ha estudiado el caso. En lo sustancial del mismo se destaca: "FUNDAMENTOS DEL RECURSO "La inconformidad con la sentencia se fundamenta y sustenta en los siguientes argumentos y razones: Expresa el tribunal que el Petitum de la demanda a criterio

de la Sala estaba incompleto pues la Sala no podía entender qué era lo que pedía el demandante; si una declaratoria de resolución del contrato o una declaratoria de cumplimiento del mismo (???). Llega a esa conclusión la Sala (página cuarta de la sentencia al final) cuando didácticamente explica que "El contrato CUMPLIDO tiene una acción alternativa de carácter principal: "1. La Resolución del contrato "2. El cumplimiento del contrato "Y una acción SUBSIDIARIA llamada también CONSECUENCIAL, para obtener la indemnización de perjuicios" (transcrito de la sentencia apelada). "Considera la Sala que una demanda meramente indemnizatoria fundada en el incumplimiento de un contrato, le falta el antecedente jurídico esencial...etc, etc, para concluir que no tiene bases para fallar y que debe declararse inhibido el fallador para dictar sentencia de fondo. "Siempre se ha dicho que la sentencia llamada "INHIBITORIA" es precisamente la negación de la justicia y que el daño que ella hace a la credibilidad en la eficaz administración de justicia, hace recomendable que los altos magistrados solo recurran a esta ambigua figura en casos excepcionales, en donde definitivamente sea obligatorio llegar a tan desconcertante conclusión. "Es lamentable que la Justicia colombiana esté cayendo cada vez con más frecuencia en la casuística, el rebusque de los argumentos, la exégesis, para eludir la noble función que se le encomienda que es precisamente entrar a fallar, a administrar la pronta y cumplida justicia que tanto reclama el pueblo colombiano. "En el caso del argumento encontrado por el señor fiscal y acogido por la Sala es

necesario manifestar que se trata de una equivocada interpretación que hace la Sala de los requisitos de la demanda. Es decir incurre la sentencia en una errada apreciación del derecho. En efecto el objeto perseguido por la demanda era lograr que la justicia declarara que EL MUNICIPIO DE CU-CUTA INCUMPLIO EL CONTRATO administrativo suscrito con el demandante. Esa es la premisa principal. Lo incumplió, es un hecho que se evidenció con las pruebas aportadas. Y no podía ya cumplirlo pues el mismo estaba VENCIDO. Mal podía optarse por una petición que ante el derecho administrativo resulta absurda: Pedir la RESOLUCION DE UN CONTRATO que ya había vencido. A este respecto debe recordarse que ese mismo Tribunal y el Consejo de Estado, han dicho que no puede declararse la CADUCIDAD de contratos que ya habían vencido en el tiempo. “caducidad es precisamente una forma de poner fin a los contratos. Se pone fin a una cosa que no ha concluido. Pues lo que ya ha terminado por extinción es redundante "terminarlo" si ya está terminado. En este caso, es evidente, basta ver el contrato para deducir que el mismo ya había terminado por vencimiento de su plazo. Mal podía pues pedirse que se declarara su terminación o resolución si el contrato ya estaba terminado por vencimiento de su plazo. "No cabía pues, otra petición diferente a la que se hizo: declarar que la entidad contratante incumplió el contrato pues dentro del término de su cumplimiento no lo dejó cumplir y pedir como consecuencia de dicho incumplimiento el pago de las sumas que salían a deberse por todo concepto. "Se refiere también el Tribunal a que no se citaron normas de derecho violadas y

concepto de la violación. "Confunde la Sala el tipo de procesos en que esta exigencia es imprescindible. "La cita de la norma violada y del concepto de la violación es imperativa en las demandas de NULIDAD cuando se enfrenta o confronta un acto de la administración con el ordenamiento legal. No es ese el caso que se discute en este proceso. "Debe pues otorgarse el recurso para que sea el organismo jerárquico superior el que se pronuncie y diga si debe administrarse justicia fallando de fondo este caso, o si debe denegarse la misma después de largos años de controversia procesal. "Será oportuno igualmente que el Consejo de Estado mire el proceso y se pronuncie sobre el trámite que ese Tribunal dio al incidente de objeción al dictamen pericial, incidente en el cual considero resultó mal interpretado el procedimiento con detrimento de los derechos de mi mandante. "Ruego pues otorgar el recurso de apelación y ordenar se remita el expediente ante el H. Consejo de Estado". -IIIVISTA FISCAL La Fiscal Segundo de la Corporación Dra, EDNE COHEN DAZA, en su concepto de fondo, OBSERVA: "Estudiado el presente negocio, este despacho se permite formular las siguientes observaciones: "En primer lugar, la demanda ha debido ser decidida en el fondo, pues en la forma en que está formulada, se ajusta a las exigencias legales. Teniendo en cuenta que el Art. 87 del Decreto 01/84 estableció las llamadas acciones contractuales y específicamente el primer inciso de esa norma, señaló que se podrá pedir que se declare el incumplimiento de un contrato administrativo, es suficiente pues que así

