CE-SEC3-EXP1990-N5164

CONTRATO ADMINISTRATIVO / CADUCIDAD DEL CONTRATO / CLAUSULA DE CADUCIDAD La declaratoria de caducidad de un contrato administrativo sólo deberá declararse antes de su vencimiento. Si bien es cierto que en el campo contractual no existe una normatividad como la que opera en la esfera de los actos administrativos en la que la administración perderá la competencia para revocar sus actos cuando la jurisdicción admita la demanda contra éstos (artículo 71 del C.C.A.), la aplicación de un principio similar en aquel campo no puede ser exótica cuando esa conducta revele fines retaliatorios que puedan configurar una desviación de poder. Puede pensarse que si ya la administración estaba demandada (incumplimiento de¡ contrato) debió abstenerse de hacer el pronunciamiento que hizo (declaratoria de caducidad), porque precisamente el asunto ya se había llevado al conocimiento de los jueces a instancias de la parte que podía hacerlo por carecer de poderes exorbitantes. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL - Improcedencia / GOBERNADORResponsabilidad Para la Sala no le asiste la razón a la parte actora. La actuación del Gobernador no pudo comprometer a la Empresa, porque él actuó en carácter de tal o sea como jefe de la administración seccional y autoridad policiva y no como miembro de la Junta Directiva de la Empresa. Carácter este último que tampoco le daba poder para actuar en forma omnímoda y con prescindencia de los demás miembros de aquélla. De allí que pueda afirmarse que si la conducta de¡ señor Gobernador no estuvo ajustada a la ley, comprometió la responsabilidad del

Departamento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá, D.E., Septiembre veinticuatro (24) de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 5164

Actor: CESAR GOMEZ MURILLO Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias del 16 de Junio de 1.987 y 21 de abril de 1.989, dictadas por el tribunal administrativo del Chocó, en su orden, dentro de los procesos .#s. 5164 y 5816,

mediante las cuales se dispuso: 1) Sentencia de 16 de junio de 1.987: “ARTICULO PRIMERO: - La Empresa de Licores del Chocó, es responsable por el incumplimiento del contrato de Distribución Exclusiva de Licores en la Provincia de San Juan, celebrado con el señor CESAR GOMEZ MURILLO, firmado el día 12 de Julio de 1.985, “ARTICULO SEGUNDO: - En consecuencia de lo anterior, se CONDENA a la EMPRESA DE LICORES DEL CHOCO a pagar al señor CESAR GOMEZ MURILLO los perjuicios económicos a él ocasionados estimados en NOVENTA MILLONES CUATROCIENTOS DIEZ Y SIETE MIL SEISCIENTOS PESOS M / CTE ($90.417.600.00), más los intereses respectivos. “ARTICULO TERCERO: CONDENASE a la EMPRESA DE LICORES DEL CHOCO a pagar al demandante señor CESAR GOMEZ TRUJILLO, la cláusula

penal, contenida en las cláusulas vigésima tercera y vigésima cuarta del contrato, de acuerdo a la regulación que de ellas hagan los peritos. " ARTICULO CUARTO: - La entidad demandada, dará cumplimiento a la presente sentencia, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 176 del C.C.A." 2) Sentencia de 21 de abril de 1.989 " ARTICULO PRIMERO: Declarar NULA la resolución número 719 del 27 de mayo de 1.986, expedida por el gerente de la Empresa de Licores del Chocó, por medio de la cual se declaró la caducidad del contrato celebrado entre dicha Entidad y el señor CESAR GOMEZ MURILLO, el 12 de julio de 1.985. “ARTICULO SEGUNDO: Declarar la NULIDAD de la Resolución número 720 del 27 de Mayo de 1.986, expedida por el Gerente de la Empresa de Licores del Chocó, por medio de la cual se impuso una multa del 5% y se hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria del 10% del valor del contrato respectivamente, al señor CESAR GOMEZ MURILLO. “ARTICULO TERCERO: Igualmente declarar la NULIDAD de la resolución No. 1107 Bis del 27 de Agosto de 1.986, expedida por el Gerente de la Empresa de Licores del Chocó, por medio de la cual se resolvió no reponer y confirmar en todas sus partes, las resoluciones 719 y 720 de mayo de 1.986. “ARTICULO CUARTO: CONDENAR a la EMPRESA DE LICORES DEL CHOCO, a pagar al señor CESAR GOMEZ MURILLO, los perjuicios morales, avaluados en

