CE-SEC3-EXP1990-N5762

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DESIGNACIÓN DEL

ARBITRO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL

JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / OBJETO DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA

COMPROMISORIA / NORMATIVIDAD APLICABLE

[E]n materia de designación de árbitros, cuando las partes no se ponen de acuerdo para su nombramiento, ella es la competente para hacerlo en tratándose de arbitramentos que tengan su causa en cláusula compromisoria pactada en contratos administrativos. (…) La Corporación ha afirmado su competencia para el requerimiento y la designación de árbitros, con base, fundamentalmente, en las siguientes consideraciones: No existe norma alguna que expresamente confíe a la Jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento del requerimiento y la designación de árbitros, cuando se trata de cláusula compromisoria pactada en un contrato administrativo y las partes no se han puesto de acuerdo para nombrarlos. Tanto el estatuto mercantil como el procesal civil perpetúan que cuando quiera una cláusula compromisoria guarde silencio sobre el nombramiento de árbitros, las partes deberán hacer la designación correspondiente poniéndose de acuerdo y si tal acuerdo no fuere posible, cualquiera de ellas podrá acudir "al juez" a fin de que éste requiera a las otras para hacer el nombramiento o para que, si se reúnen

los requisitos que la ley prescribe y alguna de las partes no concurriera o en caso de que, asistiendo, no se pusieren de acuerdo respecto de la designación, sea "el juez" quien en el mismo acto designe los árbitros (C.P.C., art. 665, Inc. 3º y 4º; C. de Co., art.. 2013, inc. 3º y 4º).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 665

INCISO 3 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 665 INCISO 4 / CÓDIGO DE COMERCIO ARTÍCULO 2013 INCISO 3 / CÓDIGO DE COMERCIO ARTÍCULO 2013 INCISO 4

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 26 de abril de 1988; Exp. S-071, de 18 de agosto de 1988; Exp. 5457; C.P. Antonio Jose De Irisarri Restrepo y Exp. 5457.

CLÁUSULA GENERAL DE COMPETENCIA / COMPETENCIA DEL CONSEJO

DE ESTADO / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / OBJETO DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / INTEGRACIÓN

DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO / DESIGNACIÓN DEL ARBITRO / COMPETENCIA DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO El artículo 76 del Decreto 222 de 1.983, estatuto orgánico de la contratación administrativo expresa que "los árbitros serán designados en la forma prevista en

el Código de Comercio y su fallo será en derecho". Antes de la vigencia del nuevo Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de enero de 1.984) podía argumentarse que era el Juez del Circuito del lugar donde debía adelantarse el proceso arbitral el competente para definir los aspectos relacionados con la integración del Tribunal de Arbitramento, pero a partir de entonces esa competencia es del Consejo de Estado en relación con contratos administrativos en los que se hubiere pactado cláusula compromisoria. En el numeral 16 del artículo 128 se consagró una cláusula general de competencia del Consejo de Estado, que es el Juez de derecho común de lo contencioso administrativo. Todo litigio o diferencia que haga relación con un contrato administrativo es de competencia de la Jurisdicción contencioso administrativa y tiene que ser definida por ella y en lo que no exista expresa definición legal de competencia, el competente será el Consejo de Estado de acuerdo con la cláusula general citada.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 76 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 128 NUMERAL 16

ALCANCE DE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA / AUTONOMÍA DE LA

CLÁUSULA COMPROMISORIA / CLÁUSULA COMPROMISORIA DEL

CONTRATO / JUSTICIA ARBITRAL / CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO ESTATAL / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO La cláusula compromisoria constituye un verdadero contrato pues por ella las partes estipulan someter a la decisión arbitral, todas o algunas de las diferencias

que se susciten en relación con un contrato determinado y como tal, contrato administrativo si aquél también lo es.