se solicite. "En el presente caso el planteamiento del Actor no ofrece dificultad para su comprensión y de su contexto se deduce fácilmente que lo que se pretende con la demanda, es precisamente que se declare que la administración incumplió el contrato de obra celebrado con el Actor y que como consecuencia de ese incumplimiento se le causaron unos perjuicios que deben ser indemnizados. "El planteamiento anterior es lógico y se ajusta a derecho. "Otra cosa es que la demanda no haya podido precisar los hechos constitutivos de ese "incumplimiento". Asunto este que la torna imprecisa y de difícil estudio, pero que en todo caso no constituye ineptitud de la misma. "En relación con la falla de citación de las normas violadas y el concepto de la violación que ajuicio del Tribunal no se hizo en la demanda, este despacho tampoco está de acuerdo con el fallador de instancia. "En primer lugar, en acciones relativas a contratos, no se ha exigido el rigor jurídico propio de las acciones encaminadas a obtener la nulidad de un acto administrativo. El hecho en sí de estar cuestionando un contrato administrativo y muy en especial las actuaciones de las partes durante la ejecución del mismo como en el caso del incumplimiento -indica que en estos casos la exigencia del concepto de la violación se torna menos importante y más aún si de los hechos y del contexto mismo de la demanda se infieren los objetivos propuestos. Por otra parte en esta materia contractual cuando se alega incumplimiento lo que resulta violado ya sea directa o indirectamente es el contrato mismo. Solamente en cuanto se viole el contrato se podrá alegar la violación de los principios que gobiernan la contratación.

"También debe tenerse presente, que a partir del Decreto 01/84 los requisitos relativos a los fundamentos de derecho y concepto de la violación únicamente se exigen cuando se impugna un acto administrativo. "Así pues en el presente caso, tal exigencia no era necesaria. La demanda no ha debido ser calificada de inepta y el asunto ha debido ser decidido en el fondo. "Habrá pues que entrar a estudiar y a decidir las pretensiones formuladas en la demanda. "La firma Pavimentamos Ltda. previos los trámites de la licitación pública, suscribió con el Municipio de Cúcuta el contrato de obras públicas No. 276 de mayo 28 de 1983, para la pavimentación en concreto asfáltico de unas calles de la ciudad de Cúcuta. El contrato fue adicionado en julio 6 de 1983 cambiándose los sitios en donde debía ejecutarse la obra. "En la demanda se dice, que el Municipio varió el objeto del contrato, al obligar a la firma a ejecutar la obra en cemento y no en concreto asfáltico como se había previsto en el contrato. "El Actor señala que la administración incumplió a sus obligaciones pues transcurrieron varios meses sin haberle indicado al Contratista las zonas en donde podía ejecutarse las obras. Por otra parte el Municipio incurrió en el hecho insólito de adjudicar a otros contratistas las mismas obras que ya había contratado con Pavimentamos Ltda. "El Municipio solo permitió pavimentar 46.583. metros cuadrados de vía por un valor de $15.143.582.74 causando así graves perjuicios a la Sociedad Actora, que esta preparada para ejecutar un volumen mayor de obra y obtener así mismo

mayores ingresos. "También afirma la demandante, que el Municipio le adeuda unas cuentas por obra ejecutada y entregada. "El actor se queja por el cambio de sitio en donde debía ejecutar el trabajo y señala este hecho como incumplimiento de la administración sinembargo la prueba indica otra cosa pues en el otro sí al contrato principal suscrito el 6 de julio de 1983 firmado por el representante legal de la firma contratista Pavimentamos Ltda. se modificó el objeto del contrato y se señalaron con precisión las vías que deberían ser pavimentadas. "El Contratista pues convino y aceptó los nuevos sitios de trabajo y el cambio de objeto, que al parecer resultó menos del pactado originalmente. Lo anterior no puede calificarse de incumplimiento como lo pretende la Sociedad Actora. "A fl. 16 y ss. del C-l, pueden verse copias del contrato adicional. "Por otra parte debe destacarse lo establecido por las partes en la cláusula décima novena del contrato principal (fl. 11 C-l) que dice: "El Departamento de Valorización Municipal podrá unilateralmente determinar el contrato, reducir su objeto por cualquier causa que a su juicio haga necesaria tal determinación de lo cual dará aviso al CONTRATISTA con quince (15) días hábiles de anticipación, excepto en el caso que sea por razones de orden público. EL CONTRATISTA renuncia expresamente a reclamar el reconocimiento de indemnización de perjuicios, pero tendrá derecho a que se le reconozca el costo de la realización de acuerdo con las normas y especificaciones contractuales, hasta el momento en que se tome tal determinación y se le comunique debidamente". "En el contrato estaba prevista la posibilidad de reducir la obra así pues el valor

