CE-SEC3-EXP1990-N5782

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / TRANSFORMACIÓN DE LA SOCIEDAD /

TRANSFORMACIÓN DE LA EMPRESA / PROCESO DE LICITACIÓN

PÚBLICA / INEXISTENCIA DEL VICIO EN EL CONSENTIMIENTO / CONTRATISTA / ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL El Código de comercio es explícito a este respecto cuando en forma expresa en su artículo 167 dispone: " La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio. Además el mismo estatuto es enfático en sostener que la transformación no afectará las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil. Como se desprende de la demanda y de las pruebas cuando ISA abrió la licitación internacional #159 de 6 de diciembre de 1.983, la sociedad demandante giraba con la razón de L. y R. Peláez Representaciones y Negocios S.A. y presentó su oferta con igual denominación el 7 de Marzo de 1.984, cuando debió hacerlo como Macodyn S.A., ya que desde el 20 de Enero de ese mismo año estaba inscrita la escritura de reforma estatutaria. En esta conducta no observa la Sala ningún ánimo fraudulento, porque si bien pudo presentarse error en el nombre de la sociedad, no existió error en la persona, que es el que en definitiva puede viciar el consentimiento cuando " la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato ( artículo 1512 del c.c.) Y no existió ese error porque nadie puede afirmar que ISA estaba negociando con alguien diferente y que cuando hizo la adjudicación estaba pensando en otra persona

distinta a la que hizo la propuesta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1512 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 167

CONTRATO DE EMPRÉSTITO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / JUEZ DEL

CONTRATO / REGLA DE COMPETENCIA / ACTO ADMINISTRATIVO

CONTRACTUAL / CONTROL DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO / OBJETO DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / RÉGIMEN DE

CONTRATACIÓN DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL

ESTADO / RÉGIMEN JURÍDICO DE LA EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO Si bien es cierto los contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, salvo los de empréstito y obras públicas, se celebran y están sujetos a las reglas del derecho privado, no es menos cierto que si dan lugar a la expedición de actos administrativos éstos estarán sujetos a los controles propios, o sea al gubernativo, mediante los recursos establecidos en la ley y al jurisdiccional ante la jurisdicción contencioso administrativa ( artículos 3 de la Ley 19 de 1.983 y 17 del decreto 222 de ese mismo año ). En otras palabras, esta jurisdicción conoce de esa clase de controversia, pero no porque el contrato sea administrativo sino porque el acto que se expida con base en él sí lo sea.

FUENTE FORMAL: LEY 19 DE 1983 - ARTÍCULO 3 / DECRETO LEY 222 DE

1983 - ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del 8 de septiembre de 1987; Exp. 4995.

RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DE LA

JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / CLÁUSULA DE

CADUCIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN

ORDINARIA / CONTRATO DE EMPRÉSTITO / CONTRATO DE OBRA PÚBLICA

/ JUEZ DEL CONTRATO / REGLA DE COMPETENCIA

[L]a competencia en materia contractual derivada de las controversias que surjan de los contratos de la administración, está gobernada, en principio, por las siguientes reglas: Las derivadas de los contratos administrativos, son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. Las controversias nacidas de un contrato de derecho privado en el que se haya pactado cláusula de caducidad, serán igualmente de esta jurisdicción. Las nacidas de un contrato de derecho privado, sin la aludida cláusula serán del conocimiento de la jurisdicción ordinaria. Las controversias que giren en torno a los actos administrativos expedidos por la administración con base en un contrato de los indicados en el literal anterior, serán de la jurisdicción administrativa.

FUNCIÓN JURISDICCIONAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / FALTA DE COMPETENCIA PARA DECRETAR LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO - Es competencia del juez del contrato / JUEZ DEL