CONCEPTO DE JURISDICCIÓN / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN

JURISDICCIONAL / FUNCIÓN PÚBLICA / COSA JUZGADA / FUNCIÓN

ADMINISTRATIVA DEL JUEZ / FUNCIONES DEL JUEZ / REGLA DE

COMPETENCIA / CARACTERÍSTICAS DEL CONFLICTO DE JURISDICCIÓN / COMPETENCIA DEL JUEZ La Jurisdicción se define como una función estatal de satisfacción de pretensiones o como actividad pública realizada por órganos competentes, con las formas requeridas por la Ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se aplica el orden Jurídico, establecido, para dirimir conflictos y controversias, mediante decisiones susceptibles de adquirir autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecución". (…) La función Jurisdiccional es una en cuanto que es una la rama de poder público que la desempeña lo que no empece a que se hable de Jurisdicción Civil, Penal, administrativa, laboral, etc., siempre y cuando se entienda que cuando así se hace es por referencia a la materia sobre la cual se ejerce la Jurisdicción. Por existir, en el sentido anotado, diversos órganos Jurisdiccionales, es posible que ocurran conflictos de Jurisdicción, es decir de función, entre ellos. No obstante siendo la función Jurisdiccional una, por la complejidad de aquella, por el territorio que abarca y las diferentes materias a que se extiende, se cumple a través de órganos o sub - órganos dentro de cada órgano Jurisdiccional,

entendido en el sentido atrás anotado, que vienes a ser los llamados Órganos Judiciales en el Código de Procedimiento Civil y el Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos en el Código contencioso Administrativo. (…) A tales órganos o subórganos se distribuyen las actividades encaminadas al ejercicio de la función Jurisdiccional, actividades que en algunos casos son de puro carácter administrativo, pero siempre encaminadas a la función primordial de juzgar, es decir de decidir las pretensiones que ante ellos se susciten.

FACULTADES DEL JUEZ / CLASES DE CONFLICTO DE COMPETENCIA /

EFECTOS DEL CONFLICTO DE COMPETENCIA / EXISTENCIA DEL

CONFLICTO DE COMPETENCIA / FINALIDAD DEL CONFLICTO DE

COMPETENCIA / REGLA DE COMPETENCIA / COMPETENCIA TERRITORIAL / NORMATIVIDAD DEL CONFLICTO DE COMPETENCIA La complejidad de la organización de la función Jurisdiccional y consecuencialmente de la competencia ocasiona que puedan presentarse problemas en tomo a la aplicación de las reglas que sirven para distribuir los casos entre los distintos órganos y subórganos en que se divide la Jurisdicción, dos formas de solución suministra la ley para tales problemas: - Una, permitiéndoles a las partes y al Juez plantear una colisión de competencias; otro con normas para definir las cuestiones de competencia territorial y de otra clase. El conflicto o problema de competencia se presenta de hecho cuando dos autoridades Judiciales (órganos o subórganos en el sentido anotado atrás) se declaran competentes o incompetentes en relación con el mismo proceso. "En el

primer caso habría un conflicto positivo o por inhibitorio, propuesto por el Juez que a petición del interesado se considera competente, a aquel que está conociendo, para que se inhiba y le envíe el proceso; en el segundo uno negativo o por declinatorio, propuesto por el Juez que va a conocer o está conociendo, quien envía el proceso al que considera competente. El Código reguló solo el conflicto negativo, en el sentido de que si los funcionarios no llegan a ponerse de acuerdo en quien debe conocer, debe resolverlo el superior, pues lo importante para que no se produzca denegación de Justicia, es que siempre haya Juez para los procesos. Además, porque el positivo requiere instancia de parte, lo que no compagina con el conflicto sólo debe suscitarle al Juez, pues las partes son ajenas a él".

NULIDAD PROCESAL / CONFLICTO DE JURISDICCIÓN / CARACTERÍSTICAS

DEL CONFLICTO DE JURISDICCIÓN / DESIGNACIÓN DEL ARBITRO /

CLASES DE CONFLICTO DE COMPETENCIA / EFECTOS DEL CONFLICTO DE

COMPETENCIA / EXISTENCIA DEL CONFLICTO DE COMPETENCIA /

FINALIDAD DEL CONFLICTO DE COMPETENCIA / REGLA DE COMPETENCIA

/ COMPETENCIA TERRITORIAL / DEBERES DE LAS PARTES EN EL

PROCESO JUDICIAL / EXCEPCIÓN PREVIA / NULIDAD PROCESAL / NORMATIVIDAD APLICABLE / NORMA PROCESAL APLICABLE Entre Jueces de diferente jerarquía no puede provocarse conflicto de competencia pues la decisión del superior sobre incompetencia o sobre competencia debe ser respetada (art. 140 del C. de P.C; art. 96 C. de P.P., art. 215 C.C.A.). La segunda

