CE-SEC3-EXP1990-N5908

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE

APELACIÓN CONTRA AUTO / AUTO QUE RECHAZA INCIDENTE DE NULIDAD / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / CONTENIDO DE LA DEMANDA / CESIÓN DE DERECHO LITIGIOSO / CESIÓN DE DERECHOS /

CESIÓN DE ACCIONES / INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES /

CAUSALES DE NULIDAD PROCESAL / NULIDAD POR INDEBIDA

REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES / ESTUDIO DE FONDO DE LA

SENTENCIA / EXAMEN DE FONDO

[L]a parte demandada propone el incidente de nulidad plantea aspectos de fondo relacionados con la filosofía jurídica que informa los artículos 79 y 84 del Decreto 222 de 1983, e interrogantes sobre el alcance jurídico y procesal de la cesión y traspaso que la sociedad (…) hizo a la compañía (…) de todos los derechos y acciones que la parte actora tiene vinculados al presente conflicto de intereses (…), para aterrizar, haciendo esfuerzos de calistenia jurídica, en la causal de nulidad consagrada en el numeral 7o del artículo 152 del C. de P. Civil, que la estructura cuando es indebida la representación de las partes. Para la Sala toda la problemática jurídica anterior no es ni puede ser objeto de debate a través de un incidente de nulidad de la actuación procesal, pues ella se relaciona estrechamente con el alcance de las pretensiones enlistadas en la demanda, y, por lo mismo, el pronunciamiento correspondiente sólo puede hacerse en la sentencia.

INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES / CAUSALES DE NULIDAD

PROCESAL / NULIDAD POR INDEBIDA REPRESENTACIÓN DE LAS

PARTES / SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA / RECHAZO DE LA NULIDAD PROCESAL / RECHAZO DE SOLICITUD

DE NULIDAD / RECHAZO DE INCIDENTE DE NULIDAD / CONDUCTAS

PROCESALES

[L]a única causal invocada por el impugnante es la que se recoge en el numeral 7o del artículo 152 del C. de P. Civil, que no puede ser alegada sino por la persona afectada, como bien lo dispone el artículo 155 del mismo estatuto. Se quiere significar, con esta conclusión, que el apoderado del centro de impugnación jurídica demandado no tenía el poder jurídico de poner en marcha el incidente de nulidad, el cual ha debido ser rechazado de plano por el a-quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA Bogotá, D.E., veinticuatro (24) de enero de mil novecientos noventa (1990) Radicación número CE-SEC3-EXP1990-N5908

Actor: SOCIEDAD SURAMERICANA DE CONSTRUCCIONES

Demandado: INSTITUTO DE CRÉDITO TERRITORIAL

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES I Agotada la tramitación procesal de ley, sin que se observe causal de nulidad que vicie la actuación, procede la Sala a desatar el recurso de apelación interpuesto por el procurador judicial del centro de imputación jurídica demandado, contra el auto calendado el día dieciocho (18) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve

(1989), proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud del cual denegó la nulidad formulada por la parte impugnante, por las razones que se precisan en el referido proveído. Para la mejor comprensión jurídica de todas las circunstancias legales, generales y particulares del caso, se transcribe a continuación lo pertinente del mismo. En él se lee: "Manifiesta el apoderado de la entidad demandada, como fundamento de su petición, lo siguiente: "1. Haber iniciado la entidad demandante obras en terrenos del instituto demandado, sin haberse cumplido el lleno de los requisitos exigidos por la ley. "2. Las obras se iniciaron sin mediar contrato, y sin Licitación Pública. "3. La Sociedad demandante hizo una cesión de su derecho litigioso a la Sociedad "Edificadora Convivienda en Concreto S.A.", y en el título de la Cesión se confirió poder para representar judicialmente a la sociedad cesionaria al mismo apoderado constituido por la sociedad cedente (fls. 80 y 81), pero ese poder no fue aceptado por cuanto el abogado no firmó el respectivo escrito, y por ende existe carencia total de poder para el proceso (art. 152 numeral 7° del C.P.C). "De la solicitud de nulidad se corrió traslado a las partes, y el apoderado de la actora manifestó que se oponía a la solicitud en los términos indicados en su escrito visible a folios 204 y 205 del cuaderno No. 1. "Para resolver, se "CONSIDERA "Con relación a los dos primeros argumentos observa la Sala que se trata de la formulación de una nulidad absoluta, fundamentada en cuestiones atinentes al

fondo del proceso, y que como bien lo afirma el señor apoderado de la parte actora, se deben presentar como excepciones. De otra parte el artículo 165 del C.C.A., señala "serán causales de nulidad en todos los procesos, las señaladas en los artículos 152 y 153 del C.P.C... En consecuencia, por tratarse los dos primeros cargos de nulidades no procesales, hechos no constitutivos de nulidad, se denegarán. "En cuanto a la nulidad por carencia total de poder para el respectivo proceso, se puede apreciar del examen del título mediante el cual la sociedad actora cedió su derecho litigioso (folio 81), que en el mismo instrumento se confirió poder al señor apoderado de la sociedad cedente, para que continuara actuando como representante judicial de la sociedad cesionaria "Edificadora Convivienda Ideas en concreto S.A.", con idénticas facultades a las que originalmente le habían sido conferidas. "Si bien es cierto la aceptación del poder no fue firmada por el abogado designado para el efecto, su mandato sí fue ejercido, como consta en la sustitución que hace del mismo mediante la correspondiente presentación personal (fl. 107). Por tal motivo es procedente dar aplicación al artículo 67 del C.P.C, en virtud del cual la aceptación del poder se entiende producida con su ejercicio. "Por lo expuesto, se "RESUELVE: "Se deniega la solicitud de nulidad presentada por el apoderado judicial del Instituto de Crédito Territorial, visible a folios 193 a 196 del cuaderno principal". (Fls. 210 a 211 Cuaderno No. 1).

II. SUSTENTACION DEL RECURSO

A folios 212 y siguientes del Cuaderno No. 1, aparece el escrito en que el mandatario judicial de la parte impugnante hace sus valoraciones de naturaleza jurídica y fáctica, orientadas a defender la perspectiva desde la cual él ha estudiado el caso. En lo sustacial del mismo se destaca: "PRIMERO. Como quiera que las causales de nulidad invocadas son de carácter absoluto demostrado por el hecho protuberante de haber iniciado la demandante obras de construcción en terrenos de propiedad de EL INSTITUTO sin el lleno de los requisitos necesarios, es decir, aceptando solamente una autorización de persona inhábil para consentir o autorizar o comprometer, cuando de lo que se trataba era de "ocupar materialmente" dichos terrenos, y no de iniciar trabajos que comprometerían a la Entidad Demandada ante la demandante. "SEGUNDO. La actitud de la demandante contraviene normas de Derecho Público, cuales son los contemplados en el Título lo. "Contratos de Obras de Carácter Público" y su objeto reglados en el art. 81 C.C.A. confirmando, además, la demandante, que se comprometió a "... adelantar obras inconclusas..." y, destinadas al servicio público de la comunidad. En este hecho se ha omitido el art. 82 del C.C.A., así mismo, por su valor superior a DOSCIENTOS MILLONES ($200.000.000.oo) DE PESOS conforme al numeral 3o de la misma regla, se debía someter a licitación pública, cuestión elemental que no se cumplió, toda vez que se omitió el trámite legal, pero obsérvese, conforme lo admite la parte

demandante, que NO SE CONTRATO, ¿cómo puede, pregunto, iniciarse trabajos con Entidad Oficial omitiendo el CONTRATO máxime cuando se trata de Entidad Oficial?, es obvio que lo ornado por el art. 84 ibídem con omisión de planos, proyectos y presupuestos, no fue tenido en cuenta; no es posible acuerdo personal entre personas jurídicas o con personas jurídicas de carácter público sin el lleno de los requisitos legales, eso lo sabe el más ignorante de los humanos, empero, como bien ratifica la demandante, si ella continuó trabajos ya iniciados por otra persona contratista que se supone había licitado y cumplido todos y cada uno de los requisitos de ley exigidos, entonces, es a aquella persona jurídica-contratista la que debió subrogar el contrato y no la demandante de mutu propio continuar unos contratos que sin subrogación ni aceptación de El Instituto demandado. Obsérvese que para que exista continuación contractual debe existir iniciación ibídem y, así tasarse sus valores sujetos a contrato. "TERCERO. Respecto a la Nulidad Relativa, nos la ofrece la misma demandante al hacer cesión o traspaso a otra sociedad (fl-81 Cd. 1) de derechos litigiosos, pero ¿cuáles derechos litigiosos puede ceder si aún su capacidad procesal? "CUARTO. No menos cierta es la otra nulidad, relacionada y enunciada art., 152-7 C.P.C. por indebida Representación de las partes tratándose de apoderados judiciales, por cuanto los apoderados estaban acreditados para actuar, pero no de la sociedad cesionaria que si bien ésta los aceptó, los apoderados no han

aceptado el mandato, por ende existe carencia total de poder, es decir, falta la Estipulación, obviamente que el art. 69 del C.P.C, determina esta cuestión de apoderados y sustitutos y sus actuaciones, empero, éstas están sujetas al reconocimiento de esos apoderados por parte del H. Tribunal, buena cosa sería presentarse cualesquiera apoderados, actuar, y así continuar sin ser reconocidas, así Ales iacta est -la suerte estaría echada y sobraría la autoridad que dirige el proceso. "Sustentado el Recurso de Apelación interpuesto, ruego al H. Magistrado dar el trámite legal para el H. Consejo de Estado".

III. CONDUCTA PROCESAL DEL MANDATARIO JUDICIAL DEL DEMANDANTE Dentro del término de ley el apoderado de la parte actora descorrió el traslado que se le dio, por mandato del artículo 213 del C.C.A, reiterando en ésta oportunidad los argumentos que sobre el incidente de nulidad planteó ante el a-quo en el escrito que obra al folio 204 del informativo, donde se lee: "Me ha sorprendido leer hoy en el expediente de la referencia, un escrito presentado por un nuevo apoderado del Instituto de Crédito Territorial en el cual, ahora al momento de alegar de fondo, propone la declaración de nulidad del proceso, sin ningún fundamento serio. Si se le diera trámite, ello se traduciría en un entorpecimiento inaceptable de la secuela del proceso y en tal virtud considero que ésta no es manera como las partes deben propiamente colaborar en la delicada e importantísima tarea de administrar justicia. Todo lo contrario.

"I. Se sostiene en primer lugar, que un supuesto contrato sustento de las pretensiones de la demanda es nulo y que, por ende, el proceso dentro del cual se actúan pretensiones derivadas de tal instrumento, está afectado igualmente de nulidad. "De todas formas, si le asistiere alguna razón al memorialista, lo planteado por él no sería nulidad procesal, sino excepción que no impide el fallo de mérito, pues a lo sumo determinaría una sentencia de fondo, desfavorable a las súplicas de la demanda, en el caso de probarse. "Pero además, lo cierto en este asunto es que las pretensiones de la demanda no se sustentan en ningún contrato, pues como lo he sostenido desde el primer momento, entre mi mandante y el instituto no medió contrato alguno, por manera que aquí no se ha planteado un contencioso contractual. Al contrario se ha dicho, repetido y probado, que por no haberse formalizado contrato, y haberse procedido extra contrato, a instancias de) mismo instituto se creó una situación de enriquecimiento sin causa, generadora de la obligación de restablecer el equilibrio económico y jurídico quebrantado; ésto es lo que aquí se reclama. En consecuencia es absolutamente inane la correspondiente petición de nulidad. "II. De otra parte, el incidentalista pretende deducir una nulidad procesal con el argumento de que en virtud de la cesión, si bien los cesionarios ratificaron el poder en las personas inicialmente señaladas, ellas no han aceptado el mandato deduciendo carencia total de poder. Aparte de que resulta evidente el propósito dilatorio de esta afirmación, el señor apoderado desconoce, intencionalmente, el

mandato del artículo 67 del C. de P.C., aplicable para este efecto por cuanto la aceptación del mandato se entiende dada por el ejercicio del mismo, sin que sea necesaria la firma en el poder. Consta en autos que después de efectuada la cesión y la ratificación del poder, éste ha sido ejercido, tanto por el principal como por el sustituto. Además, la figura que genera la nulidad por carencia total del poder, no hace relación en ningún caso a la falta de una firma del apoderado sino a la carencia del documento en sí o a la expresa manifestación del mandante en ese sentido. "En mérito de las breves consideraciones que anteceden invoco lo preceptuado en los artículos 37 No. 3 y 38 No. 2 del C.P.C, y pido que no se dé curso a las peticiones mencionadas, por notoriamente improcedentes".

IV. VISTA FISCAL El Fiscal Octavo de la Corporación Dr. JAIME MOSSOS GUARNIZO, en su concepto de fondo, OBSERVA: "El apoderado del Instituto de Crédito Territorial por medio de escrito propone incidente de nulidad en los siguientes aspectos: "a) Por la circunstancia de haber iniciado la parte demandante unas obras en terrenos de propiedad del Instituto de Crédito Territorial, sin el lleno de los requisitos necesarios y sin existir contrato y licitación pública. "b) La demandante, Suramericana de Construcciones S.A., hace cesión a la sociedad Edificadora Covivienda Ideas en Concreto S.A., pero el apoderado de esta última firma no firmó la aceptación del poder configurándose la violación al numeral 7o del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil.

"Pues bien, el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, señala expresamente &s causales de nulidad en los procesos. "Observa esta Fiscalía,. que la causal de nulidad del literal a) invocada por el apoderado de la entidad demandada no encaja en ninguna de las del artículo 152 del Código de Procedimiento Civil y sus argumentos se fundamentan en cuestiones relacionadas con el fondo del mismo proceso, y por tal motivo son objeto de resolver en el momento de dictarse el fallo correspondiente y no en un simple auto interlocutorio como es el que resuelve una nulidad del proceso. Unas son las causas de nulidad de los contratos y otras las de nulidad de los procesos. "Ahora, en cuanto a la causal b) de la carencia total del poder para el respectivo proceso, se observa, que si bien es cierto que el abogado de la firma concesionaria "Edificadora Coviviendas Ideas en Concreto S.A." no firmó la aceptación del poder, también es cierto que ha actuado en el proceso en tal calidad, por medio de los escritos que ha presentado, dándose cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 67 del Código de Procedimiento Civil que dice: "Para que se reconozca la personería de un apoderado es necesario que éste sea abogado inscrito y que haya aceptado el poder expresamente o por su ejercicio" (subraya esta Fiscalía). "Si el mencionado profesional del derecho ha intervenido en el debate judicial en nombre de la citada parte, implícitamente aceptó el poder. "En consecuencia, esta Agencia del Ministerio Publico, solicita al H. Consejo de Estado que se confirme el auto de 18 de mayo del corriente año, proferido por el

Tribunal Administrativo de Cundinamarca". (fls. 222 a 223).

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA:

A. En el escrito en que el apoderado de la parte demandada propone el incidente de nulidad plantea aspectos de fondo relacionados con la filosofía jurídica que informa los artículos 79 y 84 del Decreto 222 de 1983, e interrogantes sobre el alcance jurídico y procesal de la cesión y traspaso que la sociedad SURAMERICANA DE CONSTRUCCIONES S.A. hizo a la compañía EDIFICADORA CONVIVIENDA IDEAS EN CONCRETO S.A., de todos los derechos y acciones que la parte actora tiene vinculados al presente conflicto de intereses (C. 1, fl. 80), para aterrizar, haciendo esfuerzos de calistenia jurídica, en la causal de nulidad consagrada en el numeral 7o del artículo 152 del C. de P.

Civil, que la estructura cuando es indebida la representación de las partes. Para la Sala toda la problemática jurídica anterior no es ni puede ser objeto de debate a través de un incidente de nulidad de la actuación procesal, pues ella se relaciona estrechamente con el alcance de las pretensiones enlistadas en la demanda, y, por lo mismo, el pronunciamiento correspondiente sólo puede hacerse en la sentencia, como bien lo recuerda el apoderado de la parte actora, en el escrito visible a folios 204 y siguientes del Cuaderno No. 1. Agrégase a todo lo anterior que la única causal invocada por el impugnante es la que se recoge en el numeral 7o del artículo 152 del C. de P. Civil, que no puede

ser alegada sino por la persona afectada, como bien lo dispone el artículo 155 del mismo estatuto. Se quiere significar, con esta conclusión, que el apoderado del centro de impugnación jurídica demandado no tenía el poder jurídico de poner en marcha el incidente de nulidad, el cual ha debido ser rechazado de plano por el aquo. Sobre el particular el Dr. Hernando Devis Echandía, enseña: "b) Tampoco podrá alegar una parte la indebida representación de la contraria o el que ésta no haya sido notificada o emplazada en legal forma, pues sólo la segunda podrá reclamarla (inc. 3o) y ni siquiera su coadyuvante ni su lits consorte; mucho menos un tercero; ésto es consecuencia del principio de que sólo puede reclamar la nulidad, la parte perjudicada con la causa que la produce" (Compendio de Derecho Procesal. Tomo III. Volumen I. Parte General. Quinta Edición. Editorial Panamericana. 1982 págs. 185 y 185). B) Como es posible que la conducta del apoderado de la parte demandada encuadre dentro de lo preceptuado en el artículo 52 del Decreto 196 de 1971, que consagra las faltas contra la lealtad debida a la administración de justicia, se dispondrá en la parte resolutiva de ésta providencia que copia de toda la actuación, dentro del incidente de nulidad, se envíe al Presidente del Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá, para lo de su cargo. Al estudiar el alcance de la conducta procesal indebida, Rodolfo Luis Vigo, en su

obra Etica del Abogado. Abeledo Perrot enseña: "2.2. DILATORIA. El proceso tiene un cierto ritmo y es necesario que su conclusión resulte oportuna. Toda conducta que altera ese ritmo, prolongando el proceso más de lo razonable, atenta contra la seguridad jurídica que genera la sentencia judicial al definir equitativamente los derechos y obligaciones de las partes, y además provoca una justicia tardía que por ser tal puede llegar a ser injusta. "La conducta procesal dilatoria es aquella que aun careciendo de intención termina postergando más de la cuenta a la litis y su solución. Es decir que sus elementos esenciales son: a) afecta el tiempo del proceso en una medida significativa de manera que pueda concluirse que la parte ha ocasionado la dilación del mismo, es por ello, que no se trata aquí de una conducta negligente que se agota en la imposibilidad de concretar cierto acto procesal y que no alcanza a prolongar más de lo razonable la causa judicial, sino que la conducta dilatoria es el resultado de una valoración de la actuación de las partes y es así que motiva una específica sanción incluida en la sentencia definitiva; b) a diferencia de la conducta negligente, la dilatoria provoca un daño en la contraparte al ver demorada la definición judicial, y la consiguiente justicia y seguridad que supone dicha norma jurídica individual, y ese daño corresponde que en justicia sea reparado, al margen de que además se establezcan otras sanciones para el litigante según las características particulares de su proceder; y c) finalmente, la conducta dilatoria carece de la intención de generar el resultado que

efectivamente produce, y esta característica es la que permite distinguirla de la maliciosa que a continuación analizaremos; es cierto que dicha distinción es sutil y que además no resulta fácil entrar a valorar intenciones, pero no caben dudas que desde el punto de vista teórico caben una dilación maliciosa o dolosa y otra culposa o incluso de buena fé, y esta distinción tiene importancia a los efectos de graduar la sanción de la parte que haya incurrido en conducta procesal indebida", (fls. 106 a 108). En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera,

RESUELVE:

1. CONFIRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el día dieciocho (18) de mayo de mil novecientos ochenta y nueve (1989), por las razones dadas en los considerandos de este proveído;

2. Se condena a la parte actora al pago de las costas causadas en la segunda instancia. Tásense por la Secretaría.

3. Envíese copia de toda la actuación, dentro del trámite indicental de nulidad, al Presidente del Tribunal Superior de Bogotá para los fines indicados en los artículos 66 y siguientes del Decreto No. 196 de 1971.

Copíese, notífiquese, publíquese y cúmplase.

GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO, CARLOS BETANCUR JARAMILLO,

ANTONIO J. DE IRISARRI RESTREPO, JULIO CESAR URIBE ACOSTA.

ARTURO MORA VILLATE, SECRETARIO