CONTRATO / EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FIRMEZA DEL

ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA PARA EXPEDIR EL ACTO ADMINISTRATIVO La nulidad de un acto o contrato es en el derecho colombiano un asunto de definición jurisdiccional. Es el Juez del contrato ( administrativo o civil ) o del acto administrativo el que puede anularlo por razones de ilegalidad. Si la administración lo hace queda la decisión viciada de incompetencia. (…) ISA dictó un acto administrativo de adjudicación ( por su gerente autorizado por la junta directiva ), el que fue comunicado a la persona demandante mediante oficio de 5 de Septiembre de 1.984 #GG - 8412461; decisión administrativa que adquirió así el carácter de irrevocable por mandato legal ( artículo 35 del decreto 222 de 1.983). Acto administrativo que fue luego anulado por la misma entidad mediante resolución 0235 de 20 de diciembre de 1.984, la que quedó en firme al ser rechazado el recurso de reposición (…) Al proceder así ISA violó la ley en forma flagrante y directa, ya que esa competencia no la tiene, como se dijo atrás, sino el juez del acto o contrato. Y es más notoria esa infracción legal si se tiene en cuenta el carácter de irrevocable que ostenta el acto de adjudicación. Olvidó la entidad demandada que la única salida posible que tenía para no acatar su propio acto era la jurisdiccional. Si la misma administración, pese a los poderes exorbitantes que tiene, en el evento en que no proceda la revocatoria directa tendrá que acudir al juez para que invalide su propia decisión, con mayor razón tendrá que hacerlo el particular o la persona pública sometida para el caso al

derecho privado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTÍCULO 35

NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / CONTRATACIÓN

DIRECTA / CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / ACREDITACIÓN DEL

PERJUICIO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA En cuanto a la condena hecha por el Tribunal tampoco encuentra objeción esta Sala, a pesar de que la fiscalía estima que se debe absolver por cuanto no se causaron perjuicios a la demandante, ya que con posterioridad a la anulación del acto de adjudicación ISA y Macodyn S.A. celebraron, mediante contratación directa, un contrato de compraventa del mismo equipo licitado y en idénticas condiciones. Aunque la circunstancia anotada por la Fiscalía hubiera resultado bien probada, no habría tenido los efectos extintivos que le endilga, no sólo porque la causa creadora del perjuicio fue diferente, sino porque la nulidad del acto de adjudicación tuvo un efecto perjudicial inmediato, que aunque pudo atenuarse luego, no desapareció en su totalidad; pero tampoco puede desecharse ese hecho porque su ocurrencia incidió ciertamente en la disminución del perjuicio. En el fondo, puede inferirse que con la celebración del nuevo contrato, ISA quiso resarcir a la firma demandante de parte del perjuicio que le causó con su torpeza.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá, D.C., diez (10) de julio mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N5782

Actor: MACODYN S.A

Demandado: ISA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por Ias partes contra el fallo de 3 de febrero de 1.989 dictado por el Tribunal Administrativo de

Antioquia, mediante el cual se dispuso: 1º . - SE DECLARA NO PROBADA LA EXCEPCION PROPUESTA. 2º - SE DECLARA LA NULIDAD de la Resolución No. 0235. dictada el 20 de Diciembre de 1.984 por el señor Gerente General de Interconexión Eléctrica S.A., por la cual se declaró " la nulidad de la adjudicación del contrato hecha a la firma L. y R. Peláez Representaciones y Negocios S.A. en la licitación Pública Internacional JA - 159A... " "3º - Como consecuencia de lo anterior, se condena a la citada empresa Interconexión Eléctrica S.A. a pagar a la demandante Macodyn S.A, las sumas que se tasen en el incidente del artículo 308 del Código de P. Civil, de conformidad con las pautas indicadas en la parte motiva de esta providencia. " 4º . - NIEGANSE LAS DEMAS PETICIONES DE LA DEMANDA . " 5º . - SE DARA CUMPLIMIENTO a los artículos 176 y 177 del Decreto 0 1 de 1.984. " En el libelo, presentado el 19 de Abril de 1.985 se narraron en síntesis, los siguientes hechos; a) Que la sociedad demandante, Macodyn S.A. giró inicialmente con el nombre de L. y R. Peláez Representaciones y Negocios S.A.; denominación que se

