CE-SEC3-EXP1990-N5672

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / / PERJUICIO / DAÑO SUBJETIVO /

PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE

DE HERMANO / PRUEBA DEL PERJUICIO MORAL / NEGACIÓN DEL

PERJUICIO MORAL

[S]e afirmó que frente a los hermanos el resarcimiento por el perjuicio moral no emerge por el solo hecho del parentesco, sino que éste debe estar acreditado con medios probatorios que lleven al juez a convicción necesaria para reconocerlo. (…) los señores (…), hermanos de la víctima, se encontraban residenciados en Venezuela y, por lo tanto, el primer elemento constitutivo de las relaciones afectuosas familiares, que es la vida en comunidad, no se encuentra demostrado. No desconoce este fallador la aflicción que pudieron sentir los hermanos (…) por la muerte de (…), lo que pasa es que para efectos procesales este hecho no está debidamente demostrado. Tampoco se demostró que entre ellos existiera colaboración y mutua ayuda.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las condiciones para reconocer la indemnización de perjuicios morales a los hermanos, ver Consejo de Estado, sentencia del 7 de febrero de 1989, Exp 067, C.P. Miguel González Rodríguez.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIO / PERJUICIO MATERIAL /

ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MATERIAL / IMPROCEDENCIA DEL

RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MATERIAL / INDEPENDENCIA

ECONÓMICA / PRESUNCIÓN DE INDEPENDENCIA ECONÓMICA

La exigencia de un perjuicio material cierto y determinado (o por lo menos determinable), ha sido una constante en la jurisprudencia de esta Sala, para indemnizar por el daño ocasionado por la falta o falla en la prestación del servicio. Como bien lo consideró el a - quo “la probabilidad de que los padres del joven (…) se hubieren beneficiado de ingresos que hubiere percibido, en el caso de no haber fallecido, es remota atendiendo las circunstancias normales que indican que generalmente el hijo, al encontrarse en edad productiva, forma un hogar aparte, sin que, generalmente, sus padres se beneficien de ello”

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIO / ACTUALIZACIÓN DE LA

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS /

TASACIÓN EN GRAMOS ORO / PERJUICIO MORAL / RECONOCIMIENTO DEL PERJUICIO MORAL Se modificará en cuanto ordena la actualización de los perjuicios morales (párrafo anterior al punto 4.1.2) porque la referencia al valor del gramo oro cubre el riesgo de las variaciones monetarias que afectan otros bienes en mayor medida. Por esa misma razón, la equivalencia en pesos de la condena deberá buscarse el día de la ejecutoria del presente fallo y no de acuerdo ni con las fórmulas de las matemáticas financieras, como allí aparece, ni en relación con la fecha de la sentencia de primera instancia.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia con salvamento de voto del honorable

consejero Antonio José de Irisarri Restrepo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETACUR JARAMILLO Bogotá D.E., veintidós (22) de mayo de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N5672

Actor: URIEL MEJIA RIOS Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - POLICÍA NACIONAL – MINISTERIO DE DEFENSA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por parte actora contra la sentencia de 9 de diciembre de 1985 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se dispuso: “PRIMERO: Declarar Administrativamente responsable a la Nación, de los daños causados a los señores Uriel Mejía Ríos, Maruja Toro de Mejía, Patricia y Amparo Mejía Toro, con ocasión de la muerte de Carlos Felipe Mejía Toro. “SEGUNDO: Condenar a la Nación Colombiana al pago de las siguientes sumas por concepto de perjuicios morales: 1.000 gramos oro al señor Uriel Mejía Ríos y la misma cantidad a la señora Maruja Toro de Mejía, 500 gramos oro para la joven Amparo Mejía Toro y la misma cantidad para Patricia Mejía Toro. “Por perjuicios materiales: $134.700.oo al señor Uriel Mejía Ríos. “TERCERO: Niéganse las demás suplicas de la demanda por las razones ya expuestas en la parte motiva de la sentencia. “CUARTO: Se dará cumplimiento a este fallo en los términos del artículo 176 del

Código Contencioso Administrativo”. En la demanda la parte demandante solicitó:

“1. LA NACION es responsable de la totalidad de los daños y perjuicios causados a los demandantes con la muerte de su hijo y hermano CARLOS FELIPE MEJIA TORO, como consecuencia de heridas de bala disparadas con arma y munición oficiales por agentes de la Policía Nacional, a la media noche del 21 - 22 del mes de febrero postrero, frente a la Cuarta Estación de la Policía Nacional, Motorizada del barrio Laureles, de la ciudad de Medellín. “2. Condenase a la NACION a pagar: “A) a todos los demandantes, “2.1. daños morales, con el equivalente en pesos, de la fecha en que la sentencia quede ejecutoriada, de mil gramos de oro - fino, para cada uno, dándole aplicación a los artículos 8º de la Ley 153 de 1887 y 106 del C. Penal. “2.2. Daños y perjuicios materiales, por el valor de los honorarios que le deben pagar a los abogados por hacer valer procesalmente sus derechos, fijados de conformidad con las Tarifas de los Colegios Antioqueños de Abogados y de Medellín, para esta clase de pleitos cuota - litis, y. “B) a URIEL MEJIA RIOS y MARUJA TORO DE MEJIA, además: “2.3. las sumas y el tiempo, tiempo que vale dinero, empleado por uno y otra en la crianza, la alimentación, el vestido y la educación del hijo; “2.4. el valor de la pérdida de la `chance' de ayuda futura; “2.5. el valor de las exequias; “2.6. el valor de los daños, incluyendo su desvalorización por daños, de la

motocicleta CVL - 09 - 125 SUSUKI; Todo lo anterior en pesos de valor constante del 22 de febrero de 1986. “En subsidio: “si no hubiere en los autos bases suficientes para la determinación matemática de los daños materiales que por los conceptos demandados en 2.3, 2.4, 2.5 y 2.6, deben indemnizarse al señor MEJIA RIOS y a la señora TORO DE MEJIA, el Tribunal, por razones de equidad, será servido de fijarlos en el equivalente en pesos, de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, de cuatro mil gramos de orofino, según imperan los artículos 4º y 8º de la Ley 153 de 1887 y 107 del C. Penal. “1.2. LA NACION dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C. Administrativo. “Todo pago, así lo ordenará, expresamente el fallo, se imputará primero a intereses.” Los hechos narrados en la demanda se sintetizan así:

1. En la noche del 21 de febrero de 1986 frente a la 4a. Estación Motorizada de la Policía Nacional del barrio Laureles de la ciudad de Medellín, agentes de aquella institución, balearon injustificadamente al joven Carlos Felipe Mejía Toro, quien se desplazaba en motocicleta por las cercanías del lugar.

2. Como consecuencia de las heridas sufridas el joven Mejía Toro, causando los correspondientes perjuicios morales y materiales a sus padres y hermanos, además de las averías que sufrió la motocicleta.

3. El hecho fue cometido con armas oficiales, por un agente de la administración, en forma arbitraria y con violación de la Constitución, la ley y los reglamentos.

El a - quo argumentando la plena demostración de la falla en el servicio accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, en la forma transcrita inicialmente. Descontenta la parte actora apeló y en su escrito de sustentación circunscribió la inconformidad a tres aspectos, así:

1. Por no haber condenado al pago de perjuicios morales a favor de Uriel y Alvaro Mejía Toro, hermanos de la víctima.

2. Por condenar a la Nación únicamente al pago del equivalente en pesos de 500 gramos oro, por concepto de perjuicios morales, a Amparo y Patricia Mejía Toro, hermanas de la víctima, y no al máximo reconocido por la jurisprudencia, o sea 1.000 gramos oro.

3. Por haber negado el reconocimiento de perjuicios materiales a favor de los padres de la víctima (folios 196 a 198).

En un serio memorial el señor apoderado de los demandantes solicita la modificación de la sentencia para que se acceda a todas las peticiones de la demanda, invocando a su favor estudios de distinguidos siquiatras y sicólogos (folios 224 a 252). La apoderada de la Policía Nacional, con fundamento en diversas jurisprudencias de esta sección, solicita se confirme la sentencia apelada (folios 253 a 258). El señor fiscal Octavo de la corporación solicita se confirme la sentencia apelada

(folio 136 a 138).

