CE-SEC3-EXP1990-N5817

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA

SENTENCIA / SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / PRESUPUESTOS DE

LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / FUENTE DEL DAÑO /

CAUSACIÓN DEL DAÑO / PRODUCCIÓN DEL DAÑO / PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / REPARACIÓN DEL DAÑO / ACTO ADMINISTRATIVO Ha distinguido la jurisprudencia en materia de responsabilidad estatal Colombia dos fuentes de especial importancia, aunque no únicas, derivadas su actividad. Por un lado, la que emana de sus actos y por el otro, la que tiene como causa sus hechos, omisiones u operaciones administrativas. Lo enunciado permite afirmar que esa responsabilidad puede comprometerse por el acto administrativo o por los hechos u omisiones en su conducta o actividad administrativa. Así, cuando la lesión la produce el acto administrativo ilegal, la acción resarcitoria para la persona afectada será la de restablecimiento, hoy de nulidad y restablecimiento (artículo 85 del C.C.A.); y cuando a pesar de ser legal el acto causa excepcionalmente un perjuicio administrado (rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas) la acción tendrá que ser de reparación directa, como también lo será cuando lesión nace de los hechos, omisiones u operaciones administrativas.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

85

EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN / ACCIÓN DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO / ACCIÓN PROCEDENTE / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE

REPARACIÓN DIRECTA / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / FUENTE DEL DAÑO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / FALLA DEL SERVICIO En la acción de restablecimiento citada en primer término se cuestiona el acto administrativo por cualesquiera de los motivos de impugnación establecidos en la ley, o sea se controvierte la actividad jurídica de la administración. El control así es de legalidad. Cuando el acto lesivo es legal se cuestiona su conformidad con el orden jurídico, sino los efectos Judiciales que produjo a una determinada persona o a un grupo de personas. En la reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas se cuestiona la conducta administrativa así patentizada y los efectos que produjo en la esfera del administrado. En el campo contractual pueden darse situaciones parecidas, aunque la precisión de que aquí tendrá que tenerse en cuenta como factor ante el contrato mismo. Por eso, fuera de los actos y de los hechos, cuestionamiento también podrá tocar directamente con aquél. Como es ¡o, entonces, en este campo los principios que gobiernan la responsabilidad poseen notas especiales, presentan rasgos comunes, como que en la esfera contractual se dan también actos administrativos y hechos u omisiones que pueden afectar la esfera de los derechos y obligaciones emanados del contrato. Las ideas precedentes permiten entender que en el campo de la responsabilidad no se pueden confundir las acciones, para hablar de falla del servicio cuando la causa es un acto administrativo ilegal o viceversa. De

allí que no pueda caprichosamente elegir la acción y volver, por ejemplo, de reparación directa lo que es de restablecimiento.

ACCIÓN PROCEDENTE / CAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA /

CAPACIDAD FINANCIERA DEL PROPONENTE / EVALUACIÓN DE LA

PROPUESTA DEL PROPONENTE / CUMPLIMIENTO DEL PLIEGO DE

CONDICIONES / OBLIGACIÓN DEL CONTRATANTE FRENTE AL PLIEGO DE CONDICIONES / NORMATIVIDAD VIGENTE Para la actora, la causa no fue otra que la omisión en que incurrió la administración al adjudicarle el contrato sin tener en cuenta para ello el criterio "solvencia económica" exigido por el pliego de condiciones. (…) esa “omisión" no conformó un hecho en su estricto sentido cuestionable en una acción de reparación directa. Ella no fue más que un típico caso de ilegalidad. Los criterios para la adjudicación de una licitación son obligatorios para la administración y esa obligatoriedad nace de la ley y dentro de ésta, fuera del estatuto contractual vigente (el decreto 222 de 1.983), hay que considerar el pliego de condiciones que es, sin discusión alguna, Ley del contrato. De allí que cuando el proceso de selección se hace con desconocimiento del mandato legal, el acto de adjudicación es anulable por violación de la normatividad que lo gobierna.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983