forma o manera de solucionar problemas de competencia se encuentra, por un lado, en las normas procesales, en especial civiles y contencioso administrativas, que definen la competencia por razón del territorio y por la conexidad, normas destinadas, es cierto, más a prevenir conflictos de competencia que a solucionarlos. Para este último evento, existen las que obligan a las partes cuando se inicia un proceso ante un juez incompetente a alegar la nulidad tan pronto se actúe en él, como motivo de reposición del auto admisorio de la demanda y en los procesos civiles y laborales, en todo caso, como excepción previa (arts. 100, 155 y 156). Cuando no se produce así, se sanea la nulidad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 100 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 155 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 156 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - 215 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 96

NORMATIVIDAD APLICABLE / NORMA PROCESAL APLICABLE / REMISIÓN

NORMATIVA / NORMATIVIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA

LAUDO ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL /

NULIDAD PROCESAL / CONFLICTO DE JURISDICCIÓN / CARACTERÍSTICAS

DEL CONFLICTO DE JURISDICCIÓN / DESIGNACIÓN DEL ARBITRO /

PRINCIPIO DE LEALTAD PROCESAL / CERTEZA DE LA DECISIÓN JUDICIAL En el Código de Procedimiento Civil, aplicable en estos casos, a los procesos contencioso administrativos por remisión expresa (art. 165 del C.C.A.) campean dos principios fundamentales en materia de nulidades; a saber: la taxatividad de las causases y su saneamiento. En cuanto a lo último, el artículo 126 inciso final del primer estatuto solo menciona la falta de Jurisdicción. (…) por lo menos en eventos como el del sub - lite cuando además de que no solo se provocó el conflicto entre la Jurisdicción en lo contencioso administrativo y la ordinaria (que no se puede suscitar de oficio), por el contrario, la parte que ahora alega la falta de competencia del Consejo de Estado para designar los árbitros, fue precisamente lo que, asumida la competencia para tal efecto, por el Juez de Circuito de Bogotá, la discutió y obtuvo que por éste se remitiera la contención a la Jurisdicción de lo contencioso administrativo quien aceptó conocer de ella y produjo la decisión pretendida, por lo cual podría, inclusive, llegarse a decir que aquélla fue quien dio lugar al hecho que la originó, si es que pudiera pensarseque no es el caso aquí por la ya expuesto acerca de la real competencia de esta Jurisdicción que hubo incompetencia en el Juez que decidió sobre el requerimiento para la designación de árbitros. Por lo anterior, es evidente que la competencia quedó desde ese momento radicada en el Consejo de Estado. Están, además, en juego en este caso principios procesales tan fundamentales como los de la seguridad y certeza de las decisiones judiciales, además del la

lealtad procesal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 126 /

CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 165

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRALInfundado / DESIGNACIÓN DE ARBITRO / DERECHO DE DEFENSA /

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / EFECTOS DEL RECURSO DE

ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FACULTADES DEL JUEZ EN EL

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FINALIDAD DEL

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / FUNCIÓN DEL

RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA

JURÍDICA DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

NEGACIÓN DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL /

NORMATIVIDAD DEL RECURSO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO

ARBITRAL / CAUSALES DE ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / NULIDAD

