CE-SEC3-EXP1990-N5883

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTROVERSIAS EN EL CONTRATO

DE OBRA / CONTRATO DE OBRA / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATO / ENRIQUECIMIENTO SIN

CAUSA / CONTRATO ADMINISTRATIVO / NORMATIVIDAD APLICABLE / LICITACIÓN / LICITACIÓN PÚBLICA / URGENCIA / URGENCIA MANIFIESTA Se anota, en primer término, que, desde el punto de vista del régimen de la contratación administrativa, se puso en evidencia que la entidad pública se lo llevó de calle. Muestran los hechos un fraccionamiento artificial de] contrato de obra pública, presumiblemente para eludir las normas sobre licitación, so pretexto de urgencia. Dada la fecha de ocurrencia de los hechos, las violaciones se dieron en relación con el decreto 150 de 1.976. (…) Con todo, la aplicación estricta de este régimen legal propiciaría en este evento un enriquecimiento sin causa a la entidad pública y un empobrecimiento consecuencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 150 DE 1976

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTROVERSIAS EN EL CONTRATO

DE OBRA / CONTRATO DE OBRA / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / CONTRATO / ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA / ACTIO IN REM VERSO / PROCEDENCIA DEL ACTIO IN REM VERSO / SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN / CONTRATO SIN EL LLENO DE LOS REQUISITOS / CONTRATO ESTATAL / CONTRATO ESTATAL SIN FORMALIDADES PLENAS Fuera de estos enriquecimiento y empobrecimiento correlativos, en el presente

asunto también se cumple el otro presupuesto de la actio in rem verso (el de la subsidiaridad de la acción), porque el Doctor (…) no tenía la acción contractual propiamente dicha que le hubiera permitido obtener el restablecimiento de un derecho, porque el contrato de obra pública no se celebró como lo mandaba el ordenamiento y ni siquiera aparece por escrito.(…) Mas que un contrato de obra pública se dio una relación contractual de hecho o un convenio, que al ser cumplido por el demandante comprometió la responsabilidad de la entidad que se benefició con la obra.

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTROVERSIAS EN EL CONTRATO

DE OBRA / CONTRATO DE OBRA / CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / LUCRO CESANTE / CAUSACIÓN DE

LOS INTERESES / RECONOCIMIENTO DE INTERESES

[A] título de lucro cesante, el valor histórico señalado devengará intereses al 16% anual desde esta última fecha a la de la indicada ejecutoria, sin capitalizar intereses. No se imponen los corrientes porque los intereses del 6% se estiman desprovistos de corrección monetaria, lo que no sucede con aquellos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO Bogotá D.E. Noviembre quince (15) de mil novecientos noventa (1990) Radicación número: 5883

Actor: JOSE ANTONIO VELASCO PARDO

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: CONTROVERSIA CONTRACTUAL Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes de

este proceso contra la sentencia de diciembre 19 de 1.988 dictada por el tribunal administrativo del Valle, mediante la cual se dispuso: " 1°. - DECLARASE PROBADA LA EXCEPCION de pago parcial de la suma demandada, que lo fue respecto al valor de $2.000.000.00 mcte. de que trata la Resolución Nro. 1528 de 17 de mayo de 1.982 del Gerente del Instituto de los Seguros Sociales, Seccional del Valle del Cauca. "2°. - DECLARAR NO PROBADAS las demás excepciones propuestas por la parte demandada. "3°. - DECLARAR que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, debe pagar al Dr. JOSE ANTONIO VELASCO PARDO, o a quien represente legalmente sus intereses ' la suma de NUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL PESOS CON VEINTICUATRO CENTAVOS (59.797.653.24 Mcte.) MONEDA CORRIENTE, valor total de las obras realizadas en el año de 1.982, en el edificio "BELLAVISTA" de propiedad de] INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en esta ciudad. "4°. - DISPONER que el citado valor ($9.797.653.24 M / Cte.) se reajuste tomando como base el índice de precios al consumidor, o al por mayor (art. 178 del C.C.A.). "Estése a lo dispuesto por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

"5°. - NEGAR LAS DEMAS PETICIONES DE LA DEMANDA."

Como hechos se narraron en síntesis, en la demanda: 1) Que mediante las órdenes . de trabajo, contenidas en las Resoluciones #s 1528, 3075, 3121, 3152 y 3153, en su orden, de 17 de mayo, octubre 15, octubre 21 y octubre 22 de 1.982, el gerente del I.S.S. contrató la remodelación del edificio Bellavista de la gerencia en Cali, con el Doctor José Antonio Velasco Pardo. 2) Que además de las ordenes impartidas, se ejecutaron trabajos por orden de la gerencia, sin resolución previa por la suma de $2.727.858.24. Todo lo cual asciende a la suma de $11.229.028.24 que no ha sido cancelada aún. 3) Que las obras ejecutadas fueron recibidas a entera satisfacción. Al hacer la fundamentación jurídica, la parte actora destaca como causa petendi @ el enriquecimiento sin causa. Arguye que como existió urgencia para la ejecución de esas obras de remodelación, se apeló al sistema de las órdenes de trabajo, por valor inferior a los $2.000.000.00 cada una, legalizadas posteriormente mediante resolución. El Instituto de los Seguros Sociales se opone a la condena por cuanto en dichas ordenes de trabajo se violaron las normas de la contratación administrativa y propone las excepciones de pago parcial e inexistencia de la obligación. El a - quo, luego del trámite de la instancia, y con apoyo tanto en el estudio efectuado por el profesor Alvaro Pérez Vives, titulado "De la responsabilidad de la administración por enriquecimiento sin causa", como en la jurisprudencia de esta

Sala, accedió a las súplicas de la demanda. De ese fallo, se destaca: "El Tribunal, con fundamento en la que es doctrina del Consejo de Estado y decisión ya adoptada en otros procesos por este Tribunal despachara favorablemente las peticiones de la demanda. De otra parte, la Corporación observa que correspondía a la Administración exigir el cumplimiento de la totalidad de los requisitos de ley, no hacerlo - como sucedió - constituye ,en omisión de su parte que no debe afectar en forma alguna el patrimonio económico del demandante. "El Tribunal dispondrá que se pague por el INSTITUTO DE SEGUROS SOClALES, Seccional del Valle del Cauca, los valores determinados en las Resoluciones Nros. 3075 de octubre 15 de 1.982 ($1.996.366.00), 3121 de octubre 21 de 1.982 ($1.904.361.00,), 3152 octubre 22 de 1.982 ($1.771.774.00), 3153 de octubre 22 de 1.9 7 ( 1.397.294.00), y que se paguen, además, "las diferentes obras realizadas en la cocina, baños, terrazas y remodelación de varias oficinas, cuyos trabajos no fueron autorizados expresamente por Resolución", obras que ascienden a la suma de $2.727.858.24. Estas sumas se pagarán con sujeción a lo. dispuesto por el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. "No se resuelve sobre la "objeción por error grave porque el dictamen de los peritos no se le ha tenido en cuenta por lo deficiente de la fundamentación del mismo peritazgo.

"Se declarará probada la excepción de pago parcial de la suma demandada. No así la de caducidad, ya que no regía el Decreto 01 de 1.984. "Se declararán no probadas las demás excepciones por los motivos expuestos en esta providencia." Descontentas las partes con la decisión, apelaron. La actora concretó su discrepancia a dos aspectos, así: por cuanto el a - quo denegó la pretensión 2a, relacionada con el lucro cesante de la cantidad adecuada por la entidad pública; y porque reconoció la excepción parcial de pago por $2.000.000.00 correspondiente a la resolución #1528 de 17 de mayo de 1.982. Por su lado, la demandada interpuso el recurso en lo referente a las obligaciones impuestas en los ordinales 3° y 4° del fallo. Cumplido el trámite de la segunda instancia, es oportuno entrar a decidir Para ello se considera: Para la fiscalía séptima de la Corporación la sentencia deberá revocarse, para, en su lugar, denegar las súplicas de la demanda. De esa vista fiscal de agosto 6 de 1.990 (a folios 190 y siguientes) se destaca: "Procede la Fiscalía a estudiar cada una de las situaciones propuestas por la parte actora: "1. - El primer caso descrito, conforme a las pruebas allegadas por las partes está compuesto por dos situaciones diferentes que deben analizarse por separado.

Ellas son: "a) La constituida por el caso de la Resolución 1528 del 17 de mayo de 1.982.

Esta Resolución dio origen a un contrato, el No. 262082 (ver cuaderno No. 3) que

fué suscrito por el demandante y la entidad demandada y al cual se le dio cumplimiento por ambas partes culminando con su pago; en consecuencia, sin más elementos de juicio ni fundamentación jurídica sobre el punto y conforme a lo afirmado por la parte demandante durante e ' 1 juicio (ver folios 93 y ss.) el aspecto, en cuestión no es objeto de debate y, por lo mismo las peticiones de la demanda deben ser denegadas. "b) La conformada por el grupo de las resoluciones números 3075, 3121 3252 y 3153 de octubre 15, 21 y 22, respectivamente. "Al respecto la Fiscalía debe precisar que el texto de las providencias no es el de un contrato; las Resoluciones mencionadas se identifican como aquéllas por las cuales " se imparte una autorización " y en su parte resolutiva deciden contratar con el actor unas obras y señalan el número y valor de la correspondiente reserva presupuestal. "En el informativo no aparece contrato alguno celebrado con base en las citadas resoluciones y la misma parte demandante acepta que no hay contrato (folio 93 y siguientes); en consecuencia es necesario establecer en este punto, la existencia de las órdenes de trabajo por las cuales se dio comienzo a las obras, las actas de entrega de las mismas etc. para decidir sí se llevaron a cabo tales obras y en qué cuantía y deducir así, si hubo enriquecimiento de la Administración y en qué monto. "Los testimonios recogidos en el proceso no dan cuenta de los hechos anteriormente mencionados; son más bien ilustrativos acerca de las prácticas llevadas a cabo por la Administración para adelantar las obras pero que de

ninguna manera dan luz para el caso concreto ni sobre los contratos ni sobre la realización de las obras, su calidad (ver folios 71 a 77, 89, 92). "La inspección judicial adelantada en el juicio tampoco arroja luz sobre los aspectos sometidos a prueba y sí demuestra plenamente que no hay órdenes de trabajo ni actas de entrega de las obras ni documento alguno aparte de las Resoluciones tantas veces citadas que sólo prueban la intención de celebrar un contrato como ya se dijo (ver folios 93 a 95). "El dictámen pericial no ofrece tampoco certeza sobre los hechos que debían demostrarse, porque los peritos hacen un supuesto avalúo sobre supuestas obras realizadas, lo cual no es de recibo para establecer los hechos controvertidos. (ver cuaderno No. 2 folios 11 y 12, 45 y 46). "De todo lo anterior se deduce que en lo tocante a este punto las peticiones de la demanda están llamadas a no prosperar por no aparecer demostrada ni la existencia del contrato ni la realización de las obras que, se alega, fueron ejecutadas ni sus valores ni la recepción de las mismas por parte de la administración ; es decir, no se prueba que la Administración se enriqueció y el monto de tal enriquecimiento. "2. - Ejecución de obras por valor de $2.727.853.24. En relación con es - te aspecto encuentra la Fiscalía que no aparece Resolución o resoluciones por las cuales se imparta autorización para contratar, romo en el caso anterior, y tampoco aparece orden de trabajo alguno ni recibo de las obras por parte de la administración o de la interventoría y las pruebas aportadas no dan luz sobre el

particular; en consecuencia por este aspecto, las peticiones deben denegarse. " Para la Sala, la sentencia apelada merece ser confirmada parcialmente, pese que el a - quo no hizo una evaluación probatoria adecuada y ajustada á las reglas de la sana crítica y pese a que la actividad probatoria de la parte actora deja mucho que desear. Se anota, en primer término, que desde el punto de vista del régimen de la contratación administrativa, se puso en evidencia que la entidad pública se lo llevó de calle. Muestran los hechos un fraccionamiento artificial de] contrato de obra pública, presumiblemente para eludir las normas sobre licitación, so pretexto de urgencia. Dada la fecha de ocurrencia de los hechos, las violaciones se dieron en relación con el decreto 150 de 1.976. Con todo, la aplicación estricta de este régimen legal propiciaría en este evento un enriquecimiento sin causa a la entidad pública y un empobrecimiento consecuencia] al Doctor José Antonio Velasco Pardo, quien le construyó al Instituto una serie de obras en la unidad Bellavista de la seccional del Valle del Cauca 1 . ___________________________________ Fuera de estos enriquecimiento y empobrecimiento correlativos, en el presente asunto también se cumple el otro presupuesto de la actio in rem verso (el de la subsidiaridad de la acción), porque el Doctor Velasco no tenía la acción contractual propiamente dicha que le hubiera permitido obtener el restablecimiento de un derecho, porque el contrato de obra pública no se celebró como lo mandaba el ordenamiento y ni siquiera aparece por escrito. Mas que un contrato de obra pública se dio una relación contractual de hecho o un convenio, que al ser cumplido por el demandante comprometió la

responsabilidad de la entidad que se benefició con la obra. Muestran los autos que el gerente de los seguros Sociales de la Seccional del Valle impartió, mediante resolución, cinco autorizaciones para contratar, cada una de ellas por un valor inferior a $2.000.000.00 (a excepción de la #1528 que tiene este valor) y que se relacionan con la ejecución, en su orden, de "acabados varios" (#1528); "obras de carpintería metálica (#3075); "mampostería, repello y enchapes; (#3121) carpintería de madera de 1°, 3° y 3° piso" (#3152), y "cabados varios de gradas, guardaescobas y remates de losa (#3153). Si bien es cierto, con fundamento en la primera autorización se celebró el contrato correspondiente, el que se ejecutó y se pagó debidamente, como se explicará luego, no sucedió igual con los demás. No quiere decir esto que el trabajo allí autorizado no se hubiera ejecutado. Aunque no existe la constancia de la recepción de las obras correspondientes, existen pruebas que muestran su ejecución y recepción a entera satisfacción. Entre estas cabe destacar los testimonios de las siguientes personas, funcionarios del Instituto en ese entonces - Doctor Harold Rizo Otero (gerente de la seccional, a folios 71 y siguientes), Darío Federico Arboleda (Jefe de la oficina jurídica, a folios 74 y siguientes) Jorge Ernesto Holguín Beplat (Director General, a folios 77 y siguientes). En estos testimonios se confirma que las obras fueron ejecutadas por el Doctor Velasco y recibidas a entera satisfacción por la entidad pública.

Aunque no aparece el acta de recepción de los trabajos con su discriminación correspondiente, obran en el C.#2 los presupuestos de las distintas obras, según las respectivas atorizaciones, con el visto bueno de funcionarios del Instituto. Dichos presupuestos coinciden con los valores globales señalados en las autorizaciones mencionadas atrás. Fuera de ésto existe un indicio serio que refuerza la posición del demandante, Cual es la actitud asumida por la entidad demandada a través de este proceso, en la que la defensa se orienta más a demostrar la violación del régimen de la contratación pública (nemo auditur propriam ... ) que a probar la no ejecución de las obras. Este punto lo concretó sólo a las obras estimadas en $2.727.858.24, que no tienen ni contrato, ni resolución de autorización. Para la Sala, entonces, se dio un enriquecimiento sin causa en el presente asunto y la administración deberá indemnizar al demandante. Se estima que las obras relacionadas con la resolución 1528 y con el contrato consiguiente #26282, se pagaron al contratista; circunstancia ésta que fué aceptada por la parte actora durante la inspección judicial que obra a folios 93 y siguientes del C. #l. En esto deberá confirmarse la decisión del a - quo. La jurisprudencia sobre el enriquecimiento sin causa. que aquí se reitera tiene su apoyo en sentencias de esta misma Sala tales como las que figuran en los procesos #s 1850, de marzo 9 de 1.984 (Prisego Ltda.), 4101 de marzo 12 de 1.987 (Mora, Mora y Cía Ltda.) y 3886 de agosto 6 de 1.987 (Conic Ltda.).

Con apoyo a esa tesis jurisprudencias y con lo que resultó probado suficientemente, deberá confirmarse la condena hecha por el a - quo en tomo a las obras ejecutadas con base en las resoluciones #s 3075 por $1.996.366.00. 3121 por $1.904.361.00, 3152 por $1.771.774.00 y 3152 por $1.397.294.00. Lo que arroja un total de $7.069.795,oo. Se anota, así mismo, que se probó la reserva presupuestal de cada una de las sumas indicadas (ver certificado a folio 43 del C.# I). No se incluye en la condena el valor de las obras que se afirma se realizaron en la cocina, baños, terrazas y remodelación de varias oficinas por un valor de 52.727.858.24' Esto por cuanto no resultó bien probado este extremo. Así, no se demostró que las obras hubieran sido autorizadas expresamente por la gerencia del I.S.S. No existió resolución a ese respecto; tampoco se probó el contrato escrito, máxime teniendo en cuenta su valor superior a los $2.000.000.00 ni la ocurrencia de la licitación privada. Ni la prueba testimonial ni la pericia] dan fe de su ejecución y menos de su discriminación. Los testigos afirman que se hicieron las obras por el contratista, pero sus dichos son demasiado generales y vagos y de ellos no se desprende la concordancia entre lo pretendido por valor de $2.727.853.24 y lo que se trata de probar por otros medios. Además, se perdió la oportunidad de acompañar la prueba de la autorización para la ejecución de

dichas obras, tal como se expresó en la inspección judicial, por cuanto no se adjuntó siquiera el estudio presentado a la entidad interventora de las obras (Cesco Ltda.) con el visto bueno del instituto y debidamente autenticado. Fuera de lo dicho, los peritos coinciden en afirmar que "debemos admitir que gran parte de dichas obras no fué posible constatar o localizar en el sitio indicado". Pero, además, parten de una presunción no aceptable, (de que fueron recibidas a satisfacción y en tiempo oportuno y de la calidad exigida), que está concebida en los siguientes términos y que de paso le resta credibilidad a la prueba pericial: "Presumimos que esta s obras fueron aceptadas o revisadas por la firma interventora Cesco Ltda., a, su debido tiempo, ya que el I.S.S. está ocupando todas las dependencias en donde se ejecutan los trabajos descritos en los presupuestos mencionados". Pues bien. Ni siquiera las obras que dice fueron autorizadas por la gerencia están comprendidos en algún presupuesto aprobado por la entidad pública. Obsérvese que a folios 22 y siguientes del C.#2 figura una fotocopia sin autenticar del presupuesto de dichas obras, suscrito solo por el arquitecto contratista, hoy demandante. Tampoco existe reserva presupuesta¡ para el pago de las obras que dice se ejecutaron con autorización de la gerencia. Aquí falló la carga de la prueba; la que corría a cargo del actor. Si no la cumplió suyos son los riesgos de la incertidumbre probatoria. De lo expuesto se infiere que la sentencia deberá confirmarse parcialmente, con las siguientes precisiones: a) El valor de la condena o valor histórico para

actualizar será de $7.069.795; b) Esta cifra deberá actualizarse mediante la fórmula Vp = vh ind.f ind.i; o sea Vp o valor presente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia; vh o valor histórico, o monto de la indemnización a octubre 22 de 1.982. Se toma esta fecha porque aunque se afirma en la demanda que las obras se ejecutaron en los mese de enero y febrero de 1.982, la - autorización última se dió en la indicada fecha. En principio, no podían ejecutarse antes de su autorización: ind. f o índice final de precios al por mayor certificado por el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de este fallo; ind. i. o índice inicial, correspondiente a octubre de 1.982. Además, y a título de lucro cesante, el valor histórico señalado devengará intereses al 16% anual desde esta última fecha a la de la indicada ejecutoria, sin capitalizar intereses. No se imponen los corrientes porque los intereses del 6% se estiman desprovistos de corrección monetaria, lo que no sucede con aquellos. Finalmente estima la Sala que la Procuraduría General deberá tener en cuenta que a instancias de la entidad demandada se pretermitió seriamente el régimen de contratación vigente a la sazón, o sea el decreto 150 de 1.976, en especial lo que tiene que ver con el fraccionamiento del contrato, la licitación, la no suscripción de contratos, etc. etc. Se observa que la razón de urgencia que se insinúa para justificar lo hecho no apareció demostrado por parte alguna. Por lo expuesto, y en desacuerdo con la fiscalía, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera. administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: 1) Confirmanse los ordinales 1°, 21 y 50 de la sentencia de diciembre 19 de 1.988, dictada por el tribunal administrativo del Valle del Cauca. 2) Modifícanse los ordinales 3° y 4°, los que quedarán así: 3) Declárese que el Instituto de los Seguros Sociales debe pagar al Docto José Antonio Velasco Pardo, o a quién represente legalmente sus intereses, la suma de $7.069.795.00 (SIETE MILLONES SESENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE), valor de la indemnización por lo perjuicios causados por la citada entidad durante la ejecución de las obras de remodelación del edificio "Bellavista". 4) Dispónese el reajuste de la citada cifra, o valor histórico de la indemnización, con sujeción a la formula indicada atrás. Valor histórico que, además, devengará intereses a la tasa del 6% anual desde octubre 22 de 1.982 hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia. 5) Las condenas impuestas se entienden en concreto y devengarán intereses comerciales durante los 6 meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorias luego. La correspondiente cuenta de cobro deberá acompañarse con los índices de precios indicados en la motivación. 6) Envíense las Copias a la Procuraduría de la demanda y de las sentencia de primera y segunda instancias para que inicie, si lo estima conveniente,

investigación contra los funcionarios del I.S.S. (Seccional del Valle), que prestaban sus servicios en aquél entonces.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE.

Esta providencia fué aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 8 de noviembre de 1.990.

CARLOS BETANCUR JARAMILLO CARLOS GUSTAVO ARRIETA P

Presidente Sala

CARLOS RAMÍREZ ARCILA JULIO CESAR URIBE ACOSTA

FELIX ARTURO MORA VILLATE

Secretario