EFECTOS DE LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO /

PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / PROCESO DE LICITACIÓN

PÚBLICA / EJECUTORIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / CONSEJO DE

MINISTROS / OBLIGACIONES DEL PROPONENTE / APROBACIÓN DEL ACTO

DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ADMINISTRATIVO / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA El acto de adjudicación en firme es irrevocable y crea obligaciones y derechos tanto a la administración como al contratista. Y así como no se puede revocar, tampoco es anulable por la misma administración. Cuando dicho auto está sometido, por mandato legal, a la aprobación de un organismo superior diferente, el Consejo de Ministros, por ejemplo, su obligatoriedad habrá que entenderla en el sentido legal y con el alcance que le da el artículo 35 del decreto 222 de 1.983; o sea que " no producirá otro efecto que el de obligar a la entidad contratante y al adjudicatario a cumplir los demás requisitos establecidos para el caso". (…) no podrá alegar el adjudicatario que por el sólo hecho de haberlos cumplido tendrá que aprobarse el contrato, porque la competencia del superior no se reducirá a la simple constatación de que se tales requisitos, sino que debe evaluar no sólo la conveniencia sino la legalidad del proceso selectivo como un todo. No otro puede ser el del artículo 35 del decreto 222. En cambio, cuando el acto de adjudicación no requiere aprobación de un organismo superior, su ejecutoria lo hace irrevocable y obligatorio tanto entidad como para el adjudicatario. Tanto es así

que el incumplimiento de los proponentes los hará responsables en los términos del artículo 36 Ibidem.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 36 / DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 35

REQUISITOS PARA LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PLIEGO

DE CONDICIONES / EFECTOS DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS PARA EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / CONSEJO DE MINISTROS / NULIDAD DEL ACTO DE

ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO / INEXISTENCIA DE LA FALLA DEL

SERVICIO / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

[E]l superior aprobar o improbar el contrato. Si lo aprueba y se cumplen los demás requisitos para su perfeccionamiento, el contrato será ley para las partes y á cumplirse, en los términos convenidos, so pena de responsabilidad la parte incumplida en favor de la que sí cumplió o se allanó a cumplir. Si lo imprueba por razones de ilegalidad, subsanables por no constituir la informalidad nulidad absoluta, deberán adaptarse las correspondientes reformas; si la aprobación obedeciese a motivos configurativos de esa nulidad, el contrato quedará sin validez alguna y deberá iniciarse el trámite para celebrar nuevo contrato. No obstante lo dicho, en el evento de improbación por nulidad absoluta, podrá el adjudicatario pedir la nulidad del acto del Consejo de Ministros si considera que no se da tal motivo y pedir como restablecimiento que se le aparta aprobación o

se le indemnicen los perjuicios que esa negativa le produjo. Y esto fue lo que debió hacer la parte demandante. Si ella realmente mala un derecho legítimamente adquirido que le fue conculcado con el acto del Consejo de Ministros, debió solicitar su nulidad y como consecuencia la indemnización de perjuicios y no acudir a una acción indemnizatoria directa artificialmente apoyada en una sedicente "omisión" configurativa de falla servicio.

ILEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN /

ILEGALIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN / NULIDAD DE

LA ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DE LA

ADJUDICACIÓN DE LICITACIÓN PÚBLICA / NULIDAD DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / NULIDAD DEL ACTO DE

ADJUDICACIÓN DE CONTRATO DE OBRA PÚBLICA / NULIDAD DEL ACTO

DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS PARA LA

CELEBRACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / PLIEGO DE CONDICIONES /

CAPACIDAD FINANCIERA DEL CONTRATISTA / CARACTERÍSTICAS DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO - No genera un derecho adquirido / EXIGIBILIDAD DEL