un mil (1.000) gramos oro, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. “ARTICULO QUINTO. - La entidad condenada, dará cumplimiento a la presente sentencia, conforme lo ordena el artículo 176 del C.C.A." Durante al segunda instancia se produjo la acumulación de los citados procesos, mediante auto de noviembre 30 de 1.989 ( a folio 496, expediente #5164 ). En dicho auto se dio como razón fundamental para la acumulación, la siguiente: " 1) Las pretensiones se hubieran podido acumular en la misma demanda ya que en el 5164 se está solicitando la declaratoria de incumplimiento por parte de la contratante del convenio de distribución exclusiva celebrado entre el actor y la Empresa de Licores del Chocó y en el 5816 se pide la nulidad de los actos que declararon la caducidad administrativa, y multaron al contratista, por el mismo contrato." En la demanda correspondiente al proceso 5164, se narraron en síntesis los siguientes hechos: a) Que el 12 de julio de 1.985 se celebró el contrato de distribución exclusiva de licores para la provincia del San Juan, entre la Empresa de Licores del Chocó y el Doctor César Gómez Murillo, por una suma de $90'417.600.00 y con una duración de un año. b) Que durante la ejecución del contrato, la entidad demandada lo incumplió, por cuanto no le garantizó la distribución exclusiva de la zona, al permitir que otras personas libremente pudieran expender el mismo licor. c) Que ese control inicialmente se ejerció a través de los retenes y los

resguardos acantonados en la vía que conduce de Quibdó a Istmina ( cláusula décima tercera ). d) Que ante la presión de los comerciantes del San Juan, el señor gobernador del Departamento Doctor Oscar Serna A. como presidente de la Junta de la Empresa de Licores ordenó levantar tanto el control que ejercieron tales retenes como la orden para expender licores a personas distintas al distribuidor. e) Que el día 12 de diciembre de 1.985 se presentó a la - Empresa a adquirir el licor que según el cupo le correspondía ( 700 cajas) y le fue negada su venta por no tener existencia en las bodegas. f) Que ante tales incumplimientos el 22 de noviembre de 1.985 propuso fórmula de arreglo ante el representante de la Empresa, el que guardó silencio a ese respecto. En la demanda correspondiente al proceso 5816 se narraron por la misma parte actora, los siguientes hechos que ponen de presente la relación entre los dos procesos: a) Que se celebró el contrato citado entre las mismas partes y que la Empresa incumplió al no mantener la exclusividad de la distribución en la zona del San Juan. b) Que con posterioridad a la fecha de la primera demanda, febrero 14 de 1.986 (la mencionada en el proceso 5164 ) y de su notificación, la Empresa demandada declaró la caducidad del contrato por incumplimiento del contratista, mediante la resolución. #719 de 27 de mayo de 1.986. c) Que en la misma fecha se expidió la # 720, para imponerle multa al contratista y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. d) Que interpuso el recurso de reposición contra las anteriores, la entidad

pública dictó la resolución #l 107 bis de agosto 25 de 1.986 y mantuvo las decisiones tomadas. e) Que las resoluciones no sólo violaron normas superiores y fueron dictadas con falsa motivación y desviación de poder, sino que también produjeron serios perjuicios de orden material y moral. En la sentencia de 16 de junio de 1.987, el tribunal estimó que se había probado el incumplimiento del contrato por parte de la Empresa, a partir de mediados de noviembre de 1.985, cuando el gobernador del Departamento, Doctor Oscar Serna Alvarez, ordenó a los guardas de rentas de Yuto, Istmina y Tadó suspender el decomiso de licores introducidos en esa zona por personas distintas al distribuidor exclusivo, Doctor César Gómez Murillo, y les permitió su libre entrada y venta; violación que se acentuó con el cambio en el sistema de comercialización a través de los llamados "Poolles" con libertad de acceso a los compradores de licor. Asimismo recalca el a - quo que ese incumplimiento se puso en más evidencia cuando la Empresa se negó a suministrarle la cuota al contratista ( 700 cajas ) alegando no tener existencias, y le vendió a otra persona particular 1.000 cajas al día siguiente. En algunos apartes de este fallo se destaca, además: Todo este acervo probatorio en favor del demandante nos permite concluir que la actuación de la Empresa demandada se encuentra en el clásico ABUSO DE PODER que conlleva la violación de normas legales y contractuales y que amerita su condena con la correlativa indemnización para la víctima, conclusión a la que