real del contrato, como se dijo en el mismo era el que resultara de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por los precios unitarios estipulados en el contrato más los ajustes calculados a que hubiere lugar. "En uno de los cuadernos anexos se puede apreciar el problema que surgió cuando se extravió el contrato durante el trámite de su legalización. Lo anterior retardó considerablemente la fecha de iniciación de los trabajos pues no obstante haberse firmado el contrato en mayo de 1983 su legalización se finalizó en el mes de noviembre. En todo caso ese punto no es de importancia pues no fue planteado en la demanda. "Por otra parte el contrato comenzaba a ejecutarse después de su legalización y una vez el Contratista hubiera cumplido con las pólizas de garantía exigidas, y la Administración a su vez entregara el valor del anticipo. "Al folio 85 del cuaderno No. 2 del Anexo, aparece un acta de iniciación de obra de fecha 17 de diciembre de 1983. "El plazo contractual fue de 120 días y al parecer el término se cumplió, pues a fls. 102 y 203 del mismo cuaderno No. 2 del anexo aparece el acta de recibo de obra total ejecutada que tiene fecha 24 de abril de 1984. En esa acta se dejó la expresa constancia de recibir la obra a entera satisfacción y dentro del plazo estipulado. "De algunos oficios que aparecen también en el cuaderno No. 1 de los anexos, se aprecia que las obras realizadas por la firma Pavimentamos Ltda. sufrieron en muy breve tiempo notable deterioro, que la Administración hizo los reclamos del caso, sin obtener respuestas por parte del Contratista. También se infiere que no fue

posible hacer exigible la póliza de estabilidad dé la obra. "De todo lo anterior se deduce, que en el presente caso la Administración no incumplió a sus obligaciones. Que los actos que se le imputan en la demanda como tales, no pueden calificarse de incumplimiento, porque algunos de ellos fueron simples cambios a las estipulaciones contractuales, convenidas y firmadas por el Contratista. "Otros hechos mencionados en la demanda como fue el hecho de no haber sido entregado el sitio de trabajo, no fue probado en el proceso. Por otra parte como ya se vio en el acta de recibo se dijo que la obra se realizó dentro del término pactado; luego entonces el hecho señalado en la demanda no tiene ninguna incidencia y por tanto no habría lugar a reclamar indemnización por ello. "De todo lo anterior se deduce, que en el presente caso no hay lugar para declarar el incumplimiento del contrato. En consecuencia este despacho se permite solicitar a la Honorable Sala se revoque la sentencia apelada y en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda y se condene en costas a la Sociedad Actora". (fls. 243 a 247 Cdno. No. 1). -IVCONSIDERACIONES DE LA SALA a) El a-quo se declaró inhibido para un pronunciamiento de mérito, por ineptitud sustantiva de la demanda, rindiéndole tributo a la perspectiva jurídica que lleva a concluir que si el actor no solicita el cumplimiento del contrato, o su resolución, no puede poner en marcha la acción para exigir simplemente el pago de los daños, pues ésta no es autónoma. Esta realidad explica que en el proveído impugnado se

destaque: "Una demanda meramente indemnizatoria, fundada en el INCUMPLIMIENTO de un contrato, le falta el antecedente jurídico esencial de una de las dos acciones principales a fin de que se cumpla uno de los fines ineludibles del sistema de la condición resolutoria tácita, desligando a las partes de sus obligaciones, bien destruyendo el contrato, bien agotándolo". La tesis anterior, aunque ha sido patrocinada por la H. Corte Suprema de Justicia, en múltiples fallos, fue cuestionada por ésta Corporación en sentencia de nueve (9) de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), Expediente Nro. 2903 ACTOR CLODOVEO LONDOÑO BARAJAS, Consejero Ponente Dr. José Alejandro Bonivento, proveído en el cual se hicieron las siguientes precisiones: "1. Antes que todo se debe hacer precisión sobre la índole de la acción instaurada, en procura de la inteligencia de asunto controvertido, y, por consiguiente, de los alcances de la pretensión. "Como quedó narrado, el doctor CLODOVEO LONDOÑO BARAJAS, demandó al Departamento del Meta, para el pago de perjuicios por el incumplimiento de un contrato de obra celebrado el día 19 de agosto de 1974. "Es decir, la demanda de reconocimiento y pago de los supuestos perjuicios se hizo con fundamento en que el Departamento del Meta incumplió el mencionado contrato sin invocar para ello, la acción resolutoria que permitiera, previamente, el aniquilamiento del negocio jurídico respectivo. Es, por tanto, una acción directa de

carácter indemnizatorio, que tiene su fuente en un vínculo contractual. "Y ello es posible? Se puede, acaso separar, la indemnización de perjuicios de la acción principal, que frente a la preceptiva del artículo 1546 del Código Civil sería la de resolución, que como es sabido es de recibo y aplicación en materia de contratación con la administración? Ciertamente, en principio, no es viable intentar la condena de perjuicios, con prescindencia de la acción que permita la destrucción del contrato, puesto que el resarcimiento del daño debe tener una relación directa con el mismo: o se resuelve y, por tanto, se destruye el nexo, o se mantiene, mediante la pretensión del cumplimiento. Así lo predica la norma citada. Y así lo ha estimado tanto el Consejo de Estado, como la Corte Suprema.

Veamos: "Dijo esta Corporación en sentencia de 6 de septiembre de 1974: "El anterior análisis se ha hecho para mejor inteligencia del problema, pero la tesis de fondo en la cual la Sala quiere apoyar su decisión, se