DERECHO ADQUIRIDO

[E]l acto de adjudicada quedado viciado de nulidad al haber omitido la administración la de uno de los criterios señalados por la Ley y el pliego de condición fue el de la solvencia económica del contratista; criterio que tiene consagración legal expresa (artículo 33 del decreto 222) y que para el caso con la

magnitud de la obra y su cuantía, se hacía aún más importante. El punto lo destaca bien la fiscalía cuando afirma que " no se de una simple omisión de la administración al no tener en cuenta el factor “solvencia económica", como lo quiere dar a entender la demandante. La realidad demuestra, que la mencionada sociedad carecía de la económica requerida para realizar esta clase de contratos. (…) La sin razón de la parte actora se puso de presente. Pretendió ventajas de una adjudicación ilegal que se le hizo, como si esa adjudicación hubiera constituido un derecho adquiridos, Pero olvidó que los derechos merecen la protección constitucional son solo los adquiridos conforme a la ley.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 222 DE 1983 - ARTÍCULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de mil novecientos noventa (1990)

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N5817

Actor: SOCIEDAD TOPOS CONSTRUCCIONES LTDA

Demandado: FONDO AERONÁUTICO NACIONAL Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Referencia: Expediente Nº. 5817. - Indemnizaciones. Actor: Procede la sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte contra la sentencia de 19 de Enero de 1989 dictada por el tribunal o de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso: " 1o. - Declárase responsable administrativamente al Fondo Aeronáutico Nacional de los perjuicios causados a la Sociedad " Los Topos Construcciones

Ltda. ", con motivo del no perfeccionamiento del contrato número 5083 del 30 de Septiembre de 1985. " 2o. - Como consecuencia de la declaración anterior el Fondo Aeronáutico Nacional reconocerá y pagará a la Sociedad " Los Topos Construcciones Ltda .", por concepto de perjuicios materiales, la suma que se establezca mediante el trámite del incidente previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil y siguiendo las bases dadas en la parte motiva de esta providencia. " 3o. - La suma liquidada ganará intereses comerciales corrientes dentro de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la liquidación de la condena impuesta en esta sentencia, en caso de no pago, y comerciales moratorias del vencimiento de este término hasta su cancelación. " 4o. - Para el cumplimiento del presente fallo dese aplicación a los artículos 176 y 177 del C.C.A. " 5o. - Deniéganse las demás peticiones de la demandada." En la demandada, presentada el 2 de marzo de 1987 ( a folio 10 vto.) se narraron, en síntesis, los siguientes hechos : a) Que el Fondo Aeronáutico Nacional abrió licitación # 014 / 85 para la rectificación del cauce del río Bogotá en el sector aeropuerto El Dorado. b) Que dicha licitación fue adjudicada a " Los Topos Construcciones Ltda." mediante la resolución 10365 de 30 de Octubre de 1.985, por valor de $415.170.625.oo y por considerar que era la mejor propuesta según los criterios que establece el decreto 222 / 83.

c) Que una vez notificada la resolución, la demandante firmó el contrato, aprestó fondos, otorgó las garantías y cumplió los demás requisitos. d) Que enviado el contrato # 5083 de 30 de septiembre de 1.985 el Concejo de Ministros, en cumplimiento de los artículos 49 y 255 del decreto 222, este organismo no lo aprobó porque al evaluar los presupuestos el FAN no ponderó el factor de solvencia económica, tal como se había indicado el los pliegos. e) Que la acción denegatorio fue comunicada a la demandante por oficio #10671 de los mismos mes y año, suscrito por el gerente del FAN, en el que se reiteró, con base en el estudio de la secretaría jurídica de la Presidencia, que en la escogencia no se había ponderado el factor solvencia económica. f) Que dicha falla de la administración impidió el perfeccionamiento del contrato y ocasionó perjuicios a la adjudicatario, por cuanto esta debió sufragar los costos de preparación de la oferta y los de legalización del contrato ; y porque no pudo aprovechar su capacidad operativo en otras obras, por estar en disponibilidad para ejecutar el que se le había adjudicado. g) Que en febrero de 1.987 el director del FAN hizo públicos los motivos que tenía la administración para no emprender por el momento la construcción de las obras relacionadas con una pista paralela en el aeropuerto El Dorado, El a - quo para tomar la decisión que se indicó al principio estimó que dentro del proceso se habían comprobado los supuestos de la falla del servicio, o sea la falla