también llegó el Fiscal de la Corporación. Alega la abogada de la entidad demandada que el incumplido ha sido el demandante, quien no entregaba los dineros en efectivo en la Tesorería de la Empresa y no cumplió con instalar depósitos en otros municipios distintos a Istmina; pero también quedó demostrado cómo el Contratista en reunión con funcionarios de la Empresa, acordaron dejar a ltsmina como punto equidistante que le evitaba a los compradores adquirir el producto a precios elevados y al Distribuidor mantener el precio oficial. Además, los pagos aparecen hechos oportunamente y sólo el permanente sobregiro de la Empresa obligaba a su constante cambio de banco." … "Si la Empresa estableció el monopolio en favor del demandante y luego violó e incumplió el contrato, debe correr con la indemnización que se desprende de su incumplimiento y corresponde a la Empresa de Licores del Chocó, reparar en su totalidad los daños causados. No se puede aceptar bajo el supuesto de velar los intereses del Estado, que un contrato, que se convierte en una Ley para las partes puede ser materia de desatención, o por el hecho de no haberse cumplido conforme lo establecido, alguna cláusula por el contratista. Y es que para ello, el mismo contrato permite el mecanismo de enmienda en situaciones como ésta, como es la cláusula exorbitante de caducidad que permite la terminación por la Administración, sin mediar para ello la voluntad del particular y que la Empresa de Licores del Chocó no aplicó, sino que maliciosamente quiso modificar la cláusula Décima Tercera, cuando ya la había violado, alegando no tener los medios para

garantizar el cumplimiento del contrato. Entonces, es claro que la Empresa de Licores del Chocó no podía esgrimir como argumento primario de negativa para la entrega de pedidos, el supuesto incumplimiento del contratista de una cláusula del contrato existente." De la sentencia de 18 de abril de 1.989, por medio de la cual se anularon el acto de caducidad y las resoluciones que impusieron multa y ordenaron hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, se destaca: “De los HECHOS se infieren dos situaciones: La primera tiene que ver con la extemporaneidad de los actos demandados, y los motivos que los propiciaron. Al respecto, coincide la Sala, con el concepto de la fiscalía en cuanto que efectivamente, las resoluciones acusadas ( 719 y 720 del 27 de mayo de 1.986 y 1107 Bis del 25 de agosto de 1.986 ), son claramente extemporáneas, debido a que fueron dictadas cuando el Contrato en que se sustentan, habría perdido toda la obligatoriedad por cursar contra la Empresa, una demanda por violación de ese contrato, incoada por el actor cuatro (4) meses antes; demanda que ya había contestado la demandada. " Esto explica, que los motivos aducidos riñen con la verdad procesal encontrada en las pruebas aportadas tanto en el proceso de incumplimiento como en éste de nulidad. " Las falsas motivaciones de las resoluciones demandadas, salidas de pruebas, acomodadas y rebuscadas también extemporáneamente, no pueden ser soporte para sostener la validez de dichas resoluciones, antes por el contrario, le