PROCESAL

[A]un aceptando que el acto de nombramiento o designación de árbitros por el Consejo de Estado estuviera viciado y fuera, por tanto, nulo, no cabe duda que tal nulidad se encontraría saneada puesto que el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó en manera alguna el derecho de defensa (artículo 156 - numeral 4 -, hoy artículo 144 -numeral 4 - del C. de P:C.). La finalidad de las nulidades como institución procesal es la de proteger a las partes en su derecho constitucional a ser juzgado con la observancia de la plenitud de las formas de cada juicio y de amparar su derecho de defensa (art. 26 C.N.) y así subrogar los agravios que se

le infrinjan a una de las partes o a ambas en el desarrollo del proceso (…) y el nombramiento de árbitros ya sea por el Consejo de Estado o el Juez del Circuito en nada lesiona los intereses de las partes ya que la actividad que desarrollan se cumple en uno u otro caso en idénticas condiciones. Pero es más, el recurso de anulación contra el laudo arbitral es contra este, por las causases taxativamente señaladas en la Ley (antes, art. 672 del C. de P.C. y 2020 del C. de Co. y hoy Decreto - Ley 2279 de 1989, art. 38) y no contra el proceso previo de requerimiento y designación de árbitros (y ya se vio como éste es un verdadero proceso), por lo cual no puede entenderse que la causal alegada por la recurrente ("No haberse constituido el Tribunal de arbitramento en forma legal") comprende el problema de la competencia del juez que designó los árbitros a requerimiento de una de las partes de la cláusula compromisoria y por no haberse puesto de acuerdo en su nombramiento, porque este aspecto, se repite, quedó definitivamente resuelto en el momento procesal apropiado".

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2279 DE 1989 - ARTÍCULO 38 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 2020 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVILARTÍCULO 672 / CONSTITUCIÓN NACIONAL - ARTÍCULO 26 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 144 NUMERAL 4 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 156 NUMERAL 4

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia con aclaraciones de voto del honorable

consejero Julio Cesar Uribe Acosta y del Conjuez Juan de Dios Montes Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de agosto de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N5762

Actor: CONSORCIO ARQUITECTOS E INGENIEROS ASOCIADOS

S.A.A.I.A.S.A Y OTROS

Demandado: FONDO AERONÁUTICO NACIONAL

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN CONTRA LAUDO ARBITRAL Conoce la sala del recurso de anulación interpuesto por el Fondo Aeronáutico Nacional contra el Laudo Arbitral del 28 de febrero de 1.989.

I. - ANTECEDENTES:

1º Las sociedades Arquitectos e Ingenieros Asociados S.A., A.I.A.S.A. y Conconcreto Ingenieros Civiles S.A. CONCONCRETO S.A., celebraron con el Fondo Aeronáutico Nacional el lo de abril de 1.982 un contrato que se distinguió con el No 3660, en el cual se pactó cláusula de caducidad y cláusula compromisoria. 2º Las sociedades contratistas solicitaron al juzgado Civil del Circuito de Bogotá (Reparto) que se requiriera a la otra parte contratante para que se designara los árbitros para la integración de un Tribunal de Arbitramento que definiera algunas diferencias presentadas entre las partes de aquel contrato y que nombrara los árbitros, en caso de no hacerlo las partes.

3º La solicitud fue despachada favorablemente por el juzgado del conocimiento (fl. 37, C.3) y contra esta decisión recurrió el Fondo Aeronáutico Nacional a fin de que fuera revocada porque en su concepto las diferencias alegadas tenían relación con un contrato determinado y liquidado. 4º El juzgado consideró que no era competente para decidir sobre las pretensiones de las partes porque "en el supuesto de que no fuese procedente el arbitramento tendría que abocar la controversia sobre el contrato en que (sic) se de lo dispuesto en el numeral 8o del art. 132 del Código Contencioso Administrativo, en razón de que en tal contrato se pactó expresamente la cláusula de caducidad" por lo cual profirió decisión inhibitorio. 5º La parte demandante, a su vez, recurrió contra esta decisión pidiendo su revocatoria pues, en su opinión, estando ligadas las partes por un contrato administrativo o uno de derecho privado con cláusula de caducidad y habiendo derogado "la jurisdicción normal" a través de cláusula compromisoria "no les cabe otra posibilidad que la de nombrar los árbitros de común acuerdo o acudir al juez para que éste los nombre", llegando hasta aquí la competencia de éste, pues de ahí en adelante la competencia para conocer o no de la diferencias alegadas la debe decidir el propio Tribunal de Arbitramento, según lo prescrito por el art. 2019 ordinal lo del Código de Comercio, "norma idéntica a la del artículo 671 del C. de P.C." Agregó que si lo que ocurría era que el Juez del Circuito "simplemente está