cambió mediante escritura Nº 3742 de Diciembre 30 de 1.983 de la Notaría 11 de Medellín, en la cual se produjo una reforma estatutaria. b) Que en diciembre 6 de ese año ISA abrió la licitación públicas internacional JA159A para el diseño, fabricación suministro y supervisión de pruebas y puesta en funcionamiento de un carro funicular de 1.000 kilogramos, con malacate, equipo de control, comunicación y accesorios, para el proyecto hidroeléctrico Jaguas. c) Que el 28 de julio de 1.984, ISA acogió la propuesta de la demandante por ajustarse a las condiciones y por ser la más favorable para la entidad pública; y le comunicó la adjudicación mediante oficio 84 - 12461 de Septiembre 5 de ese año. d) Que en diciembre 20 de 1.984 ISA dictó la resolución 0235, mediante la cual declaró la nulidad de dicha adjudicación; resolución que se mantuvo en la Nº.0007 de 24 de Enero de 1.985, al rechazar el recurso de reposición. El a - quo para tomar la decisión que se transcribió atrás denegó, en primer término, la excepción de falta de legitimación en causa por activa luego del análisis de las pruebas que acreditan la creación, la transformación y las reformas estatutarias de la sociedad actora. A este respecto anota el tribunal, en párrafo que acoge esta Sala: "En tales condiciones, debe concluirse que se trata de una persona jurídica que mudó su razón social e introdujo unas reformas a sus estatutos. No cabe entonces, como lo hace el apoderado de ISA, hablar de dos personas jurídicas

diferentes porque la compañía adicionó su objeto, cambió su razón social y modificó " los órganos de dirección, administración y representación... " Una vez constituida la persona jurídica comercial, los socios bien pueden disponer las reformas que estimen conducentes a la representación legal, los órganos de dirección, etc. sin que ello implique la creación de una nueva entidad ( siempre, desde luego, que se observe el quórum previsto por la Ley. Artículo 421. Código de Comercio ). Les es dado incluso " adoptar cualquiera otra de las formas de la sociedad comercial reguladas en este código, mediante la reforma del contrato social...... y esa transformación no significa que se presente " solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio...... (Artículo 167 del Código mencionado ) . ( Las anteriores y las demás subrayadas son de la Sala). " 4. - Como la persona jurídica es la misma, esto es, no existió solución de continuidad entre L. y R. Peláez Representaciones S.A. y Macodyn S.A. es evidente el interés que asiste a esta última firma para obrar como demandante en el presente proceso. " En segundo lugar, el tribunal al estudiar la legalidad del acto impugnado concluyó que la administración pública en sus distintas manifestaciones no tiene competencia para declarar la nulidad de los actos administrativos. En tales condiciones, el a - quo anuló el acto demandado y condenó a ISA al pago de los perjuicios, en abstracto, para su liquidación incidental. Descontentas las partes, apelaron. Tramitado el recurso, es oportuno decidir. Para ello, se considera:

Para la señora fiscal 2a. de la Corporación el fallo recurrido merece confirmación en cuanto anula la resolución 0235 / 84 por incompetencia y revocatoria en cuanto condena al pago de perjuicios. En su vista de fondo de Marzo 5 de 1.990, a guisa de conclusión anota: "Por las razones expuestas considera al Despacho acertada la decisión del Tribunal en cuanto dispuso decretar la nulidad de la Resolución 235 de diciembre 20 de 1.984 proferida por el ISA. “Se disiente en cambio del fallo del Tribunal, en cuanto se refiere a la condena impuesta a la demandada, toda vez que no obstante prosperar la primera petición de la demanda, es criterio de la Fiscalía que la segunda petición debe ser desestimada puesto que la situación que en un comienzo hubiera podido producir perjuicios, desapareció posteriormente al efectuarse, mediante contratación directa entre ISA y MACODYN S.A. el mismo contrato de que trataba la Licitación J.A - 159 A, sin que éste variara en su esencia, su objeto o sus condiciones. Además, según se acredita con los medios de prueba recomendados, las condiciones económicas que en el contrato inicial se pactaron permanecieron vigentes en el segundo, y como se anota en el experticio pericial rendido por los auxiliares de la justicia designados al efecto ( fl. 430), " en estricto sentido económico, la pérdida del valor del peso colombiano frente al dólar actual hizo que la utilidad esperada, en proporción con la que se hubiera obtenido por concepto de la adjudicación que se declaró nula, fuese mayor que aquélla."