de la administración, el daño y la relación de causalidad entre éste y aquélla. Así, consideró que esa falla consistió en no haber tenido en cuenta, dentro del proceso evaluativo de las distintas propuestas, la solvencia económica de un 15%, con lo que se desconoció el mandato contenido en el inciso 12 del artículo 33 del decreto 222. En uno de los apartes de este fallo, se destaca : " Cuando la administración abre una licitación y hace un llamado a las personas interesadas en vincularse contractualmente con el Estado, la respectiva entidad asume una serie de obligaciones enderezadas a la adjudicación, celebración, perfeccionamiento, ejecución y liquidación del contrato, así como también las asumen los participantes en la licitación hasta la etapa de adjudicación y el beneficiario hasta la ejecución y liquidación del contrato. Si la administración realiza una actuación, ejecuta un hecho u omite un acto al cual se encuentra obligada a realizar y esa actuación, hecho u omisión inciden en la realización de un acto orientado a la celebración o perfeccionamiento del contrato, en realidad se configura una falla del servicio. Esas obligaciones, por lo general, se encuentran consignadas en el pliego de condiciones que es el documento fundamental que sirve de guía a la administración y a los participantes en una licitación hasta la etapa de adjudicación y a la administración y al proponente favorecido a partir de esa adjudicación y hasta la celebración, perfeccionamiento, ejecución y aún la liquidación del contrato. “En el caso de estudio resulta claro que la entidad contratante incurrió en, pues, como ya se anotó, procedió a la adjudicación del en una omisión pues como ya

se anoto no ha habido adjudicación del contrato sin evaluar previamente el factor solvencia económica de los participantes en la licitación, conforme lo exigía el pliego de condiciones y el decreto 222 de 1.983 en su artículo 33. Ahora, esa omisión dio lugar a que el Consejo de Ministros no le impartiera aprobación al contrato y que, por tanto, no se pudiera perfeccionar y ejecutar. Se presenta, pues, una falla del servicio por parte de la entidad demandada, la cual dio lugar a que el contrato se le adjudicara al demandante, sin definir que analizados todos los factores su propuesta resultara la más favorable, con la consecuencia de que el licitante favorecido se viera abocado a cumplir las obligaciones que le correspondían desarrollar en orden al perfeccionamiento del contrato. Esa adjudicación obligaba al favorecido a cumplir con todos los objetivos enderezados al perfeccionamiento del contrato y , por consiguiente, si con motivo de la falla del servicio no se pudo continuar el trámite de perfeccionamiento del contrato, sin lugar a dudas, e ocasionó un daño al proponente favorecido para el evento de que hubiese incurrido en gastos de realización de los actos de perfeccionamiento del contrato desarrollados entre el momento de la adjudicación y la del acto en la cual se terminó dicho trámite." La reflexión precedente le sirvió de apoyo al a - quo para afirmar que si hubiera efectuado dicha evaluación, la inaprobación del contrato por el Consejo de Ministros no se habría producido y en consecuencia el contrato hubiera seguido su trámite hacia el perfeccionamiento. Sobre el punto observó tribunal: " Si la entidad contratante hubiese evaluado el factor de la solvencia económica

