CE-SEC3-EXP1990-N5579

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

NORMA PROCESAL APLICABLE / NORMATIVIDAD APLICABLE / PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA Tal como lo sostiene el a - quo la acción no estaba caducada cuando se presentó la demanda el 4 de octubre de 1.985, la que bien pudo formularse hasta el día lo de marzo de 1.986. Esta conclusión corresponde a jurisprudencia reiterada de la Sala en torno a controversias de tipo contractual nacidas con anterioridad a la vigencia del decreto 01 de 1.984, pero instauradas ya dentro de la vigencia de éste, o sea a partir de lo de marzo del citado año. Tesis jurisprudencias que, precisó que antes de dicho decreto la acción estaba gobernada por el término de la prescripción extintiva de 20 años.

REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO /

FACULTAD DEL ALCALDE PARA CONTRATAR / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATO / PRINCIPIO DE EQUIDAD / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA /

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA Aunque inicialmente se señaló en el pliego de condiciones que el terreno en el que debía construirse la obra lo entregaría el municipio debidamente nivelado y explanado, con posterioridad funcionarios de esa misma entidad (…) Jefe de

Interventoría, la (…) interventora de la obra y el Secretario de Obras Públicas y Desarrollo Comunal, le hicieron saber a la contratista que la entidad no estaba en condiciones de cumplir lo relacionado con la adecuación del terreno y le pidieron que se hiciera cargo de dicha obra "de acuerdo a las cantidades y precios que se pasan en el memorando adjunto". (ver oficio 193 de 29 de enero de 1. 982). Además, la misma [interventora] le solicitó al Secretario de Obras la autorización para la construcción de obra extra por un valor de $5'280.000.oo para "excavación, cargue y botada de tierra... lleno y apisonado en arenilla”. Lo precedente pone en evidencia que los funcionarios aludidos comprometieron la responsabilidad directa del ente demandado. No sería justo que con el argumento de la fiscalía ( la incompetencia de los funcionarios que ordenaron la adecuación del terreno para celebrar contratos) nada pudiera reclamar la contratista, la que no actuó motu proprio o por su propia iniciativa, sino por orden del ente demandado, a instancias de los funcionarios competentes para manejar la ejecución del contrato a nombre del municipio; reclamo que sin esfuerzo alguno encuentra su justificación en la equidad y su respaldo en la tesis del enriquecimiento sin causa. Tesis que en subsidio y a falta de una acción de tipo contractual específica respalda con creces la pretensión de la demandante.

REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL /

EJECUCIÓN DEL CONTRATO / EJECUCIÓN DE OBRA PÚBLICA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL

PRECIO DEL CONTRATO / RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DEL

ESTADO / OBLIGACIÓN CONTRACTUAL

[L]la vía utilizada en el presente asunto para solucionar la adecuación del terreno, si bien no fue muy ortodoxa ya que debió celebrarse otro contrato directamente con la entidad pública, en la realidad resulto ser la salida más adecuada desde el punto de vista de una sana administración; la que requería, con urgencia, la estación escuela de bomberos del sector sur de Medellín, uno de los más densamente poblados en el área metropolitana. De no haberse buscado esa solución el problema hubiera sido peor, no sólo porque el Municipio habría entrado en incumplimiento desde la iniciación del contrato 127 de 1.981 y comprometido su responsabilidad contractual por un mayor valor, sino porque no habría podido ejecutarse la obra con la premura que las exigencias del buen servicio imponía. (…) cuando debiéndose celebrar otro contrato o uno adicional no se celebra y pese a ello la obra se ejecuta a entera satisfacción. De la entidad propietaria de la misma, el asunto puede manejarse con la tesis del enriquecimiento sin causa, sin violentar los principios que gobiernan las controversias contractuales, tal como lo expresó claramente la demanda en su hecho décimo segundo. Pero sea de ello lo que fuere, en el proceso se dio una realidad que no puede desconocerse: El municipio incumplió una obligación (adecuar el terreno para la construcción de la obra) que tenía prelación en el tiempo; la persona contratista, por conducto de un tercero aceptado por el mismo

municipio, y dentro de los términos y condiciones señalados por éste, cumplió tal obligación y hasta la fecha la entidad no ha pagado su valor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D.C., tres (3) de julio de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N5579

Actor: PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES S.A

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, contra la sentencia de 5 de agosto de 1.988 dictada por el tribunal administrativo de Antioquia y mediante la cual se dispuso: " 1 - - SE DECLARA que el municipio de Medellín HA INCUMPLIDO el contrato No. 127 celebrado el 30 de noviembre de 1.981 entre dicho municipio y la Compañía Proyectos y Construcciones S.A. relativo al Proyecto Arquitectónico y la construcción de la Estación Escuela de Bomberos Sur, en cuanto no cubrió a su contratista la obra extra de "lleno y apisonado en arenilla"... "2. - SE CONDENA, en consecuencia, al municipio de Medellín a pagar a Proyectos y Construcciones S.A. la suma de $3'072.600'oo por concepto del trabajo extra antes mencionado ... "3. - La cantidad anterior se someterá al ajuste del artículo 178 del Decreto 01 de 1.984, para lo cual se acudirá al incidente regulador del artículo 308 del Código de

Procedimiento Civil, si fuere necesario ... "4. - Se dará cumplimiento a lo que estatuyen los artículos 176 y 177 del citado Decreto...”. En la demanda se narraron, en síntesis, los siguientes hechos: a) Que el Municipio de Medellín celebró el contrato # 127 de 1.981 con la firma "Proyectos y Construcciones S - A." para la ejecución del "proyecto arquitectónico y construcción de la escuela de Bomberos del Sur". b) Que en adenda que se le hizo a la licitación # 10 correspondiente a la indicada obra se dijo que el terreno para la construcción se entregaría debidamente nivelado y explanado. c) Que el Municipio no cumplió esta obligación y resolvió mediante oficio # 193 de 29 de enero de 1.982, solicitarle al contratista que la ejecutara como obra extra, comprensiva de excavación, cargue y botada de tierra por $1'440.000.oo(8.000 mts2 a $180 cada uno) y el lleno y apisonado en arenilla por $3'840.000.oo (6.400 mts3 a $600. cada uno). d) Que de esta obra extra solo se pagó la suma de $ 1'090.620.oo quedando un saldo insoluto de $3'072.600.oo. e) Que el 16 de agosto de l. 982, la junta de Obras Públicas reconoció esa obligación, pero la Contraloría objetó ese pago aduciendo que la obra no tenía el carácter de extra y quedaba comprendida dentro del objeto del contrato. f) Que la firma demandante volvió a reclamar y la nueva Junta de Obras, con

otros miembros, el 15 de noviembre de ese mismo año ratificó el inicial reconocimiento. g) Que pese a todo, el municipio no pagó la obligación. El tribunal administrativo decidió la controversia, en providencia de 5 de agosto de 1.988, en la forma indicada al principio de esta motivación. Para aceptar las súplicas de la demanda, sostuvo en lo pertinente: "3.6. Y los funcionarios del municipio, que hacen las veces de representantes del Alcalde en la construcción de las obras y comprometen, por tanto, a éste, eran plenamente conscientes de tal hecho. De ahí que Juan Fernando Sanín, Jefe de la Interventoría, Tulia Peláez, interventora de la obra y el Secretario de Obras Públicas y Desarrollo Comunal, que imparte su visto bueno a lo que los dos primeros comunican al Gerente de Proyectos y Construcciones, le hayan hecho saber a éste que "en vista de los inconvenientes que tiene la Secretaría en este momento de adecuar rápidamente el terreno para la obra Estación Escuela de Bomberos del Sur, solicita que su firma ejecute dicha obra de acuerdo a las cantidades y precios que se pasan en el memorando adjunto". Y que la citada Tulia Peláez (De acuerdo con lo visto, no fue solo ella la que pregonó los inconvenientes del municipio para adecuar el terreno) pida luego al Secretario de Obras ( folio 13) que "autorice obra extra por un valor de $5'280.000.oo consistente en: Excavación, cargue y botada de Tierra....... lleno y apisonado en arenilla........ (Estas y las demás subrayas son de la Sala). "3.7. Y algo más importante aún: en el acta de la sesión del 8 de febrero de 1.982

del " Comité de la obra de la Escuela de Bomberos Barrio Santafé " (folio 9) se consigna lo que sigue: "La Interventoria autorizó a la firma Proyectos y Construcciones a contratar los movimientos de tierra necesarios para la explanación del terreno. Dicha explanación se pagará con un presupuesto adicional al adjudicado para la construcción de la Escuela de Bomberos.......... “Como se ve, la interventora del proyecto, cuyas decisiones, se repite, hacen responsable al municipio cocontratante, autorizó a la sociedad actora para que contratara la explanación de la tierra y cubriera su valor con un presupuesto adicional al de la obra" Se dice que la interventora compromete al municipio, por cuanto ella hace en la obra las veces del Jefe de la Administración, que es, en cierta forma, su delegataria. En esa misma sesión se seleccionó a Humberto Barrios Gil para que llevara a cabo la explanación en determinadas condiciones técnicas y económicas. "3.8. El comité ratificó posteriormente - Acta No. 2 del 9 de febrero de 1.982 - " que el compromiso de la explanación con arenilla compactada, por parte del municipio llega hasta la Cota 99 - 80. De esta cota en adelante el lleno compactado corre por cuenta del constructor; según consta en el contrato... " Es interesante destacar que el doctor José Jaime Nicholls, Alcalde de Medellín, accedió a efectuar el reconocimiento que pedía Proyectos y Construcciones, según consta en el Acta correspondiente a la sesión verificada por la Junta de Obras Públicas y Desarrollo Comunal el 16 de agosto de 1.982: " El señor Alcalde

dice que se aprueba el reconocimiento, esto significa que se da por terminado el contrato, recibida la obra y no habrá lugar a nuevos reconocimientos ni reclamaciones de ninguna índole". "3.9. El acta inmediatamente anterior indica que el Jefe de la Administración consideraba que era procedente reconocer la suma de $3'072.600.oo. La Sala advierte, no obstante, que no debe acudir a las decisiones de la referida Junta de Obras Públicas y Desarrollo Comunal, por cuanto estima que ese organismo carece de facultades para tomar esa clase de resoluciones. Tal como el Tribunal lo sostuvo en su providencia del 30 de abril de 1. 986, las juntas del municipio de Medellín (de la entidad territorial) ejercen funciones meramente asesoras y de consejería. No pueden ocuparse de materias de naturaleza decisorio propias de la Administración viva y dinámica que la Constitución y la ley asignan al Alcalde, tales como las de declarar la caducidad, aplicar una multa, modificar un contrato o hacer un reconocimiento a quien construye la obra pública. Estos asuntos corresponden al Alcalde, porque: a. - El es quien celebra los contratos de acuerdo con los artículos 197 - 7 de la Carta Fundamental y 131 del Código de Régimen Municipal, y b. La facultad de contratar implica, obviamente, la de expedir todos los actos que se requieran durante la ejecución de las obras correspondientes. " 3.10. La prueba inicialmente comentada: el adendo a la licitación, en el que el terreno debe ser entregado por el municipio "debidamente nivelado y explanado", la comunicación de Juan Fernando Sanín - (Jefe de Interventoría), y Tulia Peláez

(interventora), el memorando de ésta al Secretario de Obras Públicas y Desarrollo Comunal invocando la autorización para contratar obra extra, las actas del "Comité de Obra de la Escuela de Bomberos Barrio Santafé", etc. prueban que el municipio aceptó que la explanación corría de su cuenta y autorizó - e intervino incluso en la selección del contratista - la celebración del contrato de obra extra con el ingeniero Humberto Barrios, o la firma del mismo, nombre. No le es dado, pues, ahora desconocer lo que se hizo con su expreso consentimiento. "3.11. Se dice con su expreso consentimiento, por cuanto los ingenieros y arquitectos de la Administración (la Interventoria en este caso) que en estos contratos hacen, "de hecho", las veces de dueños de la obra, dan a los contratistas una serie de órdenes que van desde la fijación de la fecha inicial de ejecución de los trabajos (cuando el contrato no diga nada al respecto) hasta la determinación de la calidad del material que es preciso emplear o la obra extra o adicional que se requiere hacer. Y esas órdenes e instrucciones equivalen a verdaderas decisiones jurídicas que traen consigo una responsabilidad correlativa para la entidad pública. El poder de vigilancia y control no es sólo un privilegio, se convierte también en obligación, en carga para quien lo ejerce, según una expresión frecuente en la doctrina". Descontento el municipio demandado con el fallo, interpuso apelación y lo sustentó adecuadamente. Cumplido el trámite de la segunda instancia, pasa la Sala a decidir. Para ello, se

considera: Para la señora fiscal séptima, la sentencia del tribunal merece ser revocada. De su opinión de marzo 26 del presente año, se destaca: "El contrato No. 127 / 81, suscrito por el entonces alcalde municipal de Medellín, doctor José Jaime Nicholls en representación del mismo y Apolinar Restrepo Arango en representación de la firma Proyectos y Construcciones S.A. determinó el objeto del mismo en su cláusula primera, que a la letra dice "PRIMERA. Objeto del Contrato: EL CONTRATISTA se obliga con el MUNICIPIO a ejecutar el proyecto arquitectónico y construcción de la Escuela en una área aproximada de 3. 000 metros cuadrados". Lo que comprende el proyecto arquitectónico fue explicado en pliego de condiciones - pag. 5, fl. 331 - e igualmente comentado antes en este concepto. En cuanto a la construcción de la Estación Escuela, no cabe duda que se refiere a la ejecución de la obra civil, cuya iniciación requería como se dejo consignado, la nivelación y explanación del terreno, a cargo de la Secretaría de Obras Públicas Municipales, según la adenda aludida. "Ahora bien, se observa que en el sub - judice, tanto el valor como el objeto y el plazo acordados en el contrato No. 127 / 81 fueron modificados por funcionarios del Municipio de Medellín que carecían de manera absoluta de la competencia para hacerlo, pues ni el jefe de Interventoria, ni la interventora de la obra, ni siquiera el Secretario de Obras Públicas y Desarrollo Municipal podían, como en efecto lo hicieron, sin extralimitarse en sus funciones, solicitar al Gerente de

Proyectos y Construcciones que se ejecutara una obra extra a la especificada en el objeto del contrato No. 127 / 81, e igualmente aumentar el precio del mismo en $5'280.000 y ampliar el plazo en 30 días - fl. 8 - ya que en términos del articulo 1602 del C.C. el convenio constituye ley para las partes, y como tal ellas debían cumplir en los términos pactados en el contrato, o llegado el caso modificarlo, pero siempre teniendo en cuenta las previsiones consagradas en el régimen contractual. "De otra parte, antes de que la firma actora aceptara asumir la ejecución de la llamada "obra extra", debió consultar la cláusula décima del contrato que suscribiera con el Municipio de Medellín, para establecer que entre las atribuciones del interventor, no estaba - ni podía estarlo - la de modificar motu propio o en nombre del Municipio, el contrato, y por el contrario, se exigía al interventor: "a) - Estar en las obras siempre que el MUNICIPIO juzgue necesario, b) - Vigilar el cumplimiento del presente contrato y cerciorarse de que su ejecución se ajusta en un todo a las especificaciones de la obra. c) - Practicar nuevas inspecciones a las obras parcialmente recibidas, con facultad para ordenar modificaciones a ella si lo considera del caso. d) - Dar su aceptación o rechazo a los materiales y elementos que se vayan a incorporar o que se encuentren ... e) - Hacer ensayos en las mezclas que le aseguren las resistencias específicas, f) Recibir la obra que el CONTRATISTA dé por terminada y darle

visto bueno cuando fuere el caso. g) - Velar por los intereses de EL MUNICIPIO y porque se cumplan debidamente las cláusulas de este contrato por EL CONTRATISTA. h) - Velar porque se cumpla la presentación, al menos mensual, de las Actas de entrega de obra de que trata la cláusula VIGESIMA SEGUNDA, i) - Las demás que imponga EL MUNICIPIO" (subrayas fuera de texto ). (Folio 8 vto.). "Este despacho observa, además que el convenio para la explanación y nivelación del terreno donde se levantó la estación de bomberos fue suscrito o acordado entre Proyectos y Construcciones y la firma Peláez Barrios y Cía. ello explica el porqué la última de las firmas mencionadas, demandara en proceso ordinario para conseguir el pago de la cantidad que le adeudaba Proyectos y Construcciones - fl. 53 y 54. "Al quedar establecido que entre el Municipio de Medellín y la firma Proyectos y Construcciones S.A. se suscribió el contrato No. 127 de 1.981, en el cual no se pactó la ejecución de la "obra extra", y que no aparece prueba alguna de que el mismo fuera modificado legalmente, se deduce que el derecho reclamado por la parte actora, no existe, pues ella lo hace consistir en el no pago de la obra que no se pactó y que, obviamente, el municipio demandado no estaba obligado a cancelar". Para la Sala, no asiste razón a la fiscalía y sí al tribunal, por lo cual su decisión será confirmada, como pasa a explicarse: 1) Tal como lo sostiene el a - quo la acción no estaba caducada cuando se

presentó la demanda el 4 de octubre de 1.985, la que bien pudo formularse hasta el día lo de marzo de 1.986. Esta conclusión corresponde a jurisprudencia reiterada de la Sala en torno a controversias de tipo contractual nacidas con anterioridad a la vigencia del decreto 01 de 1.984, pero instauradas ya dentro de la vigencia de éste, o sea a partir de lo de marzo del citado año. Tesis jurisprudencias que, precisó que antes de dicho decreto la acción estaba gobernada por el término de la prescripción extintiva de 20 años. 2) Muestra el acervo probatorio un hecho evidente, puesto también de relieve por el tribunal: Aunque inicialmente se señaló en el pliego de condiciones (adendo al folio 6 del expediente) que el terreno en el que debía construirse la obra lo entregaría el municipio debidamente nivelado y explanado, con posterioridad funcionarios de esa misma entidad, el Doctor Juan Fernando Sanín, Jefe de Interventoría, la Doctora Tulia Peláez, interventora de la obra y el Secretario de Obras Públicas y Desarrollo Comunal, le hicieron saber a la contratista que la entidad no estaba en condiciones de cumplir lo relacionado con la adecuación del terreno y le pidieron que se hiciera cargo de dicha obra "de acuerdo a las cantidades y precios que se pasan en el memorando adjunto". (ver oficio 193 de 29 de enero de 1. 982). Además, la misma Doctora Peláez le solicitó al Secretario de Obras la autorización para la construcción de obra extra por un valor de $5'280.000.oo para "excavación, cargue y botada de tierra... lleno y apisonado en

arenilla ...”. Lo precedente pone en evidencia que los funcionarios aludidos comprometieron la responsabilidad directa del ente demandado. No sería justo que con el argumento de la fiscalía ( la incompetencia de los funcionarios que ordenaron la adecuación del terreno para celebrar contratos) nada pudiera reclamar la contratista, la que no actuó motu proprio o por su propia iniciativa, sino por orden del ente demandado, a instancias de los funcionarios competentes para manejar la ejecución del contrato a nombre del municipio; reclamo que sin esfuerzo alguno encuentra su justificación en la equidad y su respaldo en la tesis del enriquecimiento sin causa. Tesis que en subsidio y a falta de una acción de tipo contractual específica respalda con creces la pretensión de la demandante. La Sala estima que la vía utilizada en el presente asunto para solucionar la adecuación del terreno, si bien no fue muy ortodoxa ya que debió celebrarse otro contrato directamente con la entidad pública, en la realidad resulto ser la salida más adecuada desde el punto de vista de una sana administración; la que requería, con urgencia, la estación escuela de bomberos del sector sur de Medellín, uno de los más densamente poblados en el área metropolitana. De no haberse buscado esa solución el problema hubiera sido peor, no sólo ;porque el Municipio habría entrado en incumplimiento desde la iniciación del contrato 127 de 1.981 y comprometido su responsabilidad contractual por un mayor valor, sino porque no habría podido ejecutarse la obra con la premura que las exigencias del buen servicio imponía. Ha dicho esta misma Sala que cuando debiéndose celebrar otro contrato o uno

adicional no se celebra y pese a ello la obra se ejecuta a entera satisfacción. De la entidad propietaria de la misma, el asunto puede manejarse con la tesis del enriquecimiento sin causa, sin violentar los principios que gobiernan las controversias contractuales, tal como lo expresó claramente la demanda en su hecho décimo segundo. Pero sea de ello lo que fuere, en el proceso se dio una realidad que no puede desconocerse: El municipio incumplió una obligación (adecuar el terreno para la construcción de la obra) que tenía prelación en el tiempo; la persona contratista, por conducto de un tercero aceptado por el mismo municipio, y dentro de los términos y condiciones señalados por éste, cumplió tal obligación y hasta la fecha la entidad no ha pagado su valor. Esa realidad no puede ignorase, se repite, porque hacerlo implicaría premiar la torpeza de la persona obligada y favorecer su enriquecimiento injusto, con el empobrecimiento consecuencias de la actora. Además, en dos oportunidades el municipio le dio el visto bueno a la cuenta formulada por la demandante. No desconoce la Sala que formalmente puede asistir la razón a la fiscalía, en lo que toca con la competencia para contratar que tenían los funcionarios subastemos del alcalde que autorizaron la adecuación del terreno, pero tampoco puede olvidarse que ellos con su conducta sí podían comprometer la responsabilidad de la entidad demandada, porque eran, en otros términos, el alcalde en ese contrato. ' Por lo expuesto, la sentencia deberá confirmarse, por ajustarse a la realidad procesal y porque no hará mas gravosa la situación de la entidad recurrente. El

valor histórico de la condena - - $3'072.600.oo, deberá revaluarse con base en los índices de precios al por mayor que certifique el Banco de la República y con sujeción a la siguiente fórmula Vp = Vh ind.f / ind.i de la cual Vp = valor presente, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; Vh, valor histórico o sea - - - $3'072.600.oo; ind.f, índice final, el correspondiente al mes de mayo del presente año; ind.i, el correspondiente a la fecha de la causación del perjuicio o sea la de aceptación de la cuenta por la Junta Municipal de Obras Públicas, el día 16 de agosto de 1.982. Se repite que la condena será en concreto y la cuenta de cobro deberá acompañarse con la certificación correspondiente a los índices señalados. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia de 5 de agosto de 1.988, dictada por el tribunal administrativo de Antioquia, con la siguiente modificación en el numeral 3, que quedará así: 3) La cantidad anterior, que se entiende como valor histórico, deberá actualizarse con sujeción a la fórmula propuesta en la motivación. Se entiende esta condena en concreto.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión de fecha 28 de junio de 1.990.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO CARLOS G. ARRIETA PADILLA Presidente sala

GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

FÉLIX ARTURO MORA VILLATE

Secretario