quitan credibilidad a la Administración y a los funcionarios que así proceden, porque además, aparece el expediente, que el motivo verdadero y oculto de las tantas veces citadas resoluciones que motivan este proceso, no fue otro que el de obligar a constreñir al demandante, a un arreglo de las diferencias y al desistimiento de su demanda, según se desprende de las citaciones que se le hicieran al despacho del Gobernador, en vez de haberle dado al procedimiento administrativo, el curso debido; lo que sólo se vino a producir con el cambio del Gobernador. Ese ánimo retaliatorio tipifica la desviación de poder alegada por el demandante. " Así pues, lógico es concluir que estamos probando la extemporaneidad y falsa motivación de las Resoluciones demandadas, éstas perderán toda su fuerza jurídica, y la empresa de Licores del Chocó, deberá ser condenada conforme a las solicitudes del demandante." Respecto de la resolución 720 de Mayo 27 de 1.986, proceden iguales razonamientos a los presentados frente a la resolución 719 de la misma fecha, esto es, en cuanto a su falsa motivación y desviación de poder para declarar la caducidad, y es aún más reprochable, el hecho de haberse dictado, violando los artículos 71 y 72 del Decreto 222 de 1.983, pues no se tuvo en cuenta los presupuestos que dichas normas establecen para imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, y además se violó el artículo 64 del citado decreto 222 de 1.983 que ordena que las multas solo pueden aplicarse durante la vigencia

del Contrato, " si se hubieren decretado antes " de la declaratoria de caducidad; lo que no se hizo en este caso, pues la multa es posterior a la declaratoria de caducidad " Lo mismo puede predicarse de la cláusula penal, pues no estando vigente el Contrato, por la demanda incoada por el actor, la demandada no podía invocar violación o incumplimiento de ninguna cláusula y sólo debía esperar el resultado de dicho proceso. “Todos estos argumentos son aplicables frente a la resolución 1107 Bis de 1.986, que dejó en firme las resoluciones 719 y 720, pues se informa de las mismas motivaciones de estas últimas, y por tanto, también está viciada de nulidad y así ha de declararse por esta Sala. "El demandante solicitó además, que de prosperar sus alegaciones, se condenará a la demandada, al pago de los perjuicios. “Observa esta Sala, que en proceso fallado en este Tribunal, por el incumplimiento de la demanda, se le condenó al pago al demandante del valor del contrato, más los intereses que determinaron los peritos designados al efecto; por lo que sólo procede en este proceso, el reconocimiento de los perjuicios morales que se fijarán en mil gramos oro. " Apeladas las sentencias que se dejan enunciadas, durante el trámite de la segunda instancia se acumularon los respectivos procesos. Por eso, este fallo los comprenderá a los dos. Dada la formulación de las demandas por una misma persona, en relación con el mismo contrato, la Sala estima que deberá estudiarse en primer término la relacionada con la declaratoria de caducidad de dicho contrato por incumplimiento

del contratista y sus consecuencias restablecedoras, por cuanto esa declaración aparece respaldada en un acto administrativo que como tal está amparado con las presunciones de legalidad y veracidad, mientras que en la segunda, presentada con anterioridad a esa terminación, se fundamentó precisamente en lo contrario, o sea que la incumplida fue la administración.. En otras palabras, como el debate gira en tomo a cuál de las partes contratantes incumplió el contrato y una de las posiciones ( la de la Empresa de Licores) está respaldada con un acto administrativo, es esta circunstancia la que le da cierta prelación en el tiempo, porque sólo una vez removido el obstáculo que representa dicho acto podría estudiarse el incumplimiento de la administración. En este orden de ideas, se observa: Primera. La demanda contra el acto de caducidad. Ha sostenido la jurisprudencia de esta Sala que la declaratoria de caducidad de un contrato administrativo solo deberá declararse antes de su vencimiento. Esto porque la caducidad es una forma anormal de terminarlo. En el caso que se analiza ese pronunciamiento acató el citado principio. Cuando la administración dictó la resolución # 719 de 27 de mayo de 1.986, aún no había vencido el término del contrato, señalado en un año "contado a partir de la legalización".; fenómeno que se cumplió el 20 de septiembre de 1.985, luego de que el tribunal administrativo del Chocó le impartiera su aprobaciónNo obstante lo dicho, la Sala estima que los actos administrativos impugnados ( las resoluciones 719 y 720 de 27 de mayo de 1.986 y 1107 bis de agosto 25 )