de los proponentes se habrían presentado estas dos situaciones con respecto al demandante en este proceso: La primera, si analizado dicho factor su propuesta seguía siendo la más favorable la adjudicación habría quedado bien realizada y, por consiguiente, por ese aspecto el Consejo de Ministros no lo hubiese improbado; la segunda, si la administración hubiese efectuado el mencionado análisis y el resultado hubiese sido el contrario, es decir que la oferta de la sociedad " Los Topos Construcciones Ltda. " no resultaba la más favorable, lógicamente el contrato no se le hubiese adjudicado a esa firma y, en consecuencia, aquella no habría adelantado gestiones y gastos para el perfeccionamiento del contrato. " Para la condena en abstracto el tribunal señaló: " Pero como en el proceso no se demostró cual fue el valor de las primas de esas garantías, ni su pago, la condena por ese concepto, así como los gastos ocasionados por la firma del contrato, se hará en abstracto para su liquidación incidental mediante el trámite previsto en el artículo 308 del Código de Procedimiento Civil y teniendo en cuenta las siguientes otras pautas: "a. - Se determinarán y reconocerán los gastos efectuados por la demandante para realizar actos orientados al perfeccionamiento del contrato. "b. - Las sumas establecidas como gastos se actualizarán entre la fecha en que se hubiesen hecho y la de ejecutoria de esta sentencia, de acuerdo al índice de precios al por mayor que certifique el Banco de la República. “c. - Las sumas establecidas como gastos, sin actualizar, - Valor Históricodevengarán intereses legales del 6% anual entre las fechas de causación y la de

ejecutoria de esta sentencia. "d. - Dentro de los gastos se determinará y reconocerá el valor de las sumas pagadas por concepto de las primas de las garantías de cumplimiento general del contrato, del anticipo, de reclamaciones laborales y de responsabilidad civil extracontractual, señaladas en los literales a), b), c), y d) de la cláusula vigésima del contrato (fls. 28 a 53, cuaderno 2)." Descontenta la parte actora con la sentencia, que fue parcialmente favorable, interpuso apelación. Aunque nada se dijo sobre la consulta, se entiende que el proceso se conoce igualmente en este último grado. Cumplido el trámite de segunda instancia, es oportuno decidir. Para ello, se considera: Para la fiscalía 2a. de la Corporación, el fallo recurrido deberá ser revocado para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. De ese concepto de marzo 12 de 1.990 ( a folios 145 y siguientes ) se destaca el, siguiente razonamiento que merece especial consideración de la Sala: " Es claro pues que en la adjudicación del contrato en mención, fueron varias las anomalías que se presentaron como se puede apreciar de lo anotado en el documento anterior; y no fue solamente la falta de apreciación del factor llamado solvencia económica. El problema en la relación con este factor era mas grave del que parece, pues no solamente no se tuvo en cuenta al hacer la evaluación de las propuestas, sino que la sociedad Los Topos Construcciones Ltda. fue incluida en el "tercer grupo conformado por aquellas firmas respecto de las cuales se concluyó que no podían ser consideradas debido a que no ofrecían un nivel válido

de aceptación, desde el punto de vista económico y financiero, con referencia a los requerimientos exigidos por la magnitud, el plazo y el valor del proyecto ", como textualmente se dejó consignado en el concepto de la secretaría jurídica. "Al proceso no se allegaron los estudios técnicos de las propuestas y evaluación de las mismas que procedieron a la suscripción del contrato, lo que hubiera ampliado o complementado lo dicho anteriormente. Ante la ausencia de la evaluación de las propuestas hechas por el fondo de Aeronáutica Civil, hay que admitir las observaciones que aparecen transcritas, ya que están consignadas en un documento oficial debidamente autenticado. " De lo anotado se desprende, que en la ocurrencia del hecho que impidió la aprobación del contrato, fue determinante el proceder de la demandante. Su nivel económico no era el exigido para un contrato de la magnitud del que se pretendía realizar. " No se trató pues de una simple misión de la Administración al no tener en cuenta el factor " solvencia económica ", como lo quiere dar a entender la demandante. La realidad demuestra, que la mencionada sociedad carecía de la solvencia económica requerida para realizar esta clase de contratos. "No puede pues hablarse de una arbitrariedad, o de un capricho de la Administración, o de falla del servicio, pues ajustarse a la ley y cumplir con lo ordenado en ella es precisamente lo que debe hacer la Administración; constituyendo lo anterior causa justificada, que no puede calificarse de ilegal. "Por otra parte, no debe olvidarse lo estipulado en el art. 35 del Decreto 222 de 1.983 sobre los efectos de la adjudicación. Esta norma, en su inciso primero

