CE-SEC3-EXP1990-N5949

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECURSO

DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / ACTO CONTRACTUAL / ACTO

SEPARABLE DEL CONTRATO / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL

CONTRATO / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS

CONTRACTUALES / FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / PRETENSIONES DE LA DEMANDA Aunque la parte actora dice demandar con base en el artículo 85 del C.C.A. de la lectura de la demanda se deduce la índole contractual de la controversia y la tiene porque un acto de liquidación unilateral de un contrato como el impugnado, no podía calificarse durante la vigencia del artículo 87 del decreto 01 de 1.984 como separable del contrato, ni puede estimarse hoy con iguales alcance y contenido frente al artículo 17 del decreto 2304 de 1.989 (artículo 87 del c.c.a.). Se habla de su no separabilidad porque, siguiendo la jurisprudencia de la Corporación, es un acto contractual strictu sensu, ya que no puede concebirse sin la existencia del contrato mismo del cual toma vida y porque precisamente en él se hace un corte de cuentas entre las partes contratantes para definir quién debe a quién y cuanto. Su índole de no separable imponía en ese entonces y lo impone hoy, que la controversia derivada del mismo fuera y sea contractual, de las reguladas en el

artículo 87 del C.C.A. (…) la controversia que gira en tomo a un acto contractual propiamente dicho sea, formalmente, similar a la de restablecimiento contemplada en el artículo 85, sobre todo por que en ambos eventos debe pedirse la nulidad del acto para poder aspirar al restablecimiento pretendido; pero la diferencia radica precisamente en el alcance del último extremo según la acción intentada. Mientras en la de restablecimiento (artículo 85) el efecto reparador de la nulidad no puede comprender sino las consecuencias directas e inmediatas producidas por el acto ilegal sin posibilidad de acumulación con otras pretensiones propias del contrato, en la contractual contra el acto dictado por la entidad contratante, además de esa nulidad, se puede pedir no solo el resarcimiento del daño que produjo dicho acto, sino que se pueden formular otras pretensiones de carácter contractual que toquen con el cumplimiento o la responsabilidad derivada del contrato mismo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85 / DECRETO 2304 DE 1989 - ARTÍCULO 17

INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONDICIONES DE

LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / NORMATIVIDAD DE LA LIQUIDACIÓN

DEL CONTRATO ESTATAL / REQUISITOS DEL ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL

CONTRATO ESTATAL / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO /

PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES /

INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN Se equivocó la parte actora cuando sólo demandó la resolución #O 10571 de 4 de diciembre de 1.984, por medio de la cual al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el acto de liquidación contenido en el acta #53 de 1.982,,se modificó dicho acto. Se habría dado demanda en forma si solo se hubiera discutido el extremo modificado, porque se aceptaba el acto inicial en lo demás. Pero no sucedió así. De la causa petendi se infiere que la actora estima que el acto impugnado es nulo porque lo es el inicial y porque en la expedición de ambos se desconocieron las nornas que regulan la liquidación de los contratos. Es apenas obvio que si el acto inicial era nulo, el modificatorio corría igual suerte; pero no tiene lógica que con ese presupuesto se presenta que desaparezca solo el último, para sacarle provecho al primero. Por ese motivo debieron demandarse en su conjunto, no solo porque la voluntad liquidatoria no estaba comprendida únicamente en el último acto, y porque un acto de modificación posterior no puede entenderse sin la existencia y validez del primero. No puede afirmarse que a la demandante le bastaba demandar solo el acto final, ya que su interés solo estaba en su nulidad, porque la demanda asume otra actitud, en especial cuando sostiene que la liquidación inicial violó el mandato contenido en el artículo 192 del decreto 150 de 1.976, por cuanto la administración para poder liquidar unilateralmente tenía que agotar primero la etapa de acuerdo con el contratista lo que no buscó ni quiso. Por eso resulta a todas luces incomprensible que en la

demanda no se hubiera pedido la nulidad del acto de liquidación contenido en el acta #53 de 1.982, el que solo se modificó, parcialmente, en la resolución impugnada. Y menos se entiende cuando en ese libelo se afirma que esa liquidación inicial fué nula.

FUENTE FORMAL: DECRETO 150 DE 1976 - ARTÍCULO 192

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: CARLOS BETANCUR JARAMILLO

Bogotá D.C. dieciséis (16) de octubre de mil novecientos noventa (1990).

Radicación número: CE-SEC3-EXP1990-N5949

Actor: COMPAÑIA DE INGENIEROS PAVIMENTADORES LTDA - CODEIPA

LTDA

Demandado: MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de agosto 10 de 1.989, dictada por el Tribunal Administrativo

de Boyacá, mediante la cual se dispuso: 503 SECCION TERCE" "]. - Declárase la NULIDAD de la Resolución No.010571 de 4 de diciembre de 1.984, expedida por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en forma parcial, y exclusivamente en lo atinente al literal e del numeral 9' de la parte considerativa del consabido acto". "20. - DENIEGASE la pretensión de nulidad de la Resolución en comento en lo que concieme a los demás aspectos propuestos en la demanda". En la demanda, presentada el 6 de marzo de 1.985, se narraron los siguientes

hechos: 504 "PRIMERO: El 27 de Abril de 1.981, el FONDO VIAL NACIONAL Y CODEIPA LTDA. celebraron el contrato No. 078 de 1.981 para la pavimentación del sector K 34+ 000 al K 63 + 500 (ruta 45 - 1 l) de la carretera HONDA - DORADA - PUERTO BOYACA". "SEGUNDO:El 22 de Febrero de 1.982 las partes contratantes terminaron de mutuo acuerdo el contrato 078 de 1.981 con fundamento en el liberal b) del artículo 191 del Decreto 150 de 1.976". "TERCERO: A pesar de las protestas de CODEIPA LTDA. el Ministerio de Obras Públicas, en forma unilateral, hizo un acto de liquidación del contrato 078 / 81 en la cual dijo que en la fecha de la misma (Set. 2 de 1.982) "se reunieron................. y el representante legal de la finna contratista, José Ramón Garavito Peha", afirmación contraria a la verdad". "CUARTO: El mismo 2 de Septiembre de 1.982, el Interventor del contrato Jaime Bautista Cabezas, le puso una nota al proyecto de acta No. 53 en la cual dice refiriéndose a CODEIPA LTDA: "Debido a que no se presentaron a firmar dicha acta, se produce a liquidar de oficio el contrato de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 192 del decreto ley 150 de 1.976; y por lo tanto firma el interventor: JAIME BAUTISTA CABEZAS". Y a continuación efectivamente firma sin hacer la liquidación que anuncia en su nota". "QUINTO: CODEIPA LTDA. conoció el acta de liquidación No. 53 de 2 de

Septiembre de 1.982 por remisión que se le hiciera por oficio GL 13267 de 28 de Octubre de 1.982 e inmediatamente interpuso contra ella y contra la nota remisoria recurso de reposición". "SEXTO: El Ministerio de Obras Públicas no enmendó el procedimiento, tal como se le había pedido en la reposición, sino que, transcurridos más de dos (2) arios, con el pretexto de desatar el recurso de reposición, dictó una resolución que simplemente modificó laliquidación irregular(ResoluciónNo. 010571 de 4 de Diciembre de 1.984, "Por la cual se modifica una liquidación........ )", proceso en el cual tampoco hizo partícipe a CODEIPA LTDA". EXP. 5949 "SEPTIMO: El contrato 078 / 81 contiene la siguiente estipulación: "Si el pago se efectuare después de treinta (30) días de la presentación de la cuenta, el índice de ajuste de costos aplicable será el correspondiente al último mes antes de estar disponible el pago a favor del CONTRATISTA. El Fondo Vial Nacional se negó a dar cumplimiento a esta estipulación durante la vida del contrato y en el proceso de liquidación que culminó con la Resolución No. 010571 de 1.984". "OCTAVO: La Resolución 010571 niega al Contratista el pago de actividades y suministro de materiales pétreos sin justificación alguna". "NOVENO: Ni el contrato, ni el acuerdo de su terminación, ni norma legal alguna imponen la obligación de devolver el anticipo en los casos de terminación del contrato por mutuo acuerdo. La Resolución No. 010571 de 1.984 exige la devolución del anticipo sin motivación alguna".

En dicho libelo, en su causa petendi alega la parte actora: a) Que tanto la liquidación inicial del contrato como la modificación hecha en la resolución 010571 de 4 de diciembre de 1.984 impugnada, se hicieron con desconocimiento del procedimiento establecido en el artículo 192 del decreto 150 de 1.976, modificado luego por los artículos 288 y 289 del decreto 222 de 1.983. b) Que el Ministerio de Obras mediante oficio requirió a la contratista (oficio 13267 de 28 de octubre de 1.982) para que pagara lo incluido en acta liquidación que no le había notificado. c) Que ante tal hecho forrnuló reposición, dándose por notificada y que la administración, en lugar de reponer dictó una nueva liquidación, modificando la primera; con lo que violó también el artículo 288 del decreto 222 porque en esta última liquidación tampoco le dió participación. d) Que la resolución impugnada violó el parágrafo 3' de la cláusula décima primera y con esta infracción desconoció el mandato del artículo 1602 del C.C. e) Que la resolución impugnada dejó en firme el acta de liquidación #53 y dejó vigente también su falsa motivación, con lo que violó asimismo el artículo 84 del C.C.A. "el cual dispone la anulación de los actos administrativos falsamente motivados". El tribunal para tomar su decisión estimó que la demanda de restablecimiento estaba bien instaurada, que sí existe unidad entre lo dispuesto en la liquidación y la resolución acusada; y que "ciertamente, sobre el efecto de las obligaciones, el

Art. 1.602 del C.C. establece que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales. Por manera entonces que no existe motivo válido y justo y para 505 SECCION TERCERA evadir como lo ha hecho la administración tanto en el acta No. 053 como en la Resolución No. 10571, el pago de los reajustes moratorias alegados por el contratista, máxime que los motivos aducidos por la administración se constituyen por el peregrino argumento de una supuesta excepción de ilegalidad de la aludida cláusula, invocando la expectativa sobre decisión jurisdiccional sobre idéntico punto en un caso diferente". Descontenta la parte actora, interpuso apelación. Tramitada la instancia es oportuno entrar a decidir. Para el Ministerio Público, Fiscalía 2a. de la Corporación, el fallo deberá ser inhibitorio, revocándose así la decisión del Tribunal. De su vista de 14 de mayo de 1.990 (a folios 220 y siguientes) - se destaca: "Desde el punto de vista formal, se observa que la demanda solamente acusó la Resoluci¿>n No. 010571 de 1.984 y siendo este un acto administrativo que resolvía un recurso de reposición contra el Acta de liquidación No. 053 de 1.982 es lógico pensar, como lo afinna la parte opositora, que también el Acta 53 de 1.982 ha debido ser demandada". "Sin ocuparse de la legalidad del Acta de liquidación inicial, cualquier decisión que verse sobre la Resolución que modificó esa liquidación, resulta inocua, pues lo resuelto en dicha Acta queda vigente. Lo anterior implica una ineptitud de la

demanda". "Ahora bien, respecto a la clase de acción que se ejerció en la demanda, es claro que el Actor escogió la del artículo 85, o acción de restablecimiento del derecho". Sobre este aspecto también hay reparos; precisamente debido a la clase de acción que se ejercitó, al fallador de primera instancia se le presentaron dificultades para decidir sobre algunos cargos, encontrando que no podía resolver sobre unos aspectos planteados, precisamente por las limitaciones de la acción escogida por el demandante. Sobre las limitaciones del fallo y sobre los puntos que no pudo decidir la sentencia, se fundamentó el recurso de apelaci<Sn. "Pues bien, el problema que se anota en la sentencia y que destacan las partes, obedece precisamente a la forma en que fué fon - nulada la demanda. El propio actor dijo estar demandando en acción ordinaria de restablecimiento del derecho (art. 85) cuando lo indicado era ejercer la acción especial contractual del art. 87 del Decreto 01 / 84 vigente para la época en que se presentó la demanda". "La Sala en varias oportunidades sostuvo que los actos posteriores al contrato dictados en desarrollo del mismo no eran actos separables, considerando igualmente que cualquier reclamación o demanda que sobre esos actos administra506 EXP. 5949 tivos surgiera, debía forzosamente hacerse en ejercicio de la acción contractual consagrada en el art. 87 del Decreto 01 / 84". Por su lado, la parte actora concreta su inconformidad con el fallo al no reconocimiento del pago de los materiales procesados, utilizados en la obra y puestos por la contratista; haber mantenido la liquidación en lo que respecta a la

devolución del anticipo; haber desechado los argumentos de ilegabilidad propuestos contra el acto de liquidación. Concluye su alegación con la siguiente afirmación". "No se procedió así y por ello no cabe duda de la nulidad del acta #53 de 2 de septiembre de 1.982".

Para resolver se considera: l) Aunque la parte actora dice demandar con base en el artículo 85 del C.C.A. de la lectura de la demanda se deduce la índole contractual de la controversia y la tiene porque un acto de liquidación unilateral de un contrato como el impugnado, no podía calificarse durante la vigencia del artículo 87 del decreto 01 de 1.984 como separable del contrato, ni puede estimarse hoy con iguales alcance y contenido frente al artículo 17 del decreto 2304 de 1.989 (artículo 87 del c.c.a.).

Se habla de su no separabilidad porque, siguiendo la jurisprudencia de la Corporación, es un acto contractual strictu sensu, ya que no puede concebirse sin la existencia del contrato mismo del cual toma vida y porque precisamente en él se hace un corte de cuentas entre las partes contratantes para definir quién debe a quién y cuanto. Su índole de no separable imponía en ese entonces y lo impone hoy, que la controversia derivada del mismo fuera y sea contractual, de las reguladas en el artículo 87 del C.C.A. No niega la Sala que la controversia que gira en tomo a un acto contractual propiamente dicho sea, formalmente, similar a la de restablecimiento contemplada en el artículo 85, sobre todo por que en ambos eventos debe pedirse la nulidad del acto para poder aspirar al restablecimiento pretendido; pero la diferencia

radica precisamente en el alcance del último extremo según la acci¿>n intentada. Mientras en la de restablecimiento (artículo 85) el efecto reparador de la nulidad no puede comprender sino las consecuencias directas e inmediatas producidas por el acto ¡legal sin posibilidad de acumulación con otras pretensiones propias del contrato, en la contractual contra el acto dictado por la entidad contratante, además de esa nulidad, se puede pedir no solo el resarcimiento del dafio que produjo dicho acto, sino que se pueden formular otras pretensiones de carácter contractual que toquen con el cumplimiento o la responsabilidad derivada del contrato mismo. Por este aspecto se estima bien formulada la demanda, ya que su carácter contractual está por fuera de duda. Adernás, en este tipo de controversia, como ha dicho la jurisprudencia, opera el principio ¡ura novit curia, lo que le da al juez un amplio poder interpretativo. Pero, ya dentro del campo contractual, la demanda es inepta. Se equivocó la parte actora cuando sólo demandó la resolución #O 10571 de 4 de diciembre de 1.984, por medio de la cual al resolver el recurso de reposición interpuesto contra el acto de liquidación contenido en el acta #53 de 1.982,,se modificó dicho acto. Se habría dado demanda en forma si solo se hubiera discutido el extremo modificado, porque se aceptaba el acto inicial en lo demás. Pero no sucedió así. De la causa petendi se infiere que la actora estima que el acto impugnado es nulo porque lo es el inicial y porque en la expedición de ambos se desconocieron las nonnas que regulan la liquidación de los contratos.

Es apenas obvio que si el acto inicial era nulo, el modificatorio corría igual suerte; pero no tiene lógica que con ese presupuesto se presenta que desaparezca solo el último, para sacarle provecho al primero. Por ese motivo debieron demandarse en su conjunto, no solo porque la voluntad liquidatoria no estaba comprendida únicamente en el último acto, y porque un acto de modificación posterior no puede entenderse sin la existencia y validez del primero. No puede afirmarse que a la demandante le bastaba demandar solo el acto final, ya que su interés solo estaba en su nulidad, porque la demanda asume otra actitud, en especial cuando sostiene que la liquidación inicial violó el mandato contenido en el artículo 192 del decreto 150 de 1.976, por cuanto la administración para poder liquidar unilateralmente tenía que agotar primero la etapa de acuerdo con el contratista lo que no buscó ni quiso. Por eso resulta a todas luces incomprensible que en la demanda no se hubiera pedido la nulidad del acto de liquidación contenido en el acta #53 de 1.982, el que solo se modificó, parcialmente, en la resolución impugnada. Y menos se entiende cuando en ese libelo se afirma que esa liquidación inicial fué nula. Idea que se repite al final del alegato de segunda instancia, cuando anota la demandante: "Lo que correspondía al Fondo Vial Nacional era reunir las personas que confortne a las disposiciones vigentes correspondía efectuar la liquidación, proceder a hacerla, y notificarla al contratista. No se procedió así y por ello no cabe duda acerca de la nulidad del acta No. 53 de 2 de septiembre de 1.982".

"Este ¡legal procedimiento condujo a que posteriormente se hiciera una nueva liquidación del contrato, la contenida en la resolución #10571 de 4 de diciembre de 1.984, la cual, por carecer de recursos por la vía gubernativa impidió la defensa que por dicha vía tenía y tiene mi poderdante, lo cual entraiia una grave violación del elemental derecho de defensa" (Subrayas fuera de texto). Lo transcrito pone de presente la equivocación de la demandante, la que si pretendía el restablecimiento de su derecho conculcado por la liquidación del contrato, debió demandar el acto compuesto (el inicial y el impugnado) y no solo éste y menos cuando la nulidad de éste la vincula (ver aparte subrayado) a la nulidad del acto inicial no impugnado. Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Revócase en todas sus partes la sentencia apelada, dictada el 10 de agosto de 1.989 por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

En su lugar: Declárase, por las razones dadas, la ineptitud sustantivo de la demanda o la falta de demanda en forma.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y DEVUELVASE Esta providencia fué aprobada por la Sala en su sesión celebrada el día 1 1 de Octubre de 1.990. CARLOS BETANCUR JARAMILLO CARLOS GUSTAVO ARRIETA PADILLA Presidente de la sala Ausente

GUSTAVO DE GREIFF RESTREPO JULIO CÉSAR URIBE ACOSTA

FÉLIX ARTURO MORA VILLATE

Secretario