están afectados de nulidad, como pasa a explicarse. Muestran los expedientes aquí estudiados, que el Doctor César Gómez Murillo demandó a la Empresa de Licores el 14 de febrero de 1.986 ( a folio 9,expediente 5164 ) , en acción contractual de responsabilidad por incumplimiento; que esa demanda fué admitida el 6 de marzo de ese mismo año ( a folio 54 vuelto ) y notificada a la entidad demandada el 13 siguiente ( a folio .55). Y revelan también los expedientes que luego de ese conocimiento, la Empresa de Licores declaró la caducidad del contrato mediante las resoluciones antecitadas, antes de su vencimiento y con el argumento de que el contratista había incumplido sus obligaciones. Pues bien. Si bien es cierto en el campo contractual no existe una normatividad como la que opera en la esfera de los actos administrativos en la que la administración perderá la competencia para revocar sus actos cuando la jurisdicción admita la demanda contra éstos ( artículo 71 del c.c.a.), la aplicación de un principio similar en aquél campo no puede ser exótica cuando esa conducta revele fines retaliatorios que puedan configurar una desviación de poder. Puede pensarse que si ya la administración estaba demandada debió abstenerse de hacer el pronunciamiento que hizo, porque precisamente el asunto ya se había llevado al conocimiento de los jueces, a instancias de la parte que podía hacerlo por carecer de poderes exorbitantes. Por ese motivo, al estar cuestionado ya el cumplimiento ante el juez del contrato, la administración debió ser especialmente cuidadosa al dictar ese auto determinación, porque su ejercicio fácilmente hacía inferir esa desviación.

La Empresa sabía que estaba demandada por incumplimiento y que su defensa tenía ya dos cauces lógicos, o sea el de excepcionar, o el de reconvenir o contrademandar. Se habla de esta última posibilidad porque en el campo de las controversias contractuales está autorizada la reconvención expresamente por la ley (artículo 217 del c.c.a.) Carece de toda seriedad y muestra una clara desviación de poder, tal como lo afirma el demandante, lo que hizo la Empresa cuando supo que estaba demandada por incumplimiento; o sea, declarar terminado el contrato argumentando que la parte incumplida había sido el contratista. Desviación que se evidencia en el proceso no sólo por la inoportunidad explicada atrás, sin o por la irrelevante motivación que muestra el acto administrativo impugnado, en el que se habla de que el contratista incumplió ciertas obligaciones, sin dar mayores detalles y sin explicar por qué no tomó la medida cuando se presentaron los sedicentes incumplimientos y esperó que fuera demandada para hacerlo. La ilegalidad del acto de caducidad debió producir perjuicios al contratista; perjuicios que no se presumen y que se estudiaran luego, una vez se analice el fondo de la segunda demanda, porque ésta también incluye la indemnización de perjuicios, pero ya por incumplimiento de la Empresa de Licores.

Finalmente se anota: La controversia en la que se busca la nulidad de un acto administrativo contractual no era en el régimen del decreto 01 técnicamente una demanda de restablecimiento de las que regulaba el artículo 85 del c.c.a. ni lo es hoy, luego de la modificación que le introdujo el artículo 16 del decreto 2304 de 1.989. No, ella

es contractual porque así lo quiso el artículo 87 del c.c.a. desde su texto original, el que sólo sometió a las acciones propias de los actos administrativos a los separables o previos al contrato. Fue precisamente la índole de la acción contractual intentada la que hizo posible la acumulación de este proceso con el 5164 referido al incumplimiento del mismo contrato de distribución de licores. Se recuerda que aun desde antes del decreto 2304 de 1.989 jurisprudencialmente había definido que sólo los actos separables o previos a la celebración del contrato tenían las acciones propias de los actos administrativos (nulidad y restablecimiento ), porque los demás actos contractuales propiamente dichos debían cuestionarse dentro de las acciones contractuales reguladas en el artículo 87. Segundo. - La demanda por incumplimiento El mismo contratista, antes de la declaratoria de caducidad demandó, como se dijo, a la empresa por incumplimiento del contrato. Concretó ese incumplimiento así: "Tercero. - Dentro de la ejecución del contrato ya citado, se presentó incumplimiento por parte de la entidad demandada, al permitir que personas diferentes al Contratista y Distribuidor Exclusivo de los productos de la Empresa de Licores del Chocó en la zona del San Juan, introdujera licores, no garantizándole a mi poderdante los derechos que se habían pactado en el contrato. "Cuarto. - Antes de producirse los incumplimientos por parte de la entidad demandada, a mi poderdante se le estaba garantizando su exclusividad con el control que se ejercía a través de los retenes de policía y Resguardos de Rentas