diciendo que no es competente para requerir a las partes o para, en últimas, designar a los árbitros", aun cuando él, el recurrente, consideraba que si lo era, entonces debía remitir la solicitud "al que, estime competente, tal como lo dispone el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil". (fls. 95 a 97, C.3). EL FONDO AERONAUTICO NACIONAL replicó que el Juez del Circuito se había declarado inhibido para conocer del proceso por carecer de competencia "ya que el contrato es netamente administrativo con cláusula de caducidad y de conformidad con lo previsto en el Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) Artículo 132 numeral 8, es a la justicia administrativa a la que compete dirimir los conflictos derivados de contratos administrativos" y luego de repetir su argumentación sobre no procedencia del arbitramento por estar vencido el término de ejecución del contrato y liquidado el mismo expresó que "en el asunto subjúdice no cabe duda que es a la justicia contenciosa administrativa a quien corresponde decidir en el presente caso, por las razones ya conocidas". (fls. 98 y 99, C.3). 6º. El Juzgador advirtiendo que carecía de competencia para conocer del caso resolvió remitir "la actuación al H. Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Cundinamarca, para los fines legales consiguientes en obedecimiento al artículo 140 del Código de Procedimiento Civil". (fls. 100 a 105, C.3). El citado Tribunal a su vez decidió que "puesto que el contrato que dio origen a la

controversia para la cual solicita la parte de la referencia designación de árbitros, se desarrolló en la ciudad de Medellín, por competencia remítase al Tribunal Administrativo de Antioquia el proceso" (fl. 109, C.3). Ninguna de las partes recurrió contra esta determinación. El Tribunal Administrativo de Antioquia, a su turno, estimó que la competencia para resolver del asunto correspondía al Consejo de Estado, por lo cual se declaró incompetente y ordenó remitir el expediente a esta Corporación, (fls. 111 a 119, C.3), la que por intermedio de la Sección Tercera de su Sala de lo Contencioso Administrativo, avocó el conocimiento y fijó fecha y hora para la audiencia pública correspondiente (fl. 120, C.3), durante la cual las partes "no lograron acuerdo sobre la designación de árbitros", (fl. 123, C.3) por lo que procedió a nombrarlos. (fl. 124, C.3). Los árbitros así elegidos aceptaron el cargo, el tribunal se instaló y luego de la tramitación de rigor profirió el laudo que ahora es objeto de recurso de anulación. 7º. Con fecha 9 de marzo del mismo año la apoderada especial del Fondo Aeronáutico Nacional interpuso recurso de anulación contra el laudo, recurso que fue sustentado dentro del término legal. El recurso se fundamenta en la causa] segunda de los arts. 2020 del Código de Comercio y 672 del Código de Procedimiento Civil pues se sostiene que el Consejo de Estado "no podía nombrar los árbitros porque carecía de jurisdicción", lo que apoya en los siguientes argumentos:

a) "El artículo 76 del Decreto 222 de 1.983 al regular la cláusula compromisoria en los contratos administrativos, establece en su inciso 2, que los árbitros serán designados en la forma prevista en el Código de Comercio y su fallo será siempre en derecho". El citado código en su art. 2013” señala que si no hubiere acuerdo de la designación, en el mismo acto EL JUEZ designará los árbitros" y el art. 665 del C. de P.C., "en forma genérica también dice que la designación corresponde al JUEZ". Las dos normas citadas en último término se refieren al juez del circuito y a este es a quien se refiere también el art. 76 del Decreto 222 de 1.983 pues se remitió al Código de Comercio. b) El art. 12 del C. de P.C. establece que corresponde a la jurisdicción civil todo asunto que no esté atribuido por la ley a otras jurisdicciones y no puede entonces decirse que exista un vacío en esta materia, lo que confirma el artículo 16 numeral 12 del mismo código. e) La regulación que del arbitramento hace el Código de Comercio es igual a la hecha por el Código de Procedimiento Civil, por lo que debe entenderse que cuando el primero se refiere a Jueces, está hablando de Juez Civil del Circuito. d) El Consejo de Estado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al resolver el recurso de anulación del laudo arbitral de fecha 26 de abril de 1.988, dentro del expediente No S - 071, recurrente Empocundi Ltda y Carlos José Rubiano B, en sentencia del 7 de marzo de 1.989, reconoció que no existe norma

alguna que le señale competencia al Consejo de Estado para el trámite de requerimiento y de nombramiento de árbitros. La libelista expresa, además: "Aunque no como causal de nulidad que no está expresamente señalada en el artículo 2020 del Código de Comercio, quiero resaltar que el contrato objeto del Tribunal de Arbitramento, celebrado en 1.982 caducó en 1.984 o a más tardar en 1985 ateniéndonos a la legislación anterior contenciosa administrativa. Así si el contrato caducó mal se podía pretender hacer efectiva la cláusula compromisoria" y añade que "inclusive la acción de convocar un Tribunal de Arbitramento tiene un tiempo límite que en derecho se llama caducidad de la acción, y esta no puede ser otra que la caducidad del contrato administrativo". (fls. 4 a 1 0, C. 1). 8º. Quienes fueron la otra parte dentro del proceso arbitral dentro del término legal manifestaron que en su concepto el Tribunal se constituyó en legal forma porque: a) "Como lo anotó el H. Tribunal Administrativo de Antioquia, existe un vacío legal en lo que al respecto el funcionario o corporación a quien corresponde el nombramiento de los árbitros cuando las partes no se ponen de acuerdo para efectuarlo, vacío que no es posible llenar por procedimiento distinto al de la aplicación del principio interpretativo de la intención del legislador que, lógicamente, es la de que todos los asuntos relativos a la administración Publica (sic) sean del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa". b) "El debate sobre si ésta facultad (que no competencia) corresponde a un

Juez del Circuito o al Consejo de Estado es intrascendente y puede conducir a conflictos sin sentido alguno para el derecho. Lo que interesa realmente es que la voluntad de las partes en el sentido de derogar la Jurisdicción extraordinaria (sic) y de atribuirle competencia a la Jurisdicción Ordinaria (sic) debe prevalecer. La palabra Juez es de contenido genérico y comprende tanto a los Jueces individuales como a los Jueces plurales. El Consejo de Estado es también un Juez y desde el punto de vista Jerárquico (sic), es un Juez más importante que el Juez del Circuito; pero ambos tiene ¡a misma majestad. Lo que importa también, es que en cualquier proceso Judicial; incluido el arbitral, no se menoscabe el derecho de defensa de las partes; que el artículo 26 de la Constitución Nacional opere plenamente". Se pregunta, entonces el libelista "en qué se menoscaba el derecho de defensa del Fondo Aeronáutico Nacional por el hecho de que los árbitros fueron nombrados por el Consejo de Estado y no por el Juez de Circuito? Pero suponiendo que dicho derecho se menoscaba por qué no se alegó? Semejante conducta constituye la deslealtad procesal más terrible; "Si me va bien me callo, pero si me va mal hablo". Y deslealtad igualmente para con la administración de Justicia (sic) porque se permite que ella actúe en forma espúrea o inane". Agrega que "fue por eso por lo que el Decreto Ley 222 de 1989, vigente desde el 7 de octubre, dispuso que la causal de anulación en comento solo es de recibo si ha

sido alegada de modo expreso en la primera audiencia de trámite." c) "Pero nuestro caso es aún más aberrante, por cuanto la Aeronáutica también alegó que el Juez de Circuito tampoco era competente" y recuerda que en un principio él pidió a este Juez que designara los árbitros y éste así lo ordenó y que "la Aeronáutica recurrió del auto el que fue revocado" y agrega "Yo recurrí y le dije al señor Juez que si su decisión final era la de que carecía de competencia para nombrar los árbitros, pues entonces remitiera mi solicitud al Juez que consideraba competente... y el señor Juez así lo hizo. Por manera que el Fondo Aeronáutico Nacional es la causa determinante de que los árbitros hubiesen sido designados por la jurisdicción contencioso administrativa. Su comportamiento determinó la decisión del señor Juez, quien en otras circunstancias, hubiera procedido como lo había decidido cuando atendió mi solicitud y ahora se presenta el Fondo a pedir una presunta nulidad de la cual es responsable". Enseguida entre paréntesis, transcribe el texto de inciso primero del artículo 155 del Código de Procedimiento Civil, según el cual "No podrá alegar la nulidad quien haya dado lugar al hecho que la origina". d) "Un ordenamiento Jurídico (sic) no puede concebirse con una indeterminación tal que le permita a las partes jugar con el resultado del laudo. Mientras la Jurisprudencia (sic), sea uniforme a la ley precise, las ,designaciones hechas por el Juez de circuito o por el Consejo de Estado, deben mantenerse como válidas. Lo importante en este episodio es la administración de Justicia

(sic), aplicada por la Jurisdicción que era la competente, o sea la arbitral o excepcional, ante la cual las partes tuvieron todas las oportunidades para hacer valer sus derechos...”. c) Para terminar, el opositor alega en su favor "el principio de convalidación, adoptado por el Código de Procedimiento Civil como regulador básico de las nulidades, según pronunciamiento de la H. Corte Suprema de Justicia (sentencia de diciembre 5 de 1975), "la nulidad desaparece del proceso por virtud del consentimiento expreso o implícito del litigante perjudicado con el vicio". (fls. 37 y 38, C. 1). 9º. Por su parte, la Fiscal 2o de la Corporación considera que debe prosperar el recurso porque para ella, con apoyo en providencia del 18 de agosto de 1.988, de la cual fue autor el H. Consejero Antonio de Irisarri Restrepo, "son los Jueces civiles del circuito del lugar donde debe adelantarse o sea adelante el proceso arbitral, los llamados por la Ley a conocer de todos los asuntos que de conformidad con el Titulo III del Libro Sexto de Comercio se reservan a los "Jueces", con la única excepción de los recurso de anulación interpuestos contra los laudos arbitrases proferidos en conflictos originados en contratos administrativos o de derecho privado de la administración en que se haya incluido la cláusula de caducidad, cuyo conocimiento privativo está atribuido en única instancia al Consejo de Estado, de conformidad con el numeral 12 del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo adoptado mediante el Decreto Ley número

1 de 1.984, precepto que, en esta materia, tan solo modificó lo que respecto de la competencia para conocer de tales recursos disponía tanto el Inciso 2o del artículo 2024 del Código de Comercio como el Inciso 2o del artículo 676 del Código de Procedimiento Civil". En su opinión, además, "Desde el punto de vista práctico surge otro inconveniente, pues como se puede comprobar con el presente caso, la circunstancia de nombrar los árbitros que integran el Tribunal de arbitramento acarrea un impedimento para conocer del laudo que ese Tribunal profiera".

II. - CONSIDERACIONES DE LA SALA: 1º Durante mucho tiempo esta Corporación ha considerado que en materia de designación de árbitros, cuando las partes no se ponen de acuerdo para su nombramiento, ella es la competente para hacerlo en tratándose de arbitramentos que tengan su causa en cláusula compromisoria pactada en contratos administrativos.

Esta Jurisprudencia ha sido constante, bien que en dos oportunidades el acto procesal en donde se tomó la correspondiente determinación tuvo salvamento de voto de uno de los integrantes de la Sala; en un caso, quien así procedió fue el H. Consejero Irisarri Restrepo y en el otro el H. Consejero Ramírez Arcila. Para quienes salvaron su voto. (Exp. No 4971 (202), Anales Segundo Semestre 1.986, pág. 853 y ss.; Exp. 5457. Libro Copiador Secretaria No ), el Juez ente el cual cabe formular el requerimiento de que trataban los incisos terceros del artículo 665 del Código de Procedimiento Civil y 2013 del Código de Comercio, aun

tratándose de contratos administrativos, "no es otro que el JUEZ DE CIRCUITO EN LO CIVIL del lugar donde haya de adelantarse el proceso arbitral que deba desarrollarse en virtud de cláusula compromisoria". (Del salvamento de voto del auto proferido dentro del Expediente 4971). La parte actora en su demanda de nulidad del laudo dijo apoyarse en Jurisprudencia de esta Corporación y el efecto dijo: Es muy poca la que tenemos pero