SE CONSIDERA: La Sala procederá en primer lugar a estudiar uno por uno los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente a saber:

1. El pago de los perjuicios morales a favor de Uriel y Alvaro Mejía Toro, hermanos de la víctima.

Desde el pasado 7 de febrero de 1989 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación, acogiendo el pensamiento reiterado de esta Sección III, se pronunció sobre la prueba necesaria y la forma de tasación del daño subjetivo. En dicha providencia se afirmó que frente a los hermanos el resarcimiento por el perjuicio moral no emerge por el solo hecho del parentesco, sino que éste debe estar acreditado con medios probatorios que lleven al juez a convicción necesaria para reconocerlo. (Expediente S - 067 Ponente Dr. Miguel González Rodríguez). En el sub - lite, tal como el mismo recurrente lo reconoce (folio 229), los señores Uriel y Alvaro Mejía Toro, hermanos de la víctima, se encontraban residenciados en Venezuela y, por lo tanto, el primer elemento constitutivo de las relaciones afectuosas familiares, que es la vida en comunidad, no se encuentra demostrado. No desconoce este fallador la aflicción que pudieron sentir los hermanos Mejía Toro por la muerte de Carlos Felipe, lo que pasa es que para efectos procesales este hecho no está debidamente demostrado. Tampoco se demostró que entre ellos existiera colaboración y mutua ayuda.

2. En cuanto a la indemnización por concepto de perjuicios morales a las señoritas Amparo y Patricia Mejía Toro, hermanas de Carlos Felipe, no hay que

olvidar que según reiterada jurisprudencia de esta Sección, el máximo reconocido en condiciones normales es el equivalente en pesos de 500 gramos oro, suma que fue ordenada en la providencia recurrida. Se reafirma que en el caso del daño subjetivo el fallador sólo se mueve dentro del campo de su conciencia, de acuerdo a la íntima convicción que le proporcionen las pruebas aportadas.

3. La exigencia de un perjuicio material cierto y determinado (o por lo menos determinable), ha sido una constante en la jurisprudencia de esta Sala, para indemnizar por el daño ocasionado por la falta o falla en la prestación del servicio.

Como bien lo consideró el a - quo “la probabilidad de que los padres del joven Mejía Toro se hubieren beneficiado de ingresos que hubiere percibido, en el caso de no haber fallecido, es remota atendiendo las circunstancias normales que indican que generalmente el hijo, al encontrarse en edad productiva, forma un hogar aparte, sin que, generalmente, sus padres se beneficien de ello” (folio 190). Por lo anterior se estima que las razones del tribunal son serias, atinadas y juiciosas y que, por lo demás, no se dan las condiciones para modificar el pensamiento de la Sección en cuanto a este tópico se refiere. Por lo expuesto la sentencia habrá de confirmarse en todas sus partes ya que está muy bien fundamentada. Se modificará en cuanto ordena la actualización de los perjuicios morales (párrafo anterior al punto 4.1.2) porque la referencia al valor del gramo oro cubre el riesgo de las variaciones monetarias que afectan otros bienes en mayor medida. Por esa misma razón, la equivalencia en pesos de la

condena deberá buscarse el día de la ejecutoria del presente fallo y no de acuerdo ni con las fórmulas de las matemáticas financieras, como allí aparece, ni en relación con la fecha de la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. Confírmase en todas sus partes la sentencia recurrida con la modificación de que la equivalencia en pesos de la condena por perjuicios morales hará referencia a la fecha de ejecutoria de este fallo y no a la de la sentencia de primer grado

2. Acéptase al Doctor Javier Leonidas Villegas P. como apoderado de los actos, quién fue designado por éstos como sustituto, según poder que obra al folio 1 del expediente.

Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 17 de mayo de 1990.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO, PRESIDENTE DE LA SALA, GUSTAVO DE

GREIFF RESTREPO, ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO CON

SALVAMENTO DE VOTO CONJUEZ; JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ,

FELIX ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIO / DAÑO SUBJETIVO /

PERJUICIO MORAL / DEMOSTRACIÓN DEL PERJUICIO MORAL /

PROCEDENCIA DEL PERJUICIO MORAL / PERJUICIO MORAL POR MUERTE

DE HERMANO / PERJUICIO MORAL SUBJETIVO / FACTORES DE

DETERMINACIÓN DEL PERJUICIO MORAL Considero que, así como se presume por el solo hecho del parentesco del perjuicio moral entre padres, esposas o concubinas, también debería presumirse para hermanos, con la sola prueba de parentesco. Por cuanto estimo que en esa hipótesis se configura la presunción de hombre, considero que ella debe establecerse en 500 gramos oro, y no en 1.000 como opera para padres, hijos, concubinas o esposas, pues precisamente la experiencia muestra que los vínculos afectivos entre estos últimos son de mayor calado que aquellos existentes entre los primeros. Pero, el disminuir respecto de los hermanos la presunción de intensidad del dolor, no significa que normalmente ellos no sientan aflicción frente a la muerte de su hermano, sino que lo sienten en proporción menor que el resto del grupo familiar. (…) “En materia de los perjuicios morales subjetivos, al igual que en toda clase de perjuicios, es indispensable distinguir entre la legitimación para solicitar su indemnización, la prueba de los mismos y la cuantificación del resarcimiento. Solo que aquí el asunto, como de todos es sabido, ofrece particulares dificultades.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO.

Bogotá D.E., veintidós (22) de mayo de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 5672

Actor: URIEL MEJIA RIOS Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN - POLICÍA NACIONAL – MINISTERIO DE DEFENSA

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Respetuosamente me aparto de la decisión mayoritaria, en cuanto no reformó la sentencia del a-quo en lo atinente a los perjuicios morales a favor de Uriel y Alvaro Mejía Toro, hermanos de Carlos Felipe Mejía Toro, quien murió debido a una falla del servicio por la cual se condenó a la Nación.

La sentencia aprobada por la mayoría expresa, basándose en el fallo de 7 de febrero de 1989 de la Sala Plena de la Corporación (Expediente S - 067), que el perjuicio moral, cuando se trata de hermanos de una persona fallecida por un hecho imputable a la administración, “no emerge por el solo hecho del parentesco, sino que éste debe estar acreditado con medios probatorios que lleven al juez a la convicción necesaria para reconocerlo”, y que básicamente son el hecho de vivir en comunidad, o el hecho de que existiera entre los hermanos colaboración y ayuda mutua. No comparto dicha posición jurisprudencial, puesto que considero que así como se presume por el solo hecho del parentesco los perjuicios morales entre padres, hijos, esposas y concubinas, también debería presumirse para hermanos, con la sola prueba de parentesco. Lo anterior por las siguientes razones: 1a. La estructura social de la familia en Colombia permite afirmar que normalmente los hermanos entre sí se encuentran unidos por vínculos de familiaridad y afecto, que surgen precisamente por el hecho de provenir de idéntico tronco familiar común, que se convierte en lugar de referencia obligada para los hermanos en el transcurrir de sus vidas, y que por lo tanto, los vincula por

el solo hecho del parentesco. 2a. Normalmente los hermanos en Colombia viven los primeros años de su vida bajo el mismo techo, lo cual de por sí genera ya una afección especial que diferencia este afecto con personas ajenas a la convivencia en común durante los primeros años de vida. 3a. La experiencia y el sentido común permiten inferir que la muerte de un hermano causa dolor, aflicción y pena a aquel que lo sobrevive, precisamente porque los hermanos entre sí están unidos por lazos de consanguinidad o de adopción y porque normalmente desarrollan, teniendo en cuenta la estructura nuclear de la familia en Colombia, relaciones humanas marcadas por la afección que sociológica y culturalmente implica tal vínculo. 4a. No hay razón alguna para que los hermanos, respecto de los cuales se puede predicar la presunción de hombre anotada, deban probar el perjuicio moral como correspondería probarlo a cualquier prójimo (parientes lejanos, amigos, etc.) y no gocen de la presunción establecida para todas las personas que componen el núcleo familiar cercano, que es el que da precisamente relevancia a la calidad de hermano. 5a. Por cuanto estimo que en esta hipótesis se configura la presunción de hombre anotada, considero que ella debe establecerse en 500 gramos oro, y no en 1000 como opera para padres, hijos, concubinas o esposas, pues precisamente la experiencia muestra que los vínculos afectivos entre estos últimos son de mayor calado que aquellos existentes entre los primeros. Pero, el disminuir respecto de los hermanos la presunción de intensidad del dolor, no significa que normalmente

ellos no sientan aflicción frente a la muerte de su hermano, sino que lo sienten en proporción menor que el resto del grupo familiar. 6a. Como ocurre para las presunciones establecidas en favor de padres, hijos, cónyuges o concubinos, para hermanos también puede desvirtuarse la presunción. Es obvio que puede probarse que un padre odia a un hijo, que a una esposa se le causó un beneficio con la muerte de su cónyuge, que un hermano deseaba la muerte de su hermano, pero, por fortuna, dichas situaciones son tan excepcionales que, precisamente, han permitido establecer presunciones en este campo. 7a. Recientemente la Honorable Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre el punto objeto del presente salvamento de voto. En sentencia de la Sala de Casación Civil, de 26 de febrero de 1990, con ponencia del Magistrado Héctor Marín Naranjo, expresó lo que a continuación transcribo y que prohijó en su integridad por el rigor analítico y conceptual de la exposición. Espero que en fecha más próxima que lejana la jurisprudencia del Consejo de Estado, que en muchos y variados campos ha sido de vanguardia, acoja estos planteamientos para no quedar a la zaga de la II. Corte Suprema de Justicia. He aquí lo pertinente a la precitada sentencia: “Afirmase en la sentencia impugnada, como ya se vio, que el perjuicio moral subjetivo, por incidir en la órbita afectiva del ser humano, no admite cuantificación concreta y que, por ende, es indeterminable; que sin embargo, nadie pone en tela

de juicio la aflicción que embarga un hogar (padres y hermanos) por la muerte de uno de sus miembros. Fue ello entonces, lo que de manera básica condujo al Tribunal a confirmar, en el punto la decisión de primera instancia. “Ahora bien. Aspecto de mayor trascendencia es el de definir qué es lo que debe entenderse por presunción cuando de la prueba de los perjuicios morales subjetivos se trata: En lo que al recurrente concierne, tal parece que toma en vocablo en el sentido que le asigna el artículo 176 del C. de P. C., o sea, como una exención de prueba. Pero de otro lado, tampoco hay lugar a que se pierda de vista que en la providencia acabada de transcribir, la Corte habla de presunción simple. Y este, en verdad, constituye el quid del problema. Pero para su adecuado esclarecimiento, se debe, previamente, dejar sentada la premisa de la que a continuación se habla. “En materia de los perjuicios morales subjetivos, al igual que en toda clase de perjuicios, es indispensable distinguir entre la legitimación para solicitar su indemnización, la prueba de los mismos y la cuantificación del resarcimiento. Solo que aquí el asunto, como de todos es sabido, ofrece particulares dificultades. “En lo que respecta a la legitimación, y para lo que concierne al presente caso, importa dejar establecido que doctrina y jurisprudencia coinciden en que de aquella están investidos los parientes cercanos (padres, hijos y hermanos) de la víctima fallecida. Esta legitimación dimana de la urdimbre de las relaciones que se entretejen con ocasión de los vínculos propios de la familia (consanguinidad,

afinidad y adopción) y no solo de una de ellas en particular. Mirar el problema desde el punto de vista limitado de cualquiera de tales relaciones (deberes entre padres e hijos, alimentos, herencias, etc.), es dar de la cuestión una visión incompleta porque lo que a simple vista es perceptible es que el desaparecimiento de uno de los miembros de la familia representa una lesión para los otros en su propia integridad, o sea, que es algo que hiere directamente la personalidad de cada uno de ellos. La pérdida es, entonces, total, y no limitada o circunscrita a un aspecto cualquiera, por más importante que este sea. “En relación con la prueba, se ha de anotar que es, quizá el tema en el que mayor confusión se advierte, como que suele entreverse con la legitimación cuando se mira respecto de los parientes cercanos de la víctima desaparecida, para decir que ellos, por el hecho de ser tales, están exonerados de demostrarlos. Hay allí un gran equívoco que, justamente, proviene del significado o alcance que se le debe dar al término presunción. “Ya un poco más atrás se anotó que, conforme viene planteado el cargo, este vocablo se toma acá como un eximente de prueba, es decir, como si estuviera en frente de una presunción iuris tantum. “Sin embargo, no es tal la manera como la cuestión debe ser contemplada ya que allí no existe una presunción establecida por la ley. Es cierto que en determinadas hipótesis, por demás excepcionales, la ley presume - o permite que se presuma - la existencia de perjuicios. Más no es tal cosa lo que sucede en el supuesto de

los perjuicios morales subjetivos. “Entonces, cuando la jurisprudencia de la Corte ha hablado de presunción, ha querido decir que esta es judicial o de hombre. O sea, que la prueba dimana del razonamiento o inferencia que el juez lleva a cabo. Las bases de ese razonamiento o inferencia no son desconocidas, ocultas o arbitrarias. Por el contrario, se trata de una deducción cuya fuerza demostrativa entronca con clarísimas reglas o máximas de la experiencia de carácter antropológico y sociológico, reglas que permiten dar por sentado el afecto de los seres humanos, cualquiera sea su raza y condición social, experimentan por sus padres, hermanos o cónyuge. “Sin embargo, para salirle al paso a un eventual desbordamiento o distorsión que en el punto pueda aflorar, conviene añadir que estas reglas o máximas de la experiencia - como todo lo que tiene que ver con la conducta humana - no son de carácter absoluto. De ahí que sería necio negar que haya casos en los que el cariño o el amor no existen entre los miembros de una familia; o no surge con la misma intensidad que en otra, o con respecto a algunos de los integrantes del núcleo. Más cuando esto suceda, la prueba que tienda a establecerlo, o, por lo menos, a cuestionar las bases actuales sobre las que el sentimiento a que se alude suele desarrollarse - y, por consiguiente, a desvirtuar la interferencia que de otra manera llevaría a cabo el juez - , no sería difícil, y si de hecho se incorpora al proceso, el juez, en su discreta soberanía, la evaluará y decidirá si en

el caso particular sigue teniendo cabida la presunción, o si, por el contrario, esta ha quedado desvanecida. “De todo lo anterior se sigue, en conclusión, que no obstante que sean tales, los perjuicios morales subjetivos están sujetos a prueba, prueba que, cuando la indemnización es reclamada por los parientes cercanos del muerto, las más de las veces, puede residir en una presunción judicial. Y que nada obsta para que esta se desvirtúe por el llamado a indemnizar poniéndole de presente el fallador aquellos datos que, en su sentir, evidencia una falta o una menor inclinación entre los parientes. “Ello expuesto, precisa luego anotar que si los padres, hijos, hermanos y cónyuge de quien ha fallecido, cuentan con la legitimación suficiente para ejercer la pretensión indemnizatoria de los perjuicios morales subjetivos, pues, en tanto que unidos por la complejidad de los vínculos familiares, pueden sufrir una pérdida, y si además, no hay impedimento para que la prueba de esa pérdida estribe en una presunción del juez, que se asienta en evidentes reglas o máximas de la experiencia, se ha de seguir que el planteamiento del recurrente no puede ser de recibo. Ciertamente, el distinguir entre quienes no lo son, a efectos de decir que solo los primeros están exentos de probar los perjuicios morales subjetivos, es algo que representa, en primer lugar, una inexactitud, ya que conduce a darle al vocablo “presunción” un sentido que, en este caso, no le corresponde; en segundo lugar, una visión disminuida del problema porque sin ningún fundamento

plausible se vendrían a desconocer los vínculos afectivos que existen entre hermanos, precisamente por razón del parentesco; y en tercer lugar, una inadecuada interpretación jurídica, ya que no deja de ser un tanto arbitrario el preconizar un paralelismo con el criterio que adopta la ley para la distribución de la herencia; en verdad, con la misma lógica - pero también con idéntica insuficiencia - podrá acogerse la norma que reglamenta el derecho a solicitar alimentos, la que, incluso, por consultar mejor la realidad, sería más completa - de hecho, la jurisprudencia se ha referido a ella. “Con mayor aproximación, el punto no es reductible a decir que es como si se tratara de saber a quién no le puede ser desconocido un derecho de herencia, o quien tiene derecho a reclamar alimentos, o, en términos generales, a cargo de quién corre éste o aquél deber, porque la lesión - el dolor o la pena - que se sufre por la pérdida de un padre, el cónyuge, del hijo o del hermano, no repercute sobre una esfera particularmente considerada del sujeto que la padece, sino sobre su personalidad tomada como un todo. “Por otra parte, a pesar de que se argumente - e, incluso, se admita que el afecto que se siente por los hermanos es de menor intensidad que el que se experimenta por los hijos o por los padres, no por tal causa se debe concluír, sin más, que el dolor que produzca la pérdida de uno de aquellos, tiene que ser demostrado con un medio distinto al que es permisible acoger en otras hipótesis ya señaladas, desde luego que tal discriminación es, a todas luces, infundada,

(Casación Civil de 28 de febrero de 1990, Magistrado Ponente Dr. Hector Marín Naranjo). Atentamente.

ANTONIO JOSE DE IRISARRI RESTREPO.