Departamentales acantonados en la vía que conduce de Quibdó a Istmina, al tenor de la cláusula décima tercera (13), impidiendo que personas diferentes al Distribuidor Exclusivo, mi mandante, introdujera licores con destino al San Juan. "Quinto. - Ante las reiteradas peticiones de algunos comerciantes del San Juan y especialmente de Istmina, que se quejaron ante el señor Gobernador del Departamento en su calidad de presidente de la Honorable Junta Directiva de la Empresa de Licores del Chocó por la exclusividad del contrato en favor de mi mandante, el Dr. Oscar Serna Alvarez, en su calidad de presidente de la Honorable Junta Directiva de la Empresa de Licores del Chocó, ordenó levantar el control que ejercían los retenes e incluso la prohibición de la Empresa de Licores del Chocó de no expender licores a personas diferentes al Distribuidor exclusivo para la zona del San Juan. "Sexto. - El día doce (12) de Diciembre de 1.985, mi mandante acudió a la Empresa de Licores del Chocó a adquirir el cupo de cajas pactado en el contrato de exclusividad (700 cajas), según el parágrafo único de la cláusula octava (8a) del multicitado contrato, encontrándose con la desagradable noticia de que la Empresa no tenía existencia en sus bodegas para satisfacer los compromisos para con el Distribuidor Exclusivo para la zona del San Juan, esto es, mi mandante Dr. Gómez Murillo, hecho este que registra una vez más el incumplimiento del contrato por parte de la entidad demandada." Para la señora fiscal ese incumplimiento no se dio. Así en su vista que obra a

folios 414 y siguientes ( proceso 5164) destaca: "Vistos los hechos y las pruebas del proceso se analizará la causal de incumplimiento contractual señalada por el actor y que radica en que la Empresa de Licores permitió a personas diferentes del contratista y distribuidor exclusivo de los licores, introducir y vender el aguardiente en la zona de San Juan. - “ Se infieren dos situaciones en el caso que se estudia: La primera de ellas tiene que ver con la responsabilidad que le pueda caber a la Empresa por la orden impartida por el Gobernador que permitió la entrada de cualquier comerciante de aguardiente a la zona asignada al señor Gómez; en este punto es preciso observar que a la Empresa solamente, le correspondía colaborar o hacer lo que estuviera a su alcance para que esto no ocurriera y así fue como puso en aviso a las autoridades de lo convenido con el contratista, pero ante una orden de¡ Gobernador, máxima autoridad administrativa, no tenía ningún otro instrumento legal que le permitiera imponerse y obligar al mandatario a obedecerle. " Por otra parte el contrato exonera de responsabilidad a la Empresa en casos como éste, así que lo puede predicarse incumplimiento del mismo, por este hecho. "La segunda de las circunstancias se refiere al hecho de haber sido el Gobernador la persona que dio la contraorden que llevo a terminar con la exclusividad pactada, quien no es parte en el contrato. " El contrato es ley solamente para las partes, es decir las obligaciones surgen entre contratante y contratista por lo cual únicamente se puede predicar incumplimiento de quien lo haya pactado. En este caso el Gobernador como ya se dijo no es parte en el contrato por lo cual su actuación no puede generar el