Para la Sala, la sentencia recurrida merece ser confirmada ya que se ajusta a la realidad procesal. El fallo en cuestión muestra un serio y concienzudo análisis del fondo del proceso que releva en cierta forma a esta Sala a hacer nuevas reflexiones. No obstante, se observa: 1) Es cierto, como lo anota el a - quo, que no existe duda alguna en relación con la persona demandante. Muestra el acervo probatorio que L. y R. Peláez Ltda. nacida mediante escritura pública N'363 de Enero 27 de 1.954, transformada luego en anónima por escritura 2673 de 14 de Diciembre de 1.978, el 30 de Diciembre de 1.983, mediante escritura pública 3742, inscrita en la Cámara de Comercio de Medellín el 20 de Enero de 1.984, cambió su razón social por la de Mácodyn S.A. con la que actualmente gira ( a folios 43 y siguientes ) y reformó parcialmente sus estatutos. No existe razón alguna para pensar que se trata de dos personas jurídicas diferentes, sin conexión alguna y sin relación de precedencia y que existió solución de continuidad entre ellas. Ni siquiera podrá hablarse de personas diferentes cuando de transformación social se trate. El Código de comercio es explícito a este respecto cuando en forma expresa en su artículo 167 dispone: " La transformación no producirá solución de continuidad en la existencia de la sociedad como persona jurídica, ni en sus actividades ni en su patrimonio. " Además el mismo estatuto es enfático en sostener que la transformación no afectará las obligaciones contraídas por la sociedad con anterioridad a la

inscripción del acuerdo de transformación en el registro mercantil. Como se desprende de la demanda y de las pruebas cuando ISA abrió la licitación internacional #159 de 6 de diciembre de 1.983, la sociedad demandante giraba con la razón de L. y R. Peláez Representaciones y Negocios S.A. y presentó su oferta con igual denominación el 7 de Marzo de 1.984, cuando debió hacerlo como Macodyn S.A., ya que desde el 20 de Enero de ese mismo año estaba inscrita la escritura de reforma estatutaria. En esta conducta no observa la Sala ningún ánimo fraudulento, porque si bien pudo presentarse error en el nombre de la sociedad, no existió error en la persona , que es el que en definitiva puede viciar el consentimiento cuando " la consideración de esta persona sea la causa principal del contrato ( artículo 1512 del c.c.) Y no existió ese error porque nadie puede afirmar que ISA estaba negociando con alguien diferente y que cuando hizo la adjudicación estaba pensando en otra persona distinta a la que hizo la propuesta. 2) Si bien es cierto los contratos de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, salvo los de empréstito y obras públicas, se celebran y están sujetos a las reglas del derecho privado, no es menos cierto que si dan lugar a la expedición de actos administrativos éstos estarán sujetos a los controles propios, o sea al gubernativo, mediante los recursos establecidos en la ley y al jurisdiccional ante la jurisdicción contencioso administrativa ( artículos 3 de la Ley 19 de 1.983 y 17 del decreto 222 de ese mismo año ). En otras palabras, esta jurisdicción conoce de esa clase de controversia, pero no

porque el contrato sea administrativo sino porque el acto que se expida con base en él sí lo sea. Esta Sala tuvo oportunidad de estudiar el punto en su sentencia de Septiembre 8 de 1.987 ( Proceso 4995, Centro de Computo de Nariño). Allí, se expuso: “No obstante, la resolución 176 de terminación unilateral expedida por el Municipio de Pasto el 29 de noviembre de 1.985, pese a haber sido dictada con base en contrato de derecho privado carente de cláusula de caducidad, es un verdadero acto administrativo y por eso su impugnación tenía que hacerse ante esta jurisdicción. "Este aserto tiene su respaldo en la Ley. El mismo artículo 17 del decreto 222 es claro al permitir que cuando en un contrato de derecho privado, en el que no se haya pactado cláusula de caducidad, se expidan actos administrativos, a éstos les será aplicable el procedimiento gubernativo y " las acciones administrativas que contra dichos actos sean viables estarán sometidas a las reglas de la justicia contencioso administrativa. " En otras palabras, la competencia en materia contractual derivada de las controversias que surjan de los contratos de la administración, está gobernada, en principio, por las siguientes reglas: a) Las derivadas de los contratos administrativos, son del conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. b) Las controversias nacidas de un contrato de derecho privado en el que se haya pactado cláusula de caducidad, serán igualmente de esta jurisdicción. c) Las nacidas de un contrato de derecho privado, sin la aludida cláusula serán del conocimiento de la jurisdicción ordinaria.

“d) Las controversias que giren en torno a los actos administrativos expedidos por la administración con base en un contrato de los indicados en el literal anterior, serán de la jurisdicción administrativa. " 3) La nulidad de un acto o contrato es en el derecho colombiano un asunto de definición jurisdiccional. Es el Juez del contrato ( administrativo o civil ) o del acto administrativo el que puede anularlo por razones de ilegalidad. Si la administración lo hace queda la decisión viciada de incompetencia. En el presente asunto ISA dictó un acto administrativo de adjudicación ( por su gerente autorizado por la junta directiva ), el que fue comunicado a la persona demandante mediante oficio de 5 de Septiembre de 1.984 #GG - 8412461; decisión administrativa que adquirió así el carácter de irrevocable por mandato legal ( artículo 35 del decreto 222 de 1.983). Acto administrativo que fue luego anulado por la misma entidad mediante resolución 0235 de 20 de diciembre de 1.984 ( a folio 142 ), la que quedó en firme al ser rechazado el recurso de reposición ( ver resolución 0007 de 24 de enero de 1.985, a folios 144 y siguientes). Al proceder así ISA violó la ley en forma flagrante y directa, ya que esa competencia no la tiene, como se dijo atrás, sino el juez del acto o contrato. Y es más notoria esa infracción legal si se tiene en cuenta el carácter de irrevocable que ostenta el acto de adjudicación. Olvidó la entidad demandada que la única salida posible que tenía para no acatar su propio acto era la jurisdiccional. Si la misma administración, pese a los

poderes exorbitantes que tiene, en el evento en que no proceda la revocatoria directa tendrá que acudir al juez para que invalide su propia decisión, con mayor razón tendrá que hacerlo el particular o la persona pública sometida para el caso al derecho privado. 4) En cuanto a la condena hecha por el Tribunal tampoco encuentra objeción esta Sala, a pesar de que la fiscalía estima que se debe absolver por cuanto no se causaron perjuicios a la demandante, ya que con posterioridad a la anulación del acto de adjudicación ISA y Macodyn S.A. celebraron, mediante contratación directa, un contrato de compraventa del mismo equipo licitado y en idénticas condiciones. Aunque la circunstancia anotada por la Fiscalía hubiera resultado bien probada, no habría tenido los efectos extintivos que le endilga, no sólo porque la causa creadora del perjuicio fue diferente, sino porque la nulidad del acto de adjudicación tuvo un efecto perjudicial inmediato, que aunque pudo atenuarse luego, no desapareció en su totalidad; pero tampoco puede desecharse ese hecho porque su ocurrencia incidió ciertamente en la disminución del perjuicio. En el fondo, puede inferirse que con la celebración del nuevo contrato, ISA quiso resarcir a la firma demandante de parte del perjuicio que le causó con su torpeza. Estima la Sala que la idea precedente la traduce el Tribunal al precisar las pautas para la futura liquidación y que fueron del siguiente tenor: " 18. - Se acudirá, en consecuencia, al incidente regulador del artículo 308 del Código de P. Civil, con estos fines: a. - Macodyn S.A. probará, con los medios de

prueba idóneos, el nexo jurídico que le ataba con el fabricante Alimak y el monto de la comisión ( o pago en general ) que debía recibir por el contrato proveniente de la licitación JA - 159A, relativo a la fabricación, suministro y entrega del equipo necesario para el proyecto Jaguas. b. - Se establecerá así mismo el contrato posterior celebrado entre ISA y Macodyn con el mismo objeto y el valor de la remuneración que el mencionado proveedor extranjero le cubrió. c.- La suma que resulte por este concepto, el contrato ulterior, se descontará de la que deba cubrirse a la referida Macodyn , por razón de lucro cesante. d. - La condena se reducirá, por tanto, al pago a Macodyn de la diferencia entre la comisión inicial prevista y la correspondiente al contrato suscrito después en el evento de ser ésta inferior a la primera. Se pagará igualmente la suma que cubra la devaluación que haya tenido la moneda en el período comprendido entre la fecha en que debió recibirse la comisión del contrato de la licitación JA - 159A y la en que se percibió la del que más adelante (el 15 de enero de 1.986) fue suscrito con Interconexión Eléctrica. Para lo atinente al incremento se acudirá al artículo 178 del Decreto 01 de 1.984. La suma total que finalmente se deduzca en favor del contratista Macodyn, que no podrá exceder de la señalada en la demanda, se someterá al reajuste estatuido por el mismo articulo. " Por lo expuesto y de acuerdo parcialmente con la Fiscalía, el Consejo de Estado,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Confírmase en todas sus partes la sentencia de 3 de febrero de 1.989 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Esta providencia fue aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 7 de Julio de 1.990.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA Presidente de la sala

GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

FÉLIX ARTURO MORA VILLATE

Secretario