establece un principio general cual es, que la adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario. Pero en el segundo inciso establece una condición para que opere la premisa general, cuando dice: "...Si el organismo o autoridad superior improbare el contrato por no encontrarlo ajustado a la ley, deberán adaptarse las correspondientes reformas, y si esto no fuera posible por haberse configurado una causal de nulidad absoluta, se iniciará la tramitación para celebrar un nuevo contrato, si para esto último hubiese autorización legal..." "La misma ley está previendo la posibilidad de revisiones del proceso de adjudicación, con el propósito de evitar que se ponga en ejecución un contrato en donde no se han cumplido las exigencias de la ley. Acorde con lo anterior, el inciso final del art. 53 del decreto 222 de 1.983 prohibe la ejecución de un contrato en donde no se hayan cumplido los requisitos legales para su perfeccionamiento. " Debe destacarse, que en el contrato de obras públicas la sola firma del mismo no lo perfecciona. Pues deben cumplirse varios requisitos posteriores para que pueda ejecutarse; así por ejemplo se requiere: a) registro presupuestal ( art. 46 Decreto 222 / 83) b) constitución de garantías ( art. 48) c) concepto favorable del Consejo de Ministros ( art. 49) d) revisión del Consejo de Estado e) publicación en el Diario Oficial f) pago de impuestos ( art. 53 ). En el presente caso, fue justamente en la revisión que debía efectuar la Oficina Jurídica de la Presidencia de la República para efecto emitir su concepto el consejo de Ministros donde se anotó que la, adjudicación del contrato se había

hecho violando normas legales y las condiciones del pliego de licitación. " El trámite anterior estaba previsto en el estatuto contractual, lo que indica que cumplir la ley no puede ser calificado de falla del servicio, como lo pretende la sociedad Actora." Por su lado tanto la parte actora como la entidad pública demandada presentaron sendas alegaciones. Para la Sala la sentencia deberá revocarse. Para ello, se considera: La causa petendi aparece clara en la demanda tal como se desprende de su aparte final, cuyo texto reza: " Si la Administración debía, durante el proceso de licitación, ajustar su conducta a los mandatos de los artículos 30 y 33 del Decreto Extr. 222 de 1.983, no solo por el imperativo que tales normas contienen sino por disposición de los artículos 2, 16 y 20 de la Constitución Nacional, 82 de la ley 153 de 1.887, 2 y 3 de la ley 58 de 1.982 y 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo, so pena de comprometer su responsabilidad, al no hacerlo así infringió daños, lesionó intereses de mi representada, la que, presumiendo el cumplimiento de los preceptos que obligan a los funcionarios públicos a actuar conforme a la ley, acogió la invitación a proponer e hizo oferta vinculante para ella, la cual se convirtió en una obligación al serle adjudicado el contrato por haber presentado la propuesta más conveniente para los intereses nacionales, obligación que la determinó a incurrir en costos adicionales inherentes al perfeccionamiento del contrato y a la disponibilidad de su capacidad operativa. "La Administración no puede después, impunemente, escudarse en sus propios

errores para ignorar completa y arbitrariamente a sus leales colaboradores." En otras palabras, da a entender la demandante que la administración incurrió en falla del servicio y comprometió su responsabilidad al adjudicarle en forma ilegal el contrato, adjudicación que la obligó a hacer los gastos relacionados con su perfeccionamiento y a mantener en disponibilidad su capacidad operativo. Ha distinguido la jurisprudencia en materia de responsabilidad estatal Colombia dos fuentes de especial importancia, aunque no únicas, derivadas su actividad. Por un lado, la que emana de sus actos y por el otro, la que tiene como causa sus hechos, omisiones u operaciones administrativas. Lo enunciado permite afirmar que esa responsabilidad puede comprometerse por el acto administrativo o por los hechos u omisiones en su conducta o actividad administrativa. Así, cuando la lesión la produce el acto administrativo ilegal, la acción resarcitoria para la persona afectada será la establecimiento, hoy de nulidad y restablecimiento ( artículo 85 del C.C.A.); y cuando a pesar de ser legal el acto causa excepcionalmente un perjuicio administrado (rompe el principio de la igualdad frente a las cargas públicas) la acción tendrá que ser de reparación directa, como también lo será cuando lesión nace de los hechos, omisiones u operaciones administrativas. En la acción de restablecimiento citada en primer término se cuestiona el acto administrativo por cualesquiera de los motivos de impugnación establecidos en la ley, o sea se controvierte la actividad jurídica de la administración. El control así es de legalidad. Cuando el acto lesivo es legal se cuestiona su conformidad con el orden jurídico, sino los efectos Judiciales que produjo a una determinada

persona o a un grupo de personas. En la reparación directa por hechos, omisiones u operaciones administrativas se cuestiona la conducta administrativa así patentizada y los efectos que produjo en la esfera del administrado. En el campo contractual pueden darse situaciones parecidas, aunque la precisión de que aquí tendrá que tenerse en cuenta como factor ante el contrato mismo. Por eso, fuera de los actos y de los hechos, cuestionamiento también podrá tocar directamente con aquél. Como es ¡o, entonces, en este campo los principios que gobiernan la responsabilidad poseen notas especiales, presentan rasgos comunes, como que en la esfera contractual se dan también actos administrativos y hechos u omisiones que pueden afectar la esfera de los derechos y obligaciones emanados del contrato. Las ideas precedentes permiten entender que en el campo de la responsabilidad no se pueden confundir las acciones, para hablar de falla del servicio cuando la causa es un acto administrativo ilegal o viceversa. De allí que no pueda caprichosamente elegir la acción y volver, por ejemplo, de reparación directa lo que es de restablecimiento. Lo expuesto permite preguntar frente al caso concreto: Cuál fue la causa del perjuicio que dice sufrió la parte actora? Fue la omisión administrativa en que incurrió la administración al adjudicarle el contrato ? 0 fue la no aprobación del contrato por parte del Consejo de Ministros ? Para responder estos interrogantes, se observa: Para la actora, la causa no fue otra que la omisión en que incurrió la administración al adjudicarle el contrato sin tener en cuenta para ello el criterio "solvencia económica" exigido por el pliego de condiciones.

Para la Sala, pese a la hábil formulación de la demanda, esa “omisión" no conformó un hecho en su estricto sentido cuestionable en una acción de reparación directa. Ella no fue más que un típico caso de ilegalidad. Los criterios para la adjudicación de una licitación son obligatorios para la administración y esa obligatoriedad nace de la ley y dentro de ésta, fuera del estatuto contractual vigente (el decreto 222 de 1.983), hay que considerar el pliego de condiciones que es, sin discusión alguna, Ley del contrato. De allí que cuando el proceso de selección se hace con desconocimiento del mandato legal, el acto de adjudicación es anulable por violación de la normatividad que lo gobierna. El acto de adjudicación en firme es irrevocable y crea obligaciones y derechos tanto a la administración como al contratista. Y así como no se puede revocar, tampoco es anulable por la misma administración. Cuando dicho auto está sometido, por mandato legal, a la aprobación de un organismo superior diferente, el Consejo de Ministros, por ejemplo, su obligatoriedad habrá que entenderla en el sentido legal y con el alcance que le da el artículo 35 del decreto 222 de 1.983; o sea que " no producirá otro efecto que el de obligar a la entidad contratante y al adjudicatario a cumplir los demás requisitos establecidos para el caso". Texto que agrega: " Si el organismo o autoridad superior improbare el contrato por no encontrarlo ajustado