incumplimiento del contrato en el cual no actuó. " La Empresa de Licores del Chocó es un establecimiento descentralizado del orden departamental y como tal tiene personaría jurídica y patrimonio propio e independiente, su representante legal es el gerente quien actúa con autonomía administrativa; todo esto indica que las actuaciones administrativas del Gobernador son independientes de las actuaciones y decisiones asumidas por el Gerente de la Licorera, de tal manera que no puede afirmarse que porque el Gobernador pertenece a la Junta Directiva de la Empresa, la decisión que adoptó en el caso presente pueda tener relación con el contrato que aquí se estudia. " Por otra parte y lo más importante, es que la única obligación generadora de responsabilidad para la Empresa, era la de no vender productos a personas diferentes al contratista para ser distribuidos en la región de San Juan; ( a esta sola circunstancia ha debido dirigirse la acción probatoria en el proceso para demostrar el incumplimiento contractual ) y no logró demostrarse en el proceso que la Empresa hubiera incumplido con lo pactado, por el contrario se probó que durante el lapso de tiempo contractual el único comprador de licores fue el contratista. " Lo anterior sirve de fundamento para no estar de acuerdo con el fallo pronunciado por el a - quo en cuanto afirma que el Gobernador actuó como miembro de la Junta Directiva de la Empresa y a nombre de ella. " En conclusión este despacho considera que en el caso analizado no se demostró el incumplimiento contractual de la Empresa de Licores del Chocó y por lo tanto en completo desacuerdo con el fallador de instancia, solicita a la Honorable Sala revocar el fallo apelado y en su lugar se nieguen las súplicas de la

demanda." Comparte la Sala la apreciación de la fiscalía y hace suya la argumentación. Si bien es cierto las partes pactaron la exclusividad para la distribución de los licores en la zona del San Juan y que la Empresa se obligó a no vender sus productos a personas distintas a la contratista, no existe prueba alguna que acredite el incumplimiento de la Empresa a esa obligación, expresamente pactada en la cláusula décima tercera del contrato. Se pudo constatar, durante la inspección judicial practicada por el a - quo el 22 de agosto de 1.986 ( a folios 187 y siguientes) a las oficinas de la Empresa, que revisadas las facturas de venta correspondientes a la zona del San Juan resultó que "solo se ha efectuado ventas al Doctor César Gómez Murillo, contratista demandante" Contradice este dicho el mismo actor con su declaración que obra a folios 133 y siguientes, pero su aserto carece de valor demostrativo por provenir de parte interesada. El resto del acervo probatorio muestra sí un hecho de importancia para la decisión de esta litis o sea el de que al contratista no se le garantizó la distribución exclusiva de los licores de la Empresa en la zona del San Juan, pero no por culpa de ésta sino por obra del señor Gobernador del Departamento, quien dio la orden a sus agentes de que no decomisaran el aguardiente "Platino", licor producido por dicha Empresa y que ingresaba a esa misma zona. Este hecho lo acepta el mismo gobernador de aquel entonces, Doctor Oscar Serna A. en su declaración que obra a folios 222 y siguientes (Proceso 5164) y lo corroboran los testimonios de los señores Jesús A. Lozano Asprilla (folios 86 y 87 ), Moisés Campana C.

( folio 89 ), Mario Becerra folios 90 y siguientes ) y Gabriel Mosquera M. (folios 93 y siguientes ). Se alega en la demanda que la orden dada por el señor Gobernador de no decomisar el licor que entraron terceros a la zona del San Juan constituye incumplimiento contractual de la Empresa, por cuanto ésta en la cláusula décima tercera del contrato suscrito con el señor Gómez Murillo se comprometió a " no vender sus productos a otras personas distintas al contratista siempre que se destinen a la venta en los municipios que son objeto de la distribución, y hará cuanto esté a su alcance para que ninguna otra persona pueda hacerlo, pero si ello llegare a ocurrir, no asume ella responsabilidad alguna frente al contratista." Para la Sala no le asiste la razón a la parte actora. La actuación del Gobernador no pudo comprometer a la Empresa, porque él actuó en carácter de tal o sea como jefe de la administración seccional y autoridad policiva y no como miembro de la Junta Directiva de la citada Empresa. Carácter este último que tampoco le daba poder para actuar en forma omnímoda y con prescindencia de los demás miembros de aquélla. De allí que pueda afirmarse hipotéticamente que si la conducta del señor Gobernador no estuvo ajustada a la ley, comprometió la responsabilidad del Departamento pero no la de la Empresa; responsabilidad que no debe calificarse aquí por cuanto dicho Departamento no figura como parte demandada. A la Empresa le incumbía, en virtud de esa cláusula décima tercera, hacer todo lo posible para garantizar esa exclusividad y aparece evidenciado que lo hizo.

Prueba de ello es que no le vendió a nadie más para distribuir en la zona del San